16.10.2019 · IWW-Abrufnummer 211710
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 18.02.2019 – 3 Sa 308/18
Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22.8.2018 - 12 Ca 3897/17 - aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 15.12.2017 sein Ende gefunden hat, sondern aufgrund der im Wege der Umdeutung ermittelten ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 15.12.2017 am 28.2.2018.
3. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund außerordentlicher Kündigung der Beklagten beendet worden ist, oder aber nicht, sowie darüber, ob die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist.
Der Kläger ist seit dem 01.10.2010 bei der Beklagten zuletzt als Produktionshelfer beschäftigt. Sein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 2.454,96 €. Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Im Betrieb der Beklagten existiert kein Betriebsrat.
Am 05.09.2017 gab es auf dem Betriebsgelände der Beklagten einen Vorfall zwischen dem Kläger und seinem Arbeitskollegen, Herrn Sch.. Es gab eine Diskussion darüber, ob eine wegen Durchzug geschlossene Tür neben dem Mitarbeiter und Arbeitskollegen Sch. geöffnet werde. Der Kläger öffnete die geschlossene Tür mehrfach und betitelte den Arbeitskollegen Sch. mit Worten, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Aufgrund dieses Vorfalls erhielt der Kläger am 14.09. 2017 eine schriftliche Abmahnung von der Beklagten, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 37 d.A. Bezug genommen wird.
Am 13.12.2017 befanden sich der Kläger und der Arbeitskollege Herr Wladimir S. in der Werkshalle der Beklagten. Es kam zwischen dem Kläger und Herrn S. zu einer Auseinandersetzung. Darauf aufmerksam geworden näherte sich der Betriebsmeister und Zeuge G.. Er trat zwischen die Beteiligten. Im Zuge der weiteren Auseinandersetzung forderte Herr S. den Kläger dazu auf, seine Brille abzuziehen. Der Kläger tat dies und der Beteiligte S. schlug dem Kläger mit der Faust ins Gesicht, wodurch dieser ausweislich des Durchgangsarzt-Berichts, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 53 d.A. Bezug genommen wird, einen Nasenbeinbruch erlitt. Nach dem Faustschlag beschwerte sich der Kläger über das Verhalten des Mitarbeiters S.. Welche Worte er vor und nach dem Faustschlag verwendete, ist zwischen den Parteien streitig, ebenso die Dauer und Intensität der gefallenen Worte.
Der Zeuge G. forderte die Beteiligten daraufhin dazu auf, ihm aus der Werkshalle in das Büro zu folgen, um ein Personalgespräch mit der Geschäftsleitung, dem Zeugen G. und dem Zeugen R. durchzuführen. Nachdem ein Gespräch im Beisein der Beteiligten nicht möglich war, verließ der Kläger das Werksgelände, ließ sich von seiner Frau abholen und zur Notfallambulanz fahren.
Die Beklagte kündigte daraufhin das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.12.2017, dem Kläger zugegangen am 18.12.2017, fristlos. Darüber hinaus kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 15.12.2017, dem Kläger zugegangen am 20.12.2017, nochmals fristlos. Hinsichtlich des Inhalts der wortgleichen Kündigungsschreiben wird auf Bl. 19, 20 d.A. Bezug genommen. Dem Mitarbeiter S. gegenüber wurde durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 13.12.2017 ebenfalls eine fristlose Kündigung ausgesprochen.
Mit der am 29.12.2017 eingereichten und der Beklagten am 12.01.2018 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hat vorgetragen,
die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung seien nicht gegeben. ein wichtiger Grund bestehe nicht. Hinsichtlich des Vorfalls am 13.12.2017 sei der Arbeitskollege S. mit fuchtelnden Händen auf ihn zugekommen und habe ihm eine "Kopfnuss" gegen die Nase gegeben. Er habe infolgedessen unter Schock gestanden und starke Schmerzen verspürt. Auf dem Weg in das Büro habe er sich über das Verhalten des Mitarbeiters S. beschwert, wobei er sinngemäß geäußert habe, dass dieser machen könne was er wolle. Im Büro habe es einen kurzen Wortaustausch gegeben, woraufhin er den Raum verlassen habe, um sich in ärztliche Behandlung zu begeben. Der Mitarbeiter S. habe ihn schon einmal tätlich angegriffen.
Insgesamt sei kein Verhalten gegeben, das eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Der Zeuge G. sei insoweit bei seinen Auskünften und Aussagen nicht unbelastet, weil er ihn, den Kläger, über Jahre hinweg drangsaliert und mit falschen Beschuldigungen überzogen habe. Ihm, dem Kläger, sei es keineswegs vorzuwerfen, dass er nach zwei körperlichen Angriffen Schimpfworte benutzt habe. Es könne nicht sein, dass er als Angriffsobjekt seinen Arbeitsplatz verliere, nachdem es der unmittelbare Vorgesetzte, der Zeuge G. unterlassen habe, einzugreifen.
Die Abmahnung vom 14.09.2017 sei unwirksam, weil er den Mitarbeiter Sch. nicht betitelt habe, wie es ihm in der Abmahnung vorgehalten werde. Er habe stattdessen sich der Entscheidung, dass die Tür geschlossen bleibe, mit den ironischen Worten gerügt: "Dann zieh Dir 'ne lange Unterhose an!"
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
Die Beklagte hat vorgetragen,
das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei aufgrund außerordentlicher Kündigung beendet worden, weil ein wichtiger Grund bestanden habe. Die fortwährenden Beleidigungen des Klägers gegenüber seinem Arbeitskollegen Herrn S. könnten nicht hingenommen werden.
Der Kläger habe am 13.12.2017 zum wiederholten Mal einen Streit mit dem Arbeitskollegen und Beteiligten S. provoziert, der in der Folge zu einer massiven tätlichen Auseinandersetzung geführt habe. Der Kläger habe den ebenfalls fristlos gekündigten Mitarbeiter S. vor dessen ausgeführtem Faustschlag wiederholt und mehrfach verbal attackiert, indem er ihn als "dreckigen Russen", "falschen Hund", "Vaterlandsverräter" usw. bezeichnet habe. Überdies habe er den Mitarbeiter S. bespuckt. Nach dem Faustschlag sei der Kläger nicht mehr zu beruhigen gewesen und habe auch auf dem Weg zum Büro die verbalen Attacken mit entsprechenden Aussagen fortgesetzt. Ein Personalgespräch mit der Geschäftsleitung und den beiden Beteiligten sei nicht möglich gewesen, weil der Kläger seine verbalen Beschimpfungen gegenüber Herrn S. mit den Worten: "Dreckiger Russe", "Lügner und Dieb, der Material stiehlt", "falscher Hund" und "Vaterlandsverräter" nicht eingestellt habe, obwohl er mehrfach von der Geschäftsleitung ermahnt und dazu aufgefordert worden sei, dies zu unterlassen. Es sei erst Ruhe eingekehrt, nachdem der Kläger auf Weisung das Werksgelände verlassen habe.
Der Kläger sei bereits in der Vergangenheit wiederholt durch aggressives und provozierendes Verhalten als "Unruheherd" und "Brandstifter" negativ im Betrieb aufgefallen. Es sei auch an anderer Stelle bereits mit anderen Mitarbeitern zu Auseinandersetzungen gekommen. Am 05.09.2017 habe es einen entsprechenden Vorfall gegeben, bei dem der Kläger den Arbeitskollegen Sch. verbal mit den Worten: "Dann zieh Dir was an, du fette Sau!" betitelt habe. Nach diesem Vorfall sei der Kläger ordnungsgemäß mit Schreiben vom 14.09.2017 (Bl. 37 d.A.) abgemahnt worden.
Die außerordentliche Kündigung sei erforderlich, um den durch die massiv tätliche Auseinandersetzung innerhalb der Betriebsräume gefährdeten betrieblichen Frieden wieder herzustellen. Der gescheiterte Versuch, ein angemessenes und vernünftiges Personalgespräch zu führen, habe im Hinblick auf die dortigen neuerlichen Verbalattacken und Angriffe des Klägers gezeigt, dass dieser unbelehrbar sei, so dass letztlich keine andere Möglichkeit bestanden habe, als das Arbeitsverhältnis zu beenden.
Das Arbeitsgericht hat im Kammertermin vom 22.08.2018 Beweis erhoben aufgrund zweier Beweisbeschlüsse vom 22.08.2018, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 95 d.A. Bezug genommen wird, durch Vernehmung der Zeugen Herrn Harald G. und Herrn Michael R.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2018 Bl. 93 - 100 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 22.08.2018 - 12 Ca 3897/17 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und entscheidungsgründen wird auf Bl. 105 - 120 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 03.09.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 20.09.2018 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 05.12.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 06.11.2018 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 05.12.2018 einschließlich verlängert worden war.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor: Beide Arbeitskollegen müssten sich diverse Verfehlungen vorwerfen lassen. Der Unterschied liege freilich darin, dass der Kläger lediglich verbal den Mitarbeiter S. angegriffen habe. Demgegenüber habe Herr S. dem Kläger mit der Faust ins Gesicht geschlagen. Dies sei für den Kläger mit starken Schmerzen verbunden gewesen, die auch über einen längeren Zeitraum hin angehalten hätten. Vor diesem Hintergrund müsse das Gesamtgeschehen anders als durch das Arbeitsgericht bewertet werden. Zudem sei die Kündigung unverhältnismäßig. Es habe eine vorherige Abmahnung des Klägers bedurft. Auch im Rahmen der Interessenabwägung müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger von dem Mitarbeiter S. ins Gesicht geschlagen worden sei. Es habe unzweifelhaft eine persönliche Konfliktsituation zwischen dem Mitarbeiter S. und dem Kläger gegeben. gleichwohl habe es sich bei dem Verhalten des Klägers um einen einmaligen "Ausrutscher" gehandelt. Im Betrieb der Beklagten seien zahlreiche Arbeitnehmer unterschiedlicher Nationalität beschäftigt und der Kläger habe in diesem Umfeld bereits seit vielen Jahren ohne Probleme gearbeitet.
Der Kläger habe sich immer wieder beleidigenden Äußerungen ausgesetzt gesehen. Er sei von allen Seiten provoziert worden, selbst Hinweise auf Gefahren für seine Gesundheit seien unberücksichtigt geblieben. Dass er dann irgendwann einmal die Fassung verloren habe, nachdem ihm ins Gesicht geschlagen worden sei, könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 05.12.2018 (Bl. 149 - 151 d.A.) sowie seinen Schriftsatz vom 22.01.2019 (Bl. 161, 162 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor:
Der Kläger habe den Streit initiiert und den dann folgenden Schlag dadurch provoziert, dass er den Arbeitskollegen spuckend als "Russensau", "Vaterlandsverräter", "Dieb, der die Firma beklaut" und "falscher Hund" beschimpft habe. Der Kläger habe mit den Beschimpfungen und herabwürdigenden Beleidigungen aber auch nicht aufgehört, nachdem der Schlag ausgeführt gewesen sei. Zudem habe der Kläger dem Mitarbeiter S. damit gedroht, diesen zu schlagen. Der Kläger sei schlicht und ergreifend nicht zu beruhigen gewesen, sondern habe seine Hasstiraden ununterbrochen fortgesetzt, bis er dann endlich das Betriebsgelände verlassen habe. Unabhängig von der Tatsache, dass tatsächlich eine Abmahnung vom 14.09.2017 vorliege, habe es einer vorherigen Abmahnung gegenständlich nicht bedurft. Kein Arbeitnehmer könne erwarten, dass ein Arbeitgeber ausländerfeindliche Äußerungen dulden und eine Herabsetzung von anderen Mitarbeitern im Betrieb hinnehmen werde. Der Kläger habe mit seinen beleidigenden und rassistischen Äußerungen klar und deutlich zu erkennen gegeben, dass er Auseinandersetzungen nicht sachlich und in zivilisierter Art und Weise lösen wolle. Er habe damit belegt, dass ihm ein möglicher Betriebsfrieden und ein vernünftiges Miteinander von Mitarbeitern im Betrieb untereinander völlig egal sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 08.12.2018 (Bl. 156, 157 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 18.02.2019.
Entscheidungsgründe
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung des Klägers hat auch in der Sache teilweise Erfolg.
Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung der Beklagten vom 15.12.2017, zweifach dem Kläger zugestellt, mit Zugang (18.12.2017) aufgelöst worden, sondern aufgrund der im Wege der Umdeutung gemäß § 140 BGB ermittelten ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der unstreitig (Bl. 169 d.A.) einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Monaten zum Monatsende am 28.02.2018. Die weitergehende Berufung des Klägers war folglich zurückzuweisen.
Die im Antragsschriftsatz des Klägers vom 18.02.2019 aufgeführten Anträge c) und d) sind nicht zur Entscheidung angefallen; mangels jeglicher näherer Begründung hat die Kammer angenommen, dass es sich um Hilfsanträge für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen a) und b) handelt. Nachdem das Arbeitsverhältnis aber aufgrund ordentlicher Arbeitgeberkündigung beendet worden ist, sind diese Anträge folglich nicht zu Entscheidung angefallen.
Das Arbeitsverhältnis ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung der Beklagten vom 15.12.2017 beendet worden.
Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegeben.
Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 15. Auflage 2019, Kap. 4. Rn. 1121 ff.).
Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).
Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab ("verständiger Arbeitgeber") entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.
Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297
[LAG Rheinland-Pfalz 26.02.2010 - 6 Sa 682/09]
).
Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).
Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben Skizierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.
Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).
Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "Ultima Ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlach, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe beidürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).
Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).
Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.
Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:
Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Anderer-Seitz darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).
Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.
Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).
Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).
Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Par-Einvernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.
In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).
Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80
[LAG Rheinland-Pfalz 21.05.2010 - 9 Sa 705/09]
).
Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.
Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).
Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.
Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifein freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.
Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).
Beleidigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber, seinen Vertreter und Repräsentanten, einen Vorgesetzten oder seine Arbeitskollegen grob, d h. wenn die Beleidigung nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betreffenden bedeutet, stellt dies einen erheblichen Verstoß gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) aus dem Arbeitsverhältnis dar und kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich bilden (BAG 18. 12.2014 EzA Art. 5 GG Nr. 29 = NZA 2015. 797; 27. 09 2012 - 2 AZR 646/11 f., JurionRS 2012, 36815 NZA 2013. 808; 17. 07. 2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38 = NZA 2011. 1413; 10. 12. 2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29; 10.10.2002 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr 1; 06.11.2003 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60; LAG RhPf 18.08.2011 NZA- RR 2012, 16; LAG SchlH 21.10.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 25; LAG Nds. 12.02.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 28; LAG Düsseld.. 04.03.2016 LAGE Art. 5 GG Nr. I0; s.a. VGH München 22.04.2013 - 17 P 12/1862. NZA-RR 2013. 518;"Stinkefinger": s.a. LAG Saarland 04.05.2016 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 64. NZA-RR 2016 473: Foto beim Toilettengang). Entsprechendes gib für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa und insbesondere dann, wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen (BAG 10.12.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29 = NZA 2010, 698; 18.12.2014 EzA Art. 5 GG Nr. 29 = NZA 2015. 797). Allerdings ist bei der kündigungsrechtlichen Bewertung derartiger Entgleisungen stets Art. 5 Abs. 1. 2 GG. also das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung zu beachten (BAG 06.11.2003 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60: s.a. LAG BW 10.02.2010 LAGE Art. 5 GG Nr. 8 zu einem Internetbeitrag);"grob"ist insoweit eine besonders schwere, den Betroffenen kränkende Beleidigung, das heißt eine bewusste und gewollte Ehrkränkung aus gehässigen Motiven Die strafrechtliche Beurteilung ist kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend (BAG 25.11.2010 EzA (§ 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 25.10.2012 - 2 AZR 700/11, JurionRS 2012, 34885 NZA 2013. 371. LAG Nds. 12.02.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 28). Ein Arbeitnehmer verletzt seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn er über seinen Arbeitgeber, seine Vorgesetzten oder Kollegen bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen aufstellt, insbesondere wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Ein solches Verhalten kann je nach den Umständen einen wichtigen Grund zur Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB bilden (LAG 31.7.2014 EzA § 15 KSchG n.F. Nr 73 = NZA 2015. 245). Ein Arbeitnehmer kann sich für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen. Solche Behauptungen sind vom Schutzbereich des Grundrechts nicht umfasst. Anderes gilt für Äußerungen, die nicht Tatsachenbehauptungen, sondern ein Werturteil enthalten. Sie fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind (BAG 18.12.2014 EzA Art 5 GG Nr. 29 = NZA 2015. 797). Zu den allgemeinen, das Grundrecht auf Meinungsfreiheit beischränkenden Gesetzen i.S.v. Art 5 Abs. 2 GG gehört auch § 241 Abs. 2 BGB. Meinungsfreiheit und beschränkendes Gesetz beeinflussen sich gegenseitig. Die Reichweite der Pflicht zur vertraglichen Rücksichtnahme muss unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechts bestimmt, der Meinungsfreiheit muss dabei also die ihr gebührende Beachtung geschenkt werden und umgekehrt. Ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Gesamtkontext, in dem sie steht. Eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ist nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfälscht wird. Wo dies der Fall wäre, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden. Gilt für Meinungsäußerungen insbesondere im öffentlichen Meinungskampf - bei der Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Rechtsgut, in dessen Interesse sie durch ein allgemeines Gesetz eingeschränkt werden kann, eine Vermutung zugunsten der freien Rede, gilt dies für Tatsachenbehauptungen nicht in gleicher Weise (BAG 18.12.2014 EzA Art. 5 GG Nr. 29 = NZA 2015. 707: s.a. LAG Düsseld. 04.03.2016 LAGE Art. 5 GG Nr 10; EGMR 17.09.2015 NZA 2017, 237: Art. 10 EMRK).
Gleiches gilt für eine bewusste und gewollte Geschäftsschädigung die geeignet ist, bei Geschäftspartnern Misstrauen in die Zuverlässigkeit des Arbeitgebers hervorzurufen. Auch im Zusammenhang mit einer geplanten Betriebsratswahl darf ein Arbeitnehmer nicht wissentlich falsche, geschäftsschädigende Tatsachenbehauptungen über die betrieblichen Verhältnisse aufstellen und über digitale Medien verbreiten oder verbreiten lassen (BAG 31.07.2014 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 73 = NZA 2015. 245) Sachbezogene Kritik an den betrieblichen Gegebenheiten kann jedoch von der Meinungsäußerungsfreiheit des Arbeitnehmers gedeckt sein. Für die Grenzziehung kommt es auf den Inhalt und den Kontext der Äußerungen an. Um der Meinungsfreiheit gerecht zu werden, dürfen Gerichte einer Äußerung keine Bedeutung beilegen, die sie objektiv nicht hat. Bei Mehrdeutigkeit dürfen Äußerungen wegen eines möglichen Inhalts nicht Grundlage für nachteilige Folgen sein, ohne dass eine Deutung, die zu einem von der Meinungsfreiheit gedeckten Ergebnis führen würde, mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen worden ist (BAG 31.07.2014 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 73 = NZA 2015. 245; LAG Düsseld. 04.03.2016 LAGE Art 5 GG Nr. 10).
Werturteile sind über Art 5 Abs. 1 GG in weiterem Umfang geschützt als (unrichtige) Tatsachenbehauptungen. Sie sind nicht schon dann unzulässig, wenn es sich um überzogene, ungerechte oder ausfällige Kritik handelt, sondern erst dann, wenn sie den Charakter einer Schmähung annehmen. Das ist der Fall, wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und zugespitzter Kritik diffamiert und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll (LAG Düsseld. 04.03 2016 LAGE Art. 5 GG Nr 10; s. a. LAG Berlin-Brandenburg 02.10 2014, NZA-RR 2015, 125).
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass vorliegend ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben ist, der die Kündigung rechtfertigen kann, ohne dass es einer (weiteren) Abmahnung bedarf. Des Weiteren ist die streitgegenständliche Kündigung auch nicht grundsätzlich unverhältnismäßig.
Das Arbeitsgericht hat insoweit ausgeführt:
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollinhaltlich an und nimmt darauf gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.
Allerdings fällt die abschließend erforderliche Interessenabwägung im eigentlichen Sinne entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten zugunsten des Klägers aus.
Denn zugunsten des Klägers war vorliegend in besonderem Maße zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) gegenüber seinen Arbeitnehmern gehalten ist, zur Wahrung des Betriebsfriedens geeignete Maßnahmen durchzuführen, um das geordnete Zusammenleben der Betriebsgemeinschaft zu gewährleisten. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass insbesondere der Zeuge G., obwohl unstreitig in Kenntnis der offenbar stets latenten Auseinandersetzungen zwischen den beiden Arbeitskollegen eher die Rolle des Zuschauers bekleidet hat, denn die eines Schlichters, was seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit angemessen gewesen wäre. Zugleich ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass letztlich auch die vor dem Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht aufklären konnte, welcher der Beteiligten für das Entstehen der Auseinandersetzung verantwortlich gewesen ist. Fest steht jedenfalls, dass es am fraglichen Tag nicht zum ersten Mal zu Auseinandersetzungen zwischen den beiden Mitarbeitern gekommen ist. Fest steht auch, dass der Kläger durch den Faustschlag des Arbeitskollegen S. massiv und schmerzhaft verletzt worden ist. Das rechtfertigt zwar die von ihm getätigten und nicht hinnehmbaren Äußerungen keineswegs, es entschuldigt ihn auch letztlich nicht. Allerdings lässt es die Äußerungen in einem milderen Licht erscheinen, so dass die Kammer der Auffassung ist, dass der Umstand, dass der Kläger auch nach einer Weile mit entsprechenden Beschimpfungen fortfuhr, nicht ausreicht, eine fristlose Kündigung zu begründen. Vielmehr ist dem berechtigten Interesse der Beklagten hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund im Wege der Umdeutung ermittelter ordentlicher Kündigung sein Ende findet. Soweit das Arbeitsgericht insoweit belastend darauf abgestellt hat, dass der Kläger sich nicht entschuldigt habe, erscheint dies nicht unbedingt nachvollziehbar. Immerhin war es der Kläger, der aufgrund eines massiven Faustschlages einen Nasenbeinbruch erlitten hat; insoweit lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen, dass der Mitarbeiter S. sich zuvor bei dem Kläger dafür entschuldigt habe.
Berücksichtigt man insoweit die Betriebszugehörigkeit seit 2010, wenn auch beeinträchtigt durch eine hinsichtlich ihrer inhaltlichen Wirksamkeit zwischen den Parteien streitige Abmahnung und sodann das Lebensalter des Klägers, das es als schwierig erscheinen lässt, eine anderweitige Beschäftigung zu finden, endet nach Auffassung der Kammer die Interessenabwägung zugunsten des Klägers.
Nachdem sich dem zweifach dem Kläger zugestellten Kündigungsschreiben keine vorsorglich ausdrücklich erklärte ordentliche Kündigung entnehmen lässt, ist gemäß § 140 BGB davon auszugehen, dass es dem erkennbaren Willen der Beklagten, die in jedem Fall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt, eindeutig und auch für den Kläger erkennbare entspricht, das Arbeitsverhältnis dann jedenfalls durch eine im Wege der Umdeutung ermittelte ordentliche Kündigung zu beenden.
Voraussetzung für eine Umdeutung gemäß § 140 BGB ist, dass eine Umdeutung der nach §626 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung gemäß §§ 133, 157 BGB nach den vorliegenden Umständen dem mutmaßlichen, für den Arbeitnehmer ersichtlichen Willen des Arbeitgebers entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist (BAG 12.05.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 31; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 23; 14.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24), z.B. weil sich aus der Erklärung des Kündigenden als wirtschaftlich gewollte Folge ergibt, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beenden zu wollen (LAG Köln 16.03.1995 LAGE § 140 BGB Nr. 11). Dafür reicht es aus, dass die maßgeblichen Tatsachen vorgetragen sind; nicht erforderlich ist, dass der Kündigende selbst die Umdeutung geltend macht (BAG 15.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24; LAG SA 25.01.2000 NZA-RR 2000, 472). Ob auf der Grundlage der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in Betracht kommt, haben die Gerichte von Amts wegen zu prüfen (BAG 13.08.1987 EzA § 140 BGB Nr. 12). Eines ausdrücklichen Vorbringens oder eines Antrags auf Umdeutung bedarf es nicht. Die Umdeutung eines Rechtsgeschäfts ist Bestandteil der richterlichen Rechtsfindung. Die Parteien sind auf eine mögliche Umdeutung hinzuweisen (BAG 15.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24). Nur wenn keine Tatsachen vorliegen, aus denen auf eine Umdeutung geschlossen werden kann, hat sie zu unterbleiben (BAG 15.11.2001 EzA §140 BGB Nr. 24).
Vorliegend ergeben sich die maßgeblichen Tatsachen für die vorgenommene Umdeutung bereits aus dem streitgegenständlichen Kündigungsschreiben; der dahin gehende Wille der Beklagten ist eindeutig gegeben und folgt auch aus dem tatsächlichen Vorbringen in beiden Rechtszügen.
Die danach ermittelte ordentliche Arbeitgeberkündigung ist nach Maßgabe des § 1 KschG sozial gerechtfertigt.
Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grundsätzlich dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).
Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grundsätzlich nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltenedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2019, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn
- ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Ar-Beitz Leistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat;
- dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat;
- (i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist;
- danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und
- eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.
Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571
[BAG 19.04.2007 - 2 AZR 180/06]
; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297
[LAG Rheinland-Pfalz 26.02.2010 - 6 Sa 682/09]
).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung, wie bereits dargelegt, regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben; insoweit sind bereits Tatsachen gegeben, die an sich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Lediglich im Rahmen der Interessenabwägung ist die Kammer davon ausgegangen, dass das Interesse des Klägers an der jedenfalls einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung überwiegt. Insoweit ist das auch von der Kammer angenommene Fehlverhalten des Klägers derart massiv, dass es ohne weitere Abmahnung geeignet ist, die ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen, ohne dass es einer Auseinandersetzung darüber bedarf, ob die 2017 bereits zuvor erteilte Abmahnung rechtswirksam war oder aber nicht. Ein Arbeitnehmer, der auf die hier unstreitig gegebene Art und Weise Arbeitskollegen beschimpft und beleidigt, kann mit der dauerhaften Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht rechnen. Insoweit überwiegt im Rahmen der ordentlichen Kündigung das Beendigungsinteresse der Beklagten das Fortsetzungsinteresse des Klägers.
Nach alledem war die angefochtene Entscheidung teilweise aufzuheben, die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festzustellen und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 91, 92 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.
Verkündet am 18.02.2019
