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21.10.2019 · IWW-Abrufnummer 211754

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein: Beschluss vom 06.08.2019 – 2 TaBV 9/19


Im Namen des Volkes
Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten
pp.
hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein - 2. Kammer - durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht ..., den ehrenamtlichen Richter ... und die ehrenamtliche Richterin ... auf die mündliche Verhandlung vom 06.08.2019
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kiel vom 15.01.2019 - 1 BV 35 e/18 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.



Gründe



I.



Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Erteilung der Arbeitsanweisung "D. B."im K. Betrieb der Antragsgegnerin.



Bei der Beteiligten zu 2. handelt es sich um ein Unternehmen mit dem Geschäftszweck der Erbringung von Call-Center Dienstleistungen. Sie ist ein Tochterunternehmen der W. H. G. GmbH, L...straße .., ... D. . Weiteres Tochterunternehmen war die W. C. GmbH. Beide Gesellschaften unterhielten mehrere Betriebe. Es bestand ein Konzernbetriebsrat. Die Arbeitgeberin ist als übernehmender Rechtsträger nach Maßgabe eines Verschmelzungsvertrages vom 09.07.2018 mit der W. C. GmbH verschmolzen. Die Eintragung der Verschmelzung erfolgte am 20.08.2018. Seit diesem Tage besteht kein Konzernbetriebsrat mehr. Ein Gesamtbetriebsrat besteht nach wie vor. Insgesamt unterhält die Arbeitgeberin Betriebe an sieben Standorten in Deutschland.



In K. betreibt die Antragsgegnerin ein Callcenter mit ca. 500 Mitarbeitern. Im Rahmen der angebotenen Leistungen kommunizieren Mitarbeiter der Antragsgegnerin per Telefon, SMS, E-Mail und Chat mit Endkunden der Auftraggeber. Im Rahmen dieser Kommunikation werden personenbezogene und sonstige Daten ausgetauscht/bearbeitet. Für jeden Auftraggeber werden Arbeitnehmer im Betrieb der Antragsgegnerin gesondert geschult und ausschließlich für einen Auftraggeber eingesetzt. Sie kommunizieren unmittelbar mit dem Endkunden im Namen des Auftraggebers. Projekt- und Teamleiter überwachen die Arbeitnehmer hinsichtlich der Aufgabenerfüllung und sind Ansprechpartner zur Klärung von Fragen und Problemen für die ihnen unterstellten Arbeitnehmer.



Der Antragsgegner ist der im Betrieb der Antragstellerin gebildete Betriebsrat; er besteht aus 11 Mitgliedern.



Es existiert die Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung "IT-Systeme und Datenschutz"vom 24.07.2018 (Bl. 228 - 252 d. A.).



In § 6 Abs. 2 der Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung ist folgendes geregelt:



Auf den übrigen Inhalt der Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung wird Bezug genommen.



Am 28.06.2018 verteilte die Antragsgegnerin die "Arbeitsanweisung - D. B. (Art. 33 und 34 DSGVO)"(Anlage Ast 1, Bl. 8 - 11) an die Team- und Projektleiter im Betrieb. Hintergrund dieser Arbeitsanweisung ist, ein Meldesystem zu installieren, um Datenpannen entsprechend den neuen Datenschutzregelungen meiden zu können. "D. B."(Datenpannen) sind gemäß Ziffer (1) der Anweisung definiert als "Verstöße gegen die Datensicherheit und den Datenschutz, bei denen personenbezogene Daten Unberechtigten vermutlich oder erwiesenermaßen bekannt werden. Ursachen hierfür sind vielfältig und können z.B. in einem Hackerangriff, dem Verlust eines USB-Sticks, dem Diebstahl eines Smartphones oder in einem unbefugten Weitergeben durch Mitarbeiter - gleichgültig ob bewusst oder unbewusst - liegen".



Die Mitarbeiter werden u.a. angewiesen, ein standardisiertes Meldeverfahren zu verwenden. Ziffer (2) der Arbeitsanweisung lautet wörtlich:



Ziffer 9 der Arbeitsanweisung lautet:



Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Anweisung wird auf den Inhalt der Anlage Ast 1 Bezug genommen.



Nachdem der Antragssteller von der Austeilung der Arbeitsanweisung Kenntnis erlangt hatte, fasste er in seiner Sitzung vom Freitag, den 29.06.2018 folgenden Beschluss:



Der Beschluss wurde dem Antragsgegner am selben Tag zur Kenntnis übermittelt. Die Antragsgegnerin erteilte am Montag, den 02.07.2018 weiteren Arbeitnehmern im Betrieb die streitgegenständliche Arbeitsanweisung. Zudem ließ die Antragstellerin über ihren Justiziar erklären, dass die Erteilung der streitgegenständlichen Arbeitsanweisung nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliege.



Mit E-Mail vom 02.07.2018 (Anlage Ast 2, Bl. 96 d. A.) wurden die Mitglieder des Antragstellers zur ordentlichen Sitzung am 05.07.2018 geladen



Es wurde folgender Beschluss gefasst:



Der Verfahrensbevollmächtigte wurde von der Vorsitzenden des Antragstellers am 16.07.2018 mit der Durchführung des streitgegenständlichen Verfahrens beauftragt.



Der Antragsteller hat behauptet, dass Rechtsanwalt Dr. H. eine Vollmacht zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens tatsächlich erteilt wurde.



Er hat die Auffassung vertreten, dass die Erteilung der Arbeitsanweisung "D. B."hinsichtlich der Ziffern (2) und (9) ein datenschutzrechtliches Compliance System sei, dessen Einführung der Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliege. Die Regelungen in Ziffer (2) und (9) der "D. B."Anweisung gäben nicht allein die gesetzlichen Regelungen wieder. Sie beträfen das mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten der Mitarbeiter. Dies ergebe sich auch mit Blick auf die Entscheidung des BAG v. 21.07.2009 - 1 ABR 42/08. Im Hinblick auf das Ziel der Anweisung, die Mitarbeiter im täglichen Umgang mit personenbezogenen Daten zu sensibilisieren, sei das Ordnungsverhalten betroffen. Die Herbeiführung eines Sensibilisierungseffekts könne keine Konkretisierung der geschuldeten Arbeitsleistung darstellen.



Er hat beantragt:



Die Antragsgegnerin hat beantragt,



Sie war der Auffassung, dass bereits auf Grund einer gesetzlich zwingenden Verpflichtung des Arbeitgebers nach der DSGVO zur Erteilung dieser Arbeitsanweisung kein Kollektivrecht des Antragstellers bestehe. Die Arbeitsanweisung "D. B."sei das einzig geeignete Instrument, um die Arbeitnehmer auf ihre gesetzlichen und zumindest nebenvertraglichen Pflichten hinzuweisen mit dem Ziel, mögliche Datenschutzverletzungen aufzudecken und zu melden. Die Meldung per E-Mail sei die derzeit sicherste und schnellste Art für den Mitarbeiter, einen möglichen Datenverstoß an den Arbeitgeber zu melden. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe auch nicht im Hinblick auf den Beschluss des BAG v. 21.07.2009 - 1 ABR 42/08. Im vorliegenden Fall gehe es ausschließlich um das Arbeitsverhalten im engeren Sinne. Der Sensibilisierungseffekt habe nichts mit dem Ordnungsverhalten zu tun. Die Arbeitsanweisung konkretisiere die unmittelbar aus dem Arbeitsverhalten folgende Treuepflicht der Arbeitnehmer.



Ergänzend wird für das erstinstanzliche Vorbringen der Beteiligten auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.



Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 15.01.2019 dem Antrag der Beteiligten zu 1. stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei zulässig und begründet. Der Auftragserteilung der Beteiligten zu 1. habe ein ordnungsgemäßer Beschluss zur Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten zugrunde gelegen. Der Antrag sei auch begründet, weil der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei der Erteilung der Arbeitsanweisung hinsichtlich der Ziffern (2) und (9) mitzubestimmen habe. Die Regelung zur Meldung eines "D. B."sei eine Regelung der betrieblichen Ordnung. Die Anweisung, im Falle eines "D. B."ein bestimmtes standardisiertes Meldeverfahren einzuhalten, regele das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer. Die Antragsgegnerin verlange einheitlich von allen Arbeitnehmern die Einhaltung einer bestimmten Form für die Meldung eines "D. B."und stelle damit eine Regel auf, die für alle - unabhängig von der konkreten Arbeitsleistung - zu beachten sei. Durch die Vorgabe, eine Datenpanne per E-Mail in einer bestimmten Form zu melden, werde das Ordnungsverhalten in standardisierter Weise gesteuert, indem sie eine betriebliche Verhaltensregel geschaffen habe. Melde ein Arbeitnehmer den bei einem Kollegen auftretenden Verstoß, sei dadurch das Zusammenwirken der Arbeitnehmer betroffen.



Die Regelung zur Meldung der Abwesenheitszeiten beim Datenschutz-Einsatzteam nach Meldung eines "D. B."enthalte ebenfalls eine Regelung der betrieblichen Ordnung. Meldepflichten wie Regelungen über die Abmeldung beim Verlassen des Arbeitsplatzes und die Rückmeldung beträfen eine Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer in Bezug auf die Ordnung des Betriebs.



Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates sei auch für beide Regelungen nicht nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausgeschlossen, weil weder die DSGVO noch gesetzliche oder tarifliche Regelungen eine Pflicht zur Meldung einer Datenpanne noch eine Mitwirkung und Meldung bei Abwesenheitszeiten vorsehen würden.



Gegen diesen dem Beteiligten zu 2. am 13.02.2019 zugegangenen Beschluss, hat er per Telefax am 06.03.2019 und mit Originalschriftsatz am 08.03.2019 Beschwerde eingelegt. Er hat diesen nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 13.05.2019 am 09.05.2019 begründet.



Zur Begründung führt der Beteiligte zu 2. aus:



Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der hier beteiligte Betriebsrat nicht Inhaber des Mitbestimmungsrechts sein könne. Es fehle an einer Zuständigkeit des antragstellenden Betriebsrates. Bis zum Wegfall der Voraussetzungen seiner Errichtung wäre bei unterstellter Mitbestimmung auf Betriebsratsseite der Konzernbetriebsrat für die Verhandlungen einer Arbeitsanweisung "D. B."zuständig. Ausnahmeweise könne sich die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ergeben, wenn die Möglichkeit der Bildung eines Gesamtbetriebsrates weggefallen sei. Bestünde die rechtliche Möglichkeit einer Errichtung eines Konzernbetriebsrates, so bliebe es bei dessen Zuständigkeit, auch wenn eine Errichtung nicht erfolgt sei. Das Gericht müsse nicht entscheiden, welche Mitarbeitervertretung anstelle des antragstellenden Betriebsrates zuständig sei, jedenfalls sei der antragstellende Betriebsrat unzuständig. Ein überbetrieblich einheitlicher Regelungsbedarf folge daraus, dass eine Gestaltung in einem Betrieb bzw. Unternehmen notwendig die Gestaltung in einem anderen Betrieb bzw. Unternehmen determinieren würde. So enthalte die Arbeitsanweisung auch keinen Hinweis auf eine Konkretisierung auf den K. Betrieb.



Das unter Ziffer (8) beschriebene Einsatzteam sei ersichtlich betriebsübergreifend zusammengesetzt. Verantwortlicher im Sinne von Art. 4 Nr. 7 DSGVO sei nicht der "Betrieb", sondern das Unternehmen als juristische Person. Hinzu komme, dass die Arbeitgeberin ihrerseits Auftragsverarbeiterin in Bezug auf personenbezogene Daten der Auftraggeber und deren Kunden sei, Art. 4 Nr. 8, 28 DSGVO. Insoweit sei der Auftragsverarbeiter nicht der Betrieb, sondern das Unternehmen. Die Auftragsverarbeitung beruhe auf der Beauftragung. Diese setze eine schriftliche Vereinbarung voraus, eine solche könne nur das Unternehmen, aber nicht der Betrieb erbringen. Der Meldeprozess könne daher nicht auf Betriebsebene geregelt werden; es bedürfe einer unternehmenseinheitlichen Regelung. Diese sei auch intendiert. Es handele sich um einen risikobasierten Ansatz, da die Daten in jedem Betrieb des Unternehmens gleichermaßen geschützt werden müssten. Zu berücksichtigen sei auch, dass die personenbezogenen Daten auf zentralen Servern installiert würden, sodass nicht der Zugriff direkt auf Servern der Kunden erfolge. Die zentrale Speicherung führe zu einem höheren Datenschutzstandard. Es müsse nur ein Server gewartet und upgedatet werden und im Falle eines unberechtigten Datenzugriffs könne effektiver reagiert werden. Insgesamt könne bei einem Server besser auf die Eventualitäten eines unberechtigten Datenzugriffs reagiert werden. Im Übrigen spreche für eine überbetriebliche Zuständigkeit die Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung "IT-Systeme und Datenschutz"(KBV IT/DS) vom 24.07.2018.



Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bestehe auch dem Grunde nach nicht. Der Beteiligte zu 2. bezieht sich auf seine bisherigen Ausführungen zu diesem Punkt und trägt ergänzend vor, dass die Arbeitnehmer Teil der verantwortlichen Stelle seien, da die DSGVO nicht unterscheide, wer im Unternehmen einen Verstoß begehe. Der Arbeitgeber müsse besonderen Wert darauf legen, dass die Mitarbeiter die einschlägigen Datenschutzbestimmungen einhielten. Ziffer (9) der Arbeitsanweisung "D. B."stelle allgemeine Leitsätze und keine Handlungsanweisungen auf, die keiner Mitbestimmung unterliegen würden.



Der Beteiligte zu 2. beantragt,



Der Beteiligte zu 1. beantragt,



Der Beteiligte zu 1. bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt den erstinstanzlichen ergangenen Beschluss. Ergänzend führt der Beteiligte zu 1. Folgendes aus:



Das streitige Mitbestimmungsrecht falle nicht in die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates. Eine sachliche Notwendigkeit für eine einheitliche Regelung der Angelegenheit innerhalb des Unternehmens sei nicht ersichtlich; die bloße Zweckmäßigkeit reiche nicht aus. So sei die einheitliche betriebsübergreifende Erfassung von Datenschutzverstößen lediglich zweckmäßig. Auch das von der Gegenseite vorgetragene Kosteninteresse reiche nicht aus. Es werde zudem mit Nichtwissen bestritten, dass die zentrale Speicherung zu einem höheren Datenschutzstandard führe. Aus Laiensicht erscheine es sicherer, die Daten auf die einzelnen Betriebe zu dezentralisieren. Sie, die Beteiligte zu 1., verweise in diesem Zusammenhang auch auf die Umsetzungshinweise zum Baustein C. Datensicherungskonzept des Bundesamtes für Sicherheit und Informationstechnik. Der Beteiligte zu 1. sei auch selbst Verantwortlicher im Sinne von Art. 4 Nr. 7 DSGVO. Schon aus diesem Grund könne die Zuständigkeit für das streitgegenständliche Mitbestimmungsrecht nicht beim Gesamtbetriebsrat liegen. Als Verantwortlicher müsse der Beteiligte zu 1. selbst in der Lage sein, zu prüfen, ob das beabsichtigte Ordnungsverhalten der streitgegenständlichen Arbeitsanweisung den Anforderungen der DSGVO genüge, da Verstöße den Verantwortlichen selbst, aber nicht den Gesamtbetriebsrat sanktionierten. Aus der vorgelegten Rahmen-Konzernbetriebsvereinbarung ergebe sich nichts, da diese lediglich die technische Ausstattung und den Umgang mit Daten betreffe.



Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten in II. Instanz wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.



II.



Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.



1.



Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig, insbesondere ist sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 87 Abs. 1, Abs. 2; 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519; 520 ZPO.



Der Betriebsrat hat gemäß § 256 ZPO ein Feststellungsinteresse daran, dass die streitigen Punkte 2a und 9 in der Arbeitsanweisung "D. B."der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen. Danach kann auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch die richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Weil der Arbeitgeber die Arbeitsanweisung "D. B."bereits an die Arbeitnehmer herausgegeben und damit umgesetzt hat, kann der Betriebsrat verlangen, dass festgestellt wird, dass die streitigen Punkte 2a und 9 der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen. Der Arbeitgeber war nicht gewillt, auf den Einwand des Betriebsrates einzugehen, dass die streitigen Punkte der Mitbestimmung unterliegen, sodass der Betriebsrat auch gemäß § 256 ZPO ein entsprechendes Feststellungsinteresse hat.



2.



Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Beteiligten zu 1. zu Recht stattgegeben. Die hiergegen seitens des Beteiligten zu 2. vorgebrachten Einwände rechtfertigen kein anderes Ergebnis.



Mit dem Antrag werden keine individuellen Rechte der Arbeitnehmer geltend gemacht. Der Betriebsrat sieht in dem von der Arbeitgeberin vorgegebenen Meldeverfahren bei einem "D. B."und bei der sodann geforderten Mitwirkung des betroffenen Arbeitnehmers eine beteiligungspflichtige Maßnahme.



Der Betriebsrat will verhindern, dass die Arbeitnehmer sich im Falle einer Datenpanne an ein bestimmtes, von der Arbeitgeberin vorgegebenes Verfahren halten müssen, über das er nicht mitbestimmt hat.



Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei dem Verfahren in welcher Art und Weise ein "D. B."gemeldet wird und wie der betroffene Arbeitnehmer mitzuwirken hat, mitzubestimmen. Die Arbeitgeberin hat bereits veranlasst, dass den Arbeitnehmern die Arbeitsanweisung "D. B."ausgehändigt wurde. Damit ist die Aufforderung verbunden, sich im Falle einer Datenpanne an das in der streitgegenständlichen Arbeitsanweisung vorgegebene Verfahren zu halten. Damit hat sie das mitbestimmungswidrige Verhalten vollzogen. Der Betriebsrat kann verlangen, dass festgestellt wird, dass die Ziffer 2a und 9 der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen.



a) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.



aa) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Es beruht darauf, dass die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Solche Maßnahmen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Dies soll gewährleisten, dass die Beschäftigten gleichberechtigt an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens teilhaben können (BAG 28.05.2002 - 1 ABR 32/01 - BAGE 101, 216; 27.09.2005 - 1 ABR 32/04 - BAGE 116, 36; 10.06.2009 - 1 ABR 87/07 - BAGE 129, 364 [BAG 10.03.2009 - 1 ABR 87/07] ). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG schränkt die auf die betriebliche Ordnung bezogene Gestaltungsbefugnis des Arbeitgebers ein.



Nach der Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts, der die Beschwerdekammer uneingeschränkt folgt, hat der Betriebsrat entgegen dem überschießenden Wortlaut nur mitzubestimmen bei Maßnahmen, die das "Ordnungsverhalten"der Arbeitnehmer betreffen. Dieses ist berührt, wenn die Maßnahme auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung des Betriebs zielt (BAG 11.06.2002 - 1 ABR 46/01 - BAGE 101, 285). Mitbestimmungsfrei sind dagegen Maßnahmen, die das "Arbeitsverhalten"der Beschäftigten regeln. Darum handelt es sich, wenn der Arbeitgeber kraft seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind deshalb Anordnungen, bei denen lediglich die Arbeitspflicht konkretisiert wird (BAG 28.05.2002 - 1 ABR 32/01 - BAGE 101, 216; 27.09.2005 - 1 ABR 32/04 - BAGE 116, 36; 10.03.2009 - 1 ABR 87/07 - BAGE 129, 364).



Selbst wenn der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erfüllt ist, weil die fragliche Maßnahme das Ordnungsverhalten steuern soll, scheidet ein Mitbestimmungsrecht wegen § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG aus, falls die betreffende Angelegenheit gesetzlich oder - mit normativer Wirkung zumindest für den Arbeitgeber - tariflich geregelt ist. Gesetz im Sinne der Bestimmung ist jedes formelle oder materielle Gesetz, soweit es sich um eine zwingende Regelung handelt (BAG 28.05.2002 - 1 ABR 37/01 - BAGE 101, 203).



bb) Nach diesen Grundsätzen liegt in dem von der Arbeitgeberin vorgegebenen Verhalten der Arbeitnehmer im Falle einer Datenpanne eine Regelung der betrieblichen Ordnung. Hierüber hat der Betriebsrat mitzubestimmen. Die Anweisung, bei jedem "D. B."umgehend eine E-Mail mit einem festgeschriebenen Inhalt an eine vorgegebene Mailadresse zu senden, regelt nicht das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhalten betrifft Maßnahmen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird (BAG 21.01.2004 - 1 ABR 7/03 - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 40; Fitting, 25. Aufl., § 87 Rn. 65). Das sind Regeln und Weisungen, die von den Arbeitnehmern bei der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung zu beachten sind (BAG 08.06.1999 - 1 ABR 67/98 - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 31 Ordnung des Betriebes). Vorgegeben wird im vorliegenden Fall nicht, welche Arbeit auf welche Art und Weise auszuführen ist. Die Vorgabe einen "D. B."in der vorgegebenen Art und Weise zu melden, führt dazu, dass der Arbeitgeber in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nach Art. 33 DSGVO nachzukommen. Konsequenterweise werden in der Literatur auch Regelungen über sogenannte Compliance-Systeme, mit denen gesetzliche Organisations- und Überwachungspflichten des Arbeitsgebers institutionalisiert werden, um ein regelkonformes Verhalten von Arbeitnehmern und Geschäftsführung zu gewährleisten, dem Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zugeordnet (Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 87, Rn. 71 m.w.N.).



Indem die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer angewiesen hat, im Falle eines "D. B."umgehend per E-Mail an eine bestimmte E-Mail-Adresse mit einem feststehenden und vom Arbeitnehmer darzulegenden Inhalt zu senden, hat sie eine betriebliche Verhaltensregel geschaffen. Sie lässt den Arbeitnehmern keine Wahl, wie sie die Meldung eines "D. B."vornehmen. Sie verlangt feststehend die Meldung per E-Mail mit einem vorgegebenen Inhalt. Dadurch kann der Arbeitgeber die Angaben der Arbeitnehmer standardisiert nach eigenen Vorgaben erheben und verarbeiten. Es wird eine betriebliche Verhaltensregel geschaffen, die strikt einzuhalten ist, Die Arbeitnehmer sind nicht mehr frei in ihrer Wahl, wie sie eine Datenpanne melden. Andere Meldewege, die durchaus denkbar wären, etwa eine Meldung per Telefon, eine mündliche Meldung gegenüber dem Vorgesetzten, sind nicht möglich, weil sie den Vorgaben der Arbeitsanweisung widersprechen. Bei der Meldung eines Verstoßes den ein oder mehrere Arbeitskollegen begangen haben, ist auch das Verhalten der Arbeitnehmer untereinander durch die Vorgaben in der streitgegenständlichen Arbeitsanweisung betroffen.



Die Beschwerdekammer erkennt nicht, warum die Meldung feststehend per E-Mail erfolgen muss. Aus den Regelungen der DSGVO folgt eine derartige Vorgabe nicht Es sind andere Meldewege denkbar, z.B. die Meldung per Telefon oder mündlich, per SMS. Zuzugeben ist dem Arbeitgeber in diesem Falle allerdings, dass die Einhaltung der Textform sicherstellt, dass die notwendigen Informationen nach Art. 33 Abs. 3 DSGVO abgegeben werden.



Im Ergebnis besteht der mitbestimmungspflichtige Sachverhalt darin, dass der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts ein standardisiertes Vorgehen der Arbeitnehmer erreichen will, dass weder durch vertragliche Nebenpflichten noch durch gesetzliche Vorschriften (DSGVO) zwingend vorgegeben wird. Der Arbeitgeber will, dass alle Arbeitnehmer den gleichen Mitteilungsweg wählen.



cc) Die Regelung in Ziffer 9 der Arbeitsanweisung "D. B."zur Meldung der Abwesenheitszeiten beim Datenschutz-Einsatzteam unterfallen ebenfalls der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Anweisung nach Ziffer 9 der Arbeitsanweisung "D. B."verpflichtet denjenigen, der einen "D. B."feststellt bzw. meldet bzw. dafür verantwortlich ist, während des gesamten Prozesses der "D. B. N."zur Mitwirkung und Unterstützung. Der Arbeitnehmer wird verpflichtet, eine kurzfristige Erreichbarkeit zu gewährleisten. Abwesenheitszeiten sind beim Datenschutz-Einsatzteam vorab zu melden. Den Arbeitnehmern wird aufgegeben, sich so zu verhalten, dass er jederzeit in einer kurzen Zeitspanne dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Es handelt sich nicht um allgemeine Leitsätze, sondern um konkrete Regelungen über gesonderte Abmeldepflichten bei Verlassen des Arbeitsplatzes und der Vorgabe jederzeit während des Prozesses der "N."kurzfristig und damit schnell erreichbar zu sein. Mit diesen Vorgaben in Ziffer 9 der Arbeitsanweisung "D. B."wird das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb geregelt. Diese Vorgaben haben keinen Bezug zu der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. Sie unterfallen der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. dazu Fitting, § 87 Rn. 71 zu Regelungen über das Betreten und Verlassen des Betriebes; BAG v. 21.04.20014 - 1 ABR 07/03 - NZA 2004, 556 [BAG 27.01.2004 - 1 ABR 7/03] ).



dd) Die seitens des Arbeitgebers vorgebrachten Argumente, dass es sich bei den Regelungen der Arbeitsanweisung "D. B."um ein Gesamtpaket handele, es müsse ein einheitliches Meldesystem bestehen, um eine einheitliche Reaktion zu ermöglichen, überzeugt nicht. Letztlich geht es bei der Frage der Mitbestimmung um den einzuhaltenden Meldeweg. Soweit ein Meldeweg mit dem Betriebsrat abgestimmt ist, ist dieser von den Arbeitnehmern einzuhalten. Die Frage des Meldeweges und der damit verbundenen Pflichten des Arbeitnehmers lassen sich gesondert und anders regeln ohne dass damit die gesamte Arbeitsanweisung sinnlos wird. Es handelt sich um einen gesonderten und abtrennbaren Regelungsbereich der Arbeitsanweisung.



b) Die Mitbestimmung des Betriebsrates entfällt auch nicht wegen § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG, weil die streitige Angelegenheit bereits tariflich oder gesetzlich geregelt ist. Die Pflicht zur Meldung eines "D. B."sowie die Frage der Erreichbarkeit eines Arbeitnehmers im Falle eines "D. B."sind weder gesetzlich noch tariflich geregelt. Auf die überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils (S. 12 - 13) wird Bezug genommen.



3. Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers steht nicht dem Konzernbetriebsrat/Gesamtbetriebsrat, sondern dem örtlichen Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei den Ziffern 2a und 9 der Arbeitsanweisung "D. B."zu. Die Zuständigkeit des Konzern- oder Gesamtbetriebsrates ergibt sich weder originär aus den §§ 58 Abs. 1, 50 Abs. 1 BetrVG. Auch eine abgeleitete Zuständigkeit aus einer Beauftragung nach den §§ 58 Abs. 2, 50 Abs. 2 BetrVG liegt nicht vor.



a) Die Voraussetzungen der §§ 58 Abs. 1, 50 Abs. 1 BetrVG liegen nicht vor.



Nach der Kompetenzzuweisung des Betriebsverfassungsgesetzes ist für die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten in erster Linie der von den Arbeitnehmern unmittelbar durch die Wahl legitimierte Betriebsrat zuständig. Er hat die Interessen der Belegschaft des einzelnen Betriebes gegenüber dem Unternehmer zu vertreten. Diese Aufgabe weisen § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dem Gesamtbetriebsrat und § 58 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dem Konzernbetriebsrat nur für den Fall zu, dass die zu regelnde Angelegenheit nicht auf den einzelnen Betrieb oder zumindest das Unternehmen beschränkt ist und deshalb die Interessen der Arbeitnehmer nicht mehr auf der betrieblichen Ebene bzw. der Ebene des Unternehmens gewahrt werden können (BAG 19.06.2007 - 1 AZR 454/06 -).



Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz BetrVG ist der Konzernbetriebsrat für die Behandlung von Angelegenheiten zuständig, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können. Diese originäre Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats ist nach denselben Kriterien zu bestimmen wie die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats (BAG 24.01.2006 - 3 AZR 483/04 - AP BetrVG § 1 Ablösung Nr. 50; 19.06.2007 - 1 AZR 454/06 -). Die originäre Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats kann sich danach aus objektiv zwingenden Gründen oder aus der "subjektiven Unmöglichkeit"einer Regelung auf Betriebs- oder Unternehmensebene ergeben.



bb) Im vorliegenden Fall war eine unternehmensübergreifende oder konzerneinheitliche Regelung weder aus objektiven Gründen zwingend erforderlich noch nach der Theorie der subjektiven Unmöglichkeit geboten.



Eine konzerneinheitliche/unternehmenseinheitliche Regelung war nicht zwingend erforderlich. Ein objektiv zwingendes Erfordernis für eine konzerneinheitliche oder unternehmensübergreifende Regelung kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben. Allein der Wunsch des Konzerns/Unternehmens nach einer konzerneinheitlichen oder unternehmensübergreifenden Regelung, sein Kosten- oder Koordinierungsinteresse sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte genügen nicht, um die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats/Gesamtbetriebsrats zu begründen. Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände des Konzerns, seiner Unternehmen und Betriebe (BAG 19.06.2007 - 1 AZR 454/06 -).



Danach begründet allein der Wunsch der Arbeitgeberin konzernweit oder unternehmensweit den gleichen Meldeweg vorzugeben und die Erreichbarkeit des Mitarbeiters während des Prozesses der N. sicherzustellen, weder technisch noch rechtlich ein zwingendes Erfordernis für eine konzern- oder unternehmenseinheitliche Regelung.



Auch ohne einen einheitlich geregelten Meldeweg kann erfasst werden, wann in welchem Betrieb ein "D. B."mit welchen Auswirkungen im Einzelnen vorliegt. Die Arbeitgeberin trägt selbst vor, dass ein Konzernbetriebsrat derzeit nicht existiert. Auch die Tatsache, dass das Datenschutz-Einsatzteam betriebsübergreifend zusammengesetzt ist, führt nicht dazu, dass der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat zuständig ist. Das Datenschutzteam ist ersichtlich dazu eingesetzt worden, um eine effektive Reaktion auf ein "D. B."zu ermöglichen (Ziffer 8 der Arbeitsanweisung "D. B."). Die Frage, wer bei einem "D. B."über die erforderlichen Reaktionen entscheidet, ist von der Frage des Meldeweges und der geforderten Erreichbarkeit unabhängig, weil sich diese Reaktionen zeitlich erst nach der Feststellung eines "D. B."ergeben. Dieses Datenschutz-Einsatzteam kann auch bei einem unterschiedlich ausgestalteten Meldeverfahren entscheiden.



Eine rechtliche Notwendigkeit für eine unternehmens- oder konzerneinheitliche Regelung folgt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch nicht aus der Frage, wer Verantwortlicher im Sinne der Datenschutzgrundverordnung ist. Nach Art. 4 Ziffer 7 der D. ist "Verantwortlicher"die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Die Frage, wer Verantwortlicher im Sinne der DSGVO ist, brauchte die Kammer nicht entscheiden. Bei der Frage der Mitbestimmung im Hinblick auf die Ziffern 2a und 9 der Arbeitsanweisung "D. B."geht es allein um die Ausgestaltung des Meldeverfahrens. In diesem Rahmen hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, weil die Mitarbeiter vor Ort in ihrem Verhalten und in der Ordnung des Betriebes betroffen sind. Eine eigene Datenerhebung durch den Betriebsrat erfolgt allerdings nicht.



Auch aus der Rahmen-Konzern Betriebsvereinbarung "IT Systeme und Datenschutz"ergibt sich keine rechtliche Notwendigkeit für eine konzern- oder unternehmensübergreifende Regelung. Die Rahmen-Konzern Betriebsvereinbarung betrifft den Umgang mit Daten sowie die Planung, Einführung, Anwendung und Änderung von Systemen der Informationstechnik (§ 4) sowie die Sicherstellung der Datensicherheit (§14). Vorgaben bezüglich einer konzernübergreifenden Sicherstellung der Vorgaben der Rahmen-Konzern Betriebsvereinbarung durch ein einheitliches Meldeverfahren und die Bereithaltung der Arbeitnehmer für die Zeit der "N."ergeben sich hieraus nicht. Auch die Vorgabe des § 6 Abs. 2 der Konzern-Betriebsvereinbarung, dass alle zum Einsatz kommenden Anwendungen mit denen personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet und/oder ausgewertet werden einer Einzelkonzernbetriebsvereinbarung bedürfen, führt nicht zur Zuständigkeit des Konzern- bzw. Gesamtbetriebsrates. Allein durch die Festschreibung einer solchen Zuständigkeit können die gesetzlichen Vorgaben der §§ 58 und 50 BetrVG nicht umgangen werden.



Unbestritten muss der Arbeitgeber die Einhaltung der DSGVO in Bezug auf die einzelnen Kunden sicherstellen. Die Einhaltung der DSGVO hat mit dem Meldeverfahren an sich nichts zu tun. Dieses kann in den einzelnen Betrieben unterschiedlich ausgestaltet sein (z.B. Meldung per Telefon, Meldung per E-Mail, in unterschiedlichen zeitlichen Vorgaben etc.).



Soweit der Arbeitgeber sich darauf beruft, dass die Zuständigkeit des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrates dadurch begründet sei, dass die Installation der personenbezogenen Daten auf einem zentralen Rechner notwendig sei, weil ansonsten die Gefahr bestünde, dass die gleichen Daten eine unterschiedliche Aktualität aufweisen würden und die zentrale Speicherung zu einem höheren Datenschutzstandard führen würde, führt diese Argumentation ebenfalls nicht zu einer Zuständigkeit von Gesamt- oder Konzernbetriebsrat. Bei dieser Argumentation handelt es sich allein um Zweckmäßigkeitsüberlegungen. Wie der Arbeitgeber die Datenspeicherung/Datensicherheit tatsächlich umsetzt, liegt in seiner Organisationshoheit. Dies hat mit der Frage eines einheitlichen Meldesystems und der Frage der Erreichbarkeit von Mitarbeitern nach einem "D. B."nichts gemein. Unabhängig von der Frage auf welchem Wege sich die Arbeitnehmer nach einem "D. B."melden, kann der Arbeitgeber die Fragen der technischen Umsetzung bzw. Speicherung der Daten entscheiden. Auch hier fehlt der Bezug zu dem einzig und allein mitbestimmungspflichtigen Meldeverfahren.



Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats folgt im vorliegenden Fall auch nicht aus der von der Rechtsprechung entwickelten Theorie der "subjektiven Unmöglichkeit".



Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist mit dem Begriff des "Nichtregelnkönnens"im Sinne von § 58 Abs. 1 BetrVG nicht nur die objektive, sondern auch die subjektive Unmöglichkeit gemeint (BAG 10.10.2006 - 1 ABR 59/05 - AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24). Eine solche wird dann angenommen, wenn eine auf die einzelnen Betriebe oder Unternehmen beschränkte Regelung deshalb nicht möglich ist, weil der Arbeitgeber den der Mitbestimmung unterfallenden Regelungsgegenstand mitbestimmungsfrei so vorgegeben hat, dass eine Regelung nur betriebs- oder unternehmensübergreifend erfolgen kann. Die Rechtsprechung wurde im Wesentlichen für freiwillige Leistungen des Arbeitgebers entwickelt, bei denen dieser mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob die Leistung überhaupt gewährt wird und wo lediglich deren Verteilung der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfällt. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber, ohne der Zustimmung des Betriebsrats zu bedürfen, frei darüber befinden, ob überhaupt, in welcher Höhe und an welchen Empfängerkreis er die zusätzliche Leistung zu erbringen bereit ist. Damit hat er es zugleich in der Hand, die Ebene vorzugeben, auf der die Mitbestimmung bei der Verteilung der Leistung zu erfolgen hat.



Um einen solchen Fall der "subjektiven Unmöglichkeit"handelt es sich jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber, wie im vorliegenden Fall, alle Arbeitnehmer anweisen will, den gleichen Meldeweg im Falle eines "D. B."einzuhalten. Der Arbeitgeber kann nicht mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, welches Meldeverfahren die Arbeitnehmer im Falle eines "D. B."einhalten und wie lange und in welcher Weise sie sich im Rahmen der "N."bereithalten. Der Arbeitgeber kann weder das Meldeverfahren an sich noch das Verhalten der Arbeitnehmer für die Dauer der "N."durch einseitige, mitbestimmungsfreie Vorgaben festlegen. Insofern unterscheidet sich der Fall maßgeblich von dem Fall der mitbestimmungsfreien Vorgabe eines zu verteilenden Leistungsvolumens.



b) Weder der Konzernbetriebsrat noch der Gesamtbetriebsrat sind nach §§ 50 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1, § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragt worden.



III.



Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 2 Abs. 2 GKG. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Auf die Möglichkeit nach § 92 a ArbGG wird hingewiesen.

Verkündet am 06.08.2019

VorschriftenArt. 33, 34 DSGVO, § 87 Abs. 1 BetrVG, § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, Art 33 Abs. 3 DSGVO, Art. 4 Nr. 7 DSGVO, Art. 4 Nr. 8, 28 DSGVO, §§ 87 Abs. 1, Abs. 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 256 ZPO, Art. 33 DSGVO, Art. 33 Abs. 3 DSGVO, §§ 58 Abs. 1, 50 Abs. 1 BetrVG, §§ 58 Abs. 2, 50 Abs. 2 BetrVG, § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 58 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 58 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz BetrVG, BetrVG § 1, §§ 58, 50 BetrVG, § 58 Abs. 1 BetrVG, §§ 50 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1, § 50 Abs. 2 BetrVG, § 2 Abs. 2 GKG, § 92 a ArbGG

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