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09.07.2019 · IWW-Abrufnummer 209845

Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 05.12.2018 – 6 Sa 1103/17

1. Bei der Änderungskündigung ist Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung, dass der geltend gemachte Kündigungsgrund geeignet ist, die angestrebte Vertragsänderung zu rechtfertigen. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung - auf die sich die Beklagte hier beruft - ist deshalb zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den gekündigten Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Notwendig ist auf der ersten Stufe der Prüfung ein organisatorisches Konzept, aus dem sich das Bedürfnis nach Änderungen der Arbeitsbedingungen ergibt, also eine "konzeptionelle Unternehmerentscheidung" (vgl. BAG v. 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 -). Auch bei der betriebsbedingten Änderungskündigung unterliegt die ihr zugrunde liegende Unternehmerentscheidung nur einer Rechts- und Missbrauchskontrolle. Es ist jedoch zu prüfen, ob die Organisationsänderung eine Beendigungs- oder Änderungskündigung notwendig macht und ob das unternehmerische Konzept nicht mit anderen Maßnahmen realisiert werden kann, ohne dass hierdurch die Organisationsentscheidung selbst einer inhaltlichen Prüfung unterliegt.

2. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn die dann weiter normierten Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Für die Wirksamkeit der Kündigung kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber vorher eine Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Sinne einer Wirksamkeitsvoraussetzung vorgenommen hat. Entscheidend ist allein, ob die Umsetzung des gekündigten Arbeitnehmers auf einen anderen freien Arbeitsplatz tatsächlich möglich war und ob der Arbeitnehmer bereit gewesen wäre, dort zu arbeiten. Soll wegen Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten mehreren Arbeitnehmern gekündigt werden, und ist die Anzahl der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geringer als die Anzahl der "änderungswilligen" Arbeitnehmer, ist zunächst durch eine betriebliche Auswahl zu ermitteln, wer - gemessen an den Anforderungen der neuen Arbeitsmöglichkeiten - für die Weiterbeschäftigung überhaupt in Frage kommt. Sind mehr Arbeitnehmer für eine andere Beschäftigung geeignet, als Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, und will der Arbeitgeber vor Kündigungsausspruch die freien Stellen besetzen, hat er im Rahmen dieser Besetzung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG analog vorzunehmen.

3. Wie auch bei der Beendigungskündigung muss die Austauschbarkeit arbeitsplatzbezogen sein, sich anhand des konkreten Arbeitsvertragsinhalts ermitteln lassen. Es genügt für die Einbeziehung in die Sozialauswahl nicht, dass einer die Tätigkeit des anderen nach seinen Fähigkeiten, die aber arbeitsvertraglich nicht eingebunden sind, tatsächlich ausführen könnte. Sodann ist bei den für die Kündigungsüberlegungen in Frage kommenden Arbeitnehmern auf die aktuelle Vergleichbarkeit abzustellen. Maßgebend für eine nicht mehr gegebene Vergleichbarkeit können Kenntnisse und Fähigkeiten in bestimmten Projekten sein, die andere Arbeitnehmer sich erst durch längere Einarbeitungszeiten aneignen müssen. Nicht ausschlaggebend ist jedoch der arbeitsplatzbezogene "aktuelle Routinevorsprung". Kurze Einarbeitungszeiten stehen daher einer Vergleichbarkeit nicht entgegen.


Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 15. Januar 2014 - 15 Ca 4524/13 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand



Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Änderungskündigung.



Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen mit weit mehr als 10 in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. In ihrem Betrieb in A ist ein Betriebsrat gebildet.



Der am xx. xx 1959 geborene verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin mit Anstellungsvertrag vom 21. März 1999 als "Spezialist DataWareHouse" am Standort A im Bereich Finance Controlling (FC) innerhalb der Abteilung Business Intelligence (FCR) am 01. Mai 1999 eingestellt. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt derzeit € 6.250,00.



Am 21. März 2013 vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan nebst Zusatzvereinbarung (vgl. Kopien Bl. 47 ff d.A., Anlage 1 des Klageerwiderungsschriftsatzes). In der Präambel des Interessenausgleichs heißt es auszugsweise wie folgt:



"Präambel



B ist die Zentrale der C GmbH. Diese ist im Februar 2013 auf den neuerbauten C Campus in B mit einem neuen mobilen und offenen Arbeitsplatzkonzept umgezogen. Am Standort A befand sich die Zentrale des Festnetzunternehmens D. Auch nach dem Zusammenschluss der beiden Unternehmen im Jahr 2009 sind an diesem Standort noch Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (nachfolgend: "Mitarbeiter") mit Zentralfunktionen (im folgenden: "Cooporate Funktions") weiterbeschäftigt worden. Mit der Wahrnehmung von Zentralfunktionen an einem weiteren Standort (in A) außerhalb der Zentrale der Gesellschaft (in B) waren und sind jedoch Ineffizienten und. ...



... Die Gesellschaft hat daher beschlossen, Funktionen aus A und E nach B zu verlagern, um durch die Bündelung von Aufgaben und Teams die Durchschlagskraft der Gesellschaft und der Marke C am Markt zu erhöhen.



Nach demselben Beschluss der Gesellschaft soll der Betrieb A/E als Technik-Kompetenzzentrum fortbestehen. Dieses Technik-Kompetenzzentrum soll die besondere Expertise der Mitarbeiter in den Schwerpunktbereichen Festnetz und Enterprise (Technik) am Standort A/E bündeln und konzentrieren. Technikbereiche, die diesem Schwerpunktbereich nicht angehören und/oder bereits jetzt überwiegend Schnittstellen nach B haben, werden demgegenüber ebenfalls nach B verlagert.



..."



Die Ziffern 2,3 und 4 des Interessenausgleiches lauten auszugsweise wie folgt:



"Gegenstand des Interessenausgleichs



Gegenstand des Interessenausgleichs ist die Bündelung zentraler Funktionen in B sowie die Etablierung eines Technik-Kompetenzzentrums in A.



Einzelheiten zu dem sich aus der Maßnahme ergebenden Änderungen in den betroffenen Bereichen ergeben sich aus den Anlagen 1 bis 3 zu diesem Interessenausgleich, wobei die dort gemachten Angaben zu der Anzahl der Mitarbeiter, die von der Maßnahme betroffen sind, auf dem Stand 21. März 2013 basieren.



Die Aufstellung des Betriebs A/E nach Durchführung der Maßnahme ergibt sich aus Anlage 4. Die Anlage 5 enthält Angaben zu der Anzahl der Mitarbeiter, deren Arbeitsplatz im Zuge der Maßnahme nach B verlagert wird, einschließlich der Angabe ihres Namens und ihrer Position; auch diese Angaben entsprechen dem Stand 21. März 2013.



3. Betroffene Mitarbeiter



Insgesamt werden 294 Mitarbeiter mit ihren Arbeitsplätzen von A bzw. E nach B verlagert, wobei jedem der betroffenen Mitarbeiter ein Arbeitsplatz in B angeboten wird.



Erklärt sich ein von der Maßnahme nicht betroffener Mitarbeiter bis zum 31. Mai 2013 bereit, anstelle eines Mitarbeiters, der aufgrund der Maßnahme nach B wechseln soll, zu dem selben Datum, zu dem dessen Wechsel erfolgen soll, nach B zu wechseln und erklären sich die Gesellschaft und der vom Wechsel betroffene Mitarbeiter damit einverstanden, so kann ein entsprechender Austausch erfolgen.



4. Zeitplan und Umsetzung der Maßnahme



Die Verlagerung nach B erfolgt in allen Bereichen spätestens mit Wirkung zum 01. Dezember 2013. Abweichend hiervon erfolgt die Verlagerung der Arbeitsplätze der Mitarbeiter des Bereichs EPEP und dreier Mitarbeiter des Bereichs EPSP nach B zum 01. Oktober 2014. Für diese tritt im Folgenden jeweils das Datum 01. Oktober 2014 an die Stelle des Datums 01. Dezember 2013.



Die Umsetzung der Maßnahme erfolgt in den nachfolgend beschriebenen zwei Phasen:



- 1. Phase



Bis spätestens zum 08. April 2013 erhalten alle von der Verlagerung nach B betroffenen Mitarbeiter ein konkretes schriftliches Angebot zur Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses in B ab dem 01. Dezember 2013.



Mit Ausnahme des geänderten Arbeitsortes bleiben der Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge und namentlich die jeweils vereinbarte Vergütung von der Maßnahme unberührt.



Das Arbeitsplatzangebot erfolgt schriftlich durch die Gesellschaft. Dem Mitarbeiter steht sodann eine Bedenkzeit bis zum 03. Mai 2013 zur Verfügung innerhalb der er jederzeit schriftlich erklären kann, ob er das Angebot zur Weiterbeschäftigung am Standort B annehmen will.



Entscheidet sich der Mitarbeiter für einen Wechsel nach B, so kann der Wechsel auf Wunsch des Mitarbeiters im Einvernehmen mit dem jeweiligen Vorgesetzten auf einen vor dem 01. Dezember 2013 liegendes Datum vorverlegt werden.



- 2. Phase



Nach Ablauf der Annahmefrist am 03. Mai 2013, 24:00 Uhr kann die Gesellschaft diejenigen Mitarbeiter, die das Angebot auf Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen nicht angenommen haben, nach B versetzen bzw. ihnen, soweit zur Umsetzung der Maßnahme erforderlich eine ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung zum Wechsel des Arbeitsortes von A nach B aussprechen. Eine Versetzungs- bzw. Änderungskündigung mit Wirkung vor dem 01. Dezember 2013 aufgrund der Maßnahme ist ausgeschlossen. Bei Änderungskündigungen sind zudem die für den einzelnen Mitarbeiter jeweils anwendbare Kündigungsfrist sowie etwa einschlägige Regelungen zum Sonderkündigungsschutz zu beachten.



Gesellschaft und Mitarbeiter steht es daneben frei, Einvernehmlich Aufhebungsverträge abzuschließen.



Nach Ausspruch einer Änderungskündigung und des damit einhergehenden Änderungsangebots kann die Gesellschaft den Mitarbeiter unter Fortzahlung seiner vertragsgemäßen Vergütung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung widerruflich oder unwiderruflich freistellen."



In den Verhandlungen zum Interessenausgleich haben die Betriebsparteien kein Einvernehmen darüber erzielen können, ob es sich bei der Anlage 5 "Mitarbeiterliste A/E" zum Interessenausgleich um eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG handelt, sodass im Interessenausgleich keine entsprechende Formulierung aufgenommen wurde.



Ausweislich der Anlage 1c des Interessenausgleichs (Kopie Bl.53 d.A.) wurde die aus insgesamt 4 Mitarbeitern bestehenden Gruppen FCRR und FCRS der Abteilung FCR (Business Intelligence) der Hauptabteilung FC (Finance Controlling) vollständig dem Standort B zugeordnet. Bei den insgesamt 4 Mitarbeitern der Gruppen FCRR und FCRS handelt es sich ausweislich der Seite 4 der Anlage 5 zum Interessenausgleich "Mitarbeiterliste A/E" (Kopie Bl. 54 d.A.) um den Kläger, Frau F, Frau G sowie Herrn H.



Unter Bezugnahme auf Interessenausgleich, Sozialplan und ergänzende Betriebsvereinbarung vom 21. März 2013 unterbreitete die Beklagte dem Kläger unter dem 05. April 2013 das Angebot, mit Wirkung zum 01. Dezember 2013 in B (ZV-C Campus) zu im Übrigen unveränderten Konditionen weiterbeschäftigt zu werden (Kopie Bl. 55,56 d.A.). Eine Annahme des Angebots durch den Kläger erfolgt nicht.



Die Beklagte hörte sodann den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. Mai 2013 zur ordentlichen, betriebsbedingten Änderungskündigung des Klägers zum 30. November 2013, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin an (vgl. Kopie Bl. 57 d.A.). Der Betriebsrat widersprach der Änderungskündigung des Klägers mit Schreiben vom 28. Mai 2013 (vgl. Kopien Bl. 18-20 d.A.). Der Betriebsrat wies dabei auf eine nach seiner Ansicht fehlerhaft unterbliebenen Sozialauswahl und auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger auf von ihm konkret benannten Stellen hin.



Der Kläger nahm die Änderungskündigung mit Schreiben vom 21. Juni 2013 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an. Gleichzeitig erhob er am 21. Juni 2013 Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am 08. Juli 2013 zugestellt wurde. Der Kläger macht sich die Widerspruchsgründe des Betriebsrates zu Eigen.



Der Kläger hat sich auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf den Positionen "BV-Spezialist Solution Design Enterprise IT by TYF" und "Demand Manager Interprise IT by TYF" sowie auf der Position des "Projektmanagers Steuerung und Optimierung OCAP" und die Weiterbeschäftigung als "Senior Produkt Manager EMS" berufen. Der Kläger hat weiter die Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung gerügt. Er hat mit dem Betriebsrat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte fehlerhaft eine Sozialauswahl unterlassen habe.



Der Kläger hat insoweit gemeint, dass er mit allen Arbeitsplätzen der Gruppe "TIBF", die allesamt in A verblieben seien, vergleichbar sei. Die 16 Arbeitnehmer dieser Gruppe seien alle mit Informatikaufgaben im Bereich des Billing-Systems der Beklagte befasst. Dabei gehe es um die Erfassung und Abrechnung der Abrechnung der von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen für ihre Kunden. Das von den Arbeitnehmern angewandte Abrechnungssystem sei seiner wesentlichen Struktur nach von dem Kläger entworfen und von einer externen Softwarefirma im Auftrag der Beklagten zur Anwendungsreife fertiggestellt worden. Diese Software werde von den 16 Arbeitnehmern im Bereich Billing angewandt. Die Beklagte habe sich dabei entschieden, die Anwendung Arbeitnehmern aus dem Bereich IT zu übertragen, die auch dazu in der Lage sind, den Aufbau des Programms zu verstehen, etwaige Schwachstellen zu erkennen und Abänderungs-/Weiterentwicklungsvorschläge für die Programmierung zu liefern. Aufgrund seiner Vorbildung als Dipl. Physiker und seiner beruflichen Erfahrung wie im Zwischenzeugnis vom 04. November 2014 dokumentiert (vgl. Kopien Bl. 15,16 d.A.) sei der Kläger dazu in der Lage, sich kurzfristig in alle Tätigkeiten einzuarbeiten, die von den 16 Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" zu verrichten sind. Ebenso seien diese umgekehrt dazu in der Lage, aufgrund ihrer IT-Ausbildung und beruflichen Erfahrung sich kurzfristig in die Tätigkeit einzuarbeiten, die vom Kläger zu verrichten sei.



Der Kläger hat beantragt,



festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege der Änderung des Arbeitsorts durch die Änderungskündigung vom 31. Mai 2013 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.



Die Beklagte hat beantragt,



die Klage abzuweisen.



Die Beklagte hat behauptet, die klägerseits benannten Positionen "BV-Spezialist Solution Design Enterprise IT by TYF" und" Demand Manager Interprise IT by TYF" seien zwar seinerzeit (vorsorglich) ausgeschrieben worden, jedoch im Endergebnis seien diese Positionen nachträglich zurückgezogen worden. Eine Besetzung sei nicht erfolgt. Die Stellen seien auch nicht als Vakanz vorhanden. Die klägerseits benannte Position des "Projektmanagers Steuerung und Optimierung OCAP" sei mit Wirkung zum 01. Oktober 2013 mit Frau I besetzt worden. Frau I sei als Senior Prozess Manager Betriebsplanung der Projektgruppe TOPC der Abteilung TOP der Hauptabteilung Network and Service Operations ebenfalls von der Verlagerungsmaßnahme zum 01. Dezember 2013 nach B betroffen gewesen. Allerdings habe sie sich im Unterschied zum Kläger auf die Ausschreibung beworben und ihr sei auch eine örtliche Versetzung nach B in Folge einer Langzeiterkrankung, welche eine Verringerung ihrer Arbeitszeit und die Gewährung eines Home-Office nach sich gezogen habe, unzumutbar. Die klägerseits benannte Position "Senior Produkt Manager EMS" sei gemäß Anlage 2 b zum Interessenausgleich (vgl. Anlage 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. September 2013, Bl. 62 d. A.) mit Wirkung zum 01. Dezember 2013 nach B verlagert worden.



Die Beklagte hat zur gerügten Sozialauswahl vorgetragen, dass - anders als der Kläger vortrage - es bei den Tätigkeiten "TIBF" nicht um die bloße Anwendung der Software gehe, es gehe darüber hinaus auch und vor allem um das entsprechende technische wie kaufmännische Knowhow sowie die Anwendung eines Abrechnungssystems für Telekommunikationsdienstleistungen. Demgemäß seien zur ordnungsgemäßen Ausübung der Tätigkeit hochspezielle Kenntnisse der jeweiligen Geschäftsprozesse, der einzelnen Produkte, der Kundenstrukturen und der dazu gehörigen kaufmännischen wie netztechnischen Prozesse erforderlich, über welche der Kläger wiederum im Unterschied zu den 16 Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" nicht verfüge. Aufgrund seiner Qualifikation wäre der Kläger im Bereich "TIBF" allenfalls mit einem absoluten Berufsanfänger zu vergleichen und benötige für eine angemessene Einarbeitung in die Tätigkeit einen Zeitraum von mindestens einem Jahr.



Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege der Änderung der Arbeitsortes durch die Änderungskündigung vom 31. Mai 2013 rechtsunwirksam sei. Es hat angenommen, dass die Beklagte eine Sozialauswahl hätte durchführen müssen und das Unterlassen einer solchen zur Unwirksamkeit der Kündigung führe. Der Kläger habe seiner Darlegungslast genügt, indem er mit der Benennung der zum 01. Dezember 2013 besetzten Stelle des "Projektmanagers Steuerung und Optimierung OCAP" auf eine Beschäftigungsmöglichkeit in A hinwies, die von der Beklagten nach den Grundsätzen der Sozialauswahl und nicht nach Zumutbarkeitskriterien hätte besetzt werden müssen. Dabei hat das Arbeitsgericht angenommen, dass zwischen den Parteien nicht streitig sei, dass der Kläger über die erforderliche Qualifikation zur Bearbeitung der auf diesem Arbeitsplatz zu verrichtenden Tätigkeiten verfüge. Weiter hat das Arbeitsgericht angenommen, dass sich eine fehlerhafte Sozialauswahl auch im Hinblick auf die 16 Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" ergebe. Unstreitig sei, dass das von diesen Arbeitnehmern angewandte Abrechnungssystem seiner wesentlichen Struktur nach vom Kläger entworfen worden sei. Welche konkreten grundlegenden Kenntnisse des Aufbaus, der Entwicklung und des Betriebs dieses Systems dem Kläger vor diesem Hintergrund fehlen sollen, sei nicht nachvollziehbar. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass die unterbliebene Sozialauswahl einen groben Fehler im Sinne von § 1 Abs. 5 KSchG darstelle, sodass diese zur Unwirksamkeit der Kündigung auch dann führen würde, wenn der zwischen den Betriebsparteien abgeschlossene Interessenausgleich ein solcher mit Namensliste in Sinne von § 1 Abs. 5 KSchG sei, was er indes schon wegen des in Ziffer 3 Abs. 2 vereinbarten Änderungsvorbehaltes allerdings nicht sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen es Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.



Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 06. Mai 2015 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte verweist zu der Erwägung einer fehlerhaften Sozialauswahl bezüglich der mit Birgit Schmid besetzten Position "Projektmanager Steuerung und Optimierung OCAP" darauf, dass selbst wenn der Kläger das Anforderungsprofil bzw. die Tätigkeitsvoraussetzungen erfüllen würde, die Position seinem Arbeitskollegen J hätte übertragen werden müssen. Ebenso wie der Kläger und I sei auch J vom Projekt A/K betroffen gewesen und habe eine betriebsbedingte Änderungskündigung erhalten. J sei am xx. xx 1956 geboren und am 01. September 1995 in das Unternehmen der Beklagten eingetreten. Er sei ebenfalls verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und nicht schwerbehindert. J wäre also aufgrund seines Lebensalters und seiner längeren Betriebszugehörigkeit sozial schutzwürdiger als der Kläger. Die Beklagte bleibt allerdings auch dabei, dass der Kläger das Anforderungsprofil für die Position "Projektmanager/in Steuerung und Optimierung (OTFB)" nicht erfülle. Die Beklagte verweist hierzu auf die als Anlage 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2015, Bl. 174, 175 d.A. vorgelegte Stellenbeschreibung, die unter anderem als Anforderungsprofil nennt "5-7 Jahre Berufserfahrung unter anderem in der Steuerung komplexer Projekte" und "Projektmanagement- sowie Projektleitungserfahrung".



Die Beklagte bleibt auch bei ihrer Ansicht, dass entgegen der Behauptung des Klägers dieser mit den ehemals 17 Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" weder vergleichbar noch austauschbar sei. Weder könne der Kläger aufgrund seiner fachlichen Qualifikation und Berufserfahrung die Tätigkeit der ehemals 17 Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" innerhalb einer Einarbeitungszeit von 6-9 Monaten ausüben noch könnten die ehemals 17 Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation und Berufserfahrung die Tätigkeit des Klägers innerhalb einer Einarbeitungszeit von 6-9 Monaten ausüben.



Der Kläger sei in seiner Funktion als "Spezialist DataWareHouse" im Wesentlichen verantwortlich für die:



- Entwicklung effizienter Algorithmen zur schnellen Bereitstellung von zur Unternehmensführung wichtigen Informationen in Zusammenarbeit mit den Finanz- und Vertriebsbereichen basierend auf den Datenbanken des Controlling DataWareHouses,



- Statistische Analysen der Daten im DataWareHouse,



- Durchführung regelmäßiger Auswertungen auf der Basis des Controlling WareHouses in Zusammenarbeit mit dem Controlling und weitern Fachbereichen



- ein unternehmensweites Regelreporting zu Umsatz, Absatz und Kundenzahlen,



- Die Gestaltung von Prozessen zur automatischen Bereitstellung von Reports,



- Betreuung und Weiterentwicklung des Controlling WareHouse in Zusammenarbeit mit den Vertriebs- und IT-Fachbereichen



- Gestaltung der Anforderungspezifikation im Rahmen der Weiterentwicklung des DataWareHouse



- Mitarbeit bei Ad Hoc Fragestellungen



- Anstöße zur Optimierung von bestehenden oder künftigen Geschäftsvorfällen,



- Betreuung und Weiterentwicklung des Controlling WareHouse in Zusammenarbeit mit den IT-Fachbereichen



- Gestaltung der Anforderungspezifikation im Rahmen der Weiterentwicklung des DataWareHouse



- den Betrieb und die Wartung von Applikationen für Monatsabschluss, Trending und Reporting



- die Gestaltung und Umsetzung von Änderungsanforderungen für das Controlling WareHouse (User-Datenbanken)



Nach erfolgter Verlagerung seines Arbeitsplatzes von A nach B im Dezember 2013 sei der Kläger zudem betraut mit:



- Monatsabschlussprozess - Referenzdatenpflege



- Monatsabschlussprozess - Festnetzumsatzabgrenzung auf Basis von DataWareHouse sichten



- Datenqualitätssicherung - Fortlaufende Prüfung operativer Daten bezüglich der Belange des Finanzbereichs im Hinblick auf Vollständigkeit und Richtigkeit.



- Datenaufbereitung und Datenbereitstellung - Betrieb und Weiterentwicklung verschiedenster Datenlieferketten für das Unternehmen DataWareHouse und das Finanzberichtswesen



- Reporting - Bereitstellung und Weiterentwicklung verschiedenster Berichte im Festnetzumfeld



Als Anforderungsprofil für die Position "Spezialist/in DataWareHouse" fordere die aktuelle Stellenausschreibung:



- 3,5 Jahre Erfahrung im Bereich Informationssysteme



- Fachhochschulausbildung, z. B. Informatiker mit wirtschaftswissenschaftlichem Background, Volkswirt (Ökonometrie) mit guten statistischen und programmiertechnischen Kenntnissen, Mathematiker/Naturwissenschaftler mit guten Datenbankkenntnissen



- Erfahrung im Umgang mit relationalen Datenbanken und mit MS-Access und im Bereich DataWareHouse



- Programmiererfahrung (SAS, SPSS, SQL, etc.)



- Kenntnis der Standardsoftware (MS-Office)



- Gute Englischkenntnisse



- Ausgeprägtes analytisches Denkvermögen



- eigenverantwortlicher Arbeitsstil



Von diesem Anforderungsprofil würden die ehemals 17 Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" jedoch unter Berücksichtigung ihrer fachlichen Qualifikation und Berufserfahrung als "Expert CCB-Systemmanager/in", "Senior Systemspezialist/in Support" oder "Senior CCB Systemanalyst/in" jedenfalls definitiv nicht vorweisen:



- Erfahrung im Umgang mit relationalen Datenbanken und mit MS-Access und im Bereich der DataWareHouse



- Programmiererfahrung (SAS, SPSS, SQL, etc.)



Vorstehende, den ehemals 17 Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" fehlende Tätigkeitsvoraussetzungen seien für die Ausübung der Funktion eines/einer "Spezialist/in DataWareHouse" aber unerlässlich und könnten von den Mitarbeitern jeweils auch nicht in einer Einarbeitungszeit von 6 bis 9 Monaten nachgeholt werden. Wie es den ehemals 17 Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" unmöglich wäre, auf Grund ihrer fachlichen Qualifikation und Berufserfahrung die Tätigkeit des Klägers als "Spezialist DataWareHouse" in einer zumutbaren Einarbeitungszeit auszuüben, so wäre es genauso dem Kläger unmöglich, auf Grund seiner fachlichen Qualifikation und Berufserfahrung die Tätigkeit der ehemals 17 Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" in einer zumutbaren Einarbeitungszeit auszuführen. Hierzu verweist die Beklagte auf die Stellenausschreibungen "Expert CCB Systemmanager/in" vom 07. Januar 2008, "Senior Sysstemspezialist/in Support" vom 25. September 2003 und auf die Stellenausschreibung "Senior CCB Systemspezialist/in" vom 25. Mai 2004 (vgl. Anlage 14 und Anlage 16, Bl. 200 - 204 d.A zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Februar 2016). Hierzu führt die Beklagte aus, dass dem Kläger das erforderliche Expertenwissen bzgl. folgender Tätigkeitsbereiche fehle:



- der Netztechnik im Festnetzbereich sowohl im nationalen als auch im internationalen Verkehr



- der erzeugten und übertragenen Datenformate aus dem Netz zum Abrechnungssystem



- der Tarif- und Produktstrukturen



- der Kundenstammdaten sowohl für den Privatkundenbereich als auch den Geschäftskundenbereich



- des Wholesale im Dienstleistungsbereichs (Serviceprovider) und der TelekomWeiter fehle es dem Kläger an mindestens vertieften Kenntnissen:



- der entsprechenden Mobilfunkanwendungen, insbesondere in Bezug auf die übergreifenden Produkte und Abrechnungsszenarien



- der gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen des Telekommunikationsgesetzes und dessen Ausführungsbestimmungen und Datenschutzbestimmungen



- der Vertragsgrundlagen zur Abrechnung der DienstleisterÜberdies mangele es dem Kläger an Spezialkenntnissen hinsichtlich:



- der Schnittstellen des Abrechnungssystems, dessen Aufbau und Funktionsweise



- der Funktionsweise und des Zusammenwirkens bzw. der Abhängigkeiten der einzelnen Module zueinander



- alle abrechnungsbezogenen Komponenten der eingesetzten Systeme



Das erforderliche Expertenwissen zur Ausübung der Positionen eines/einer "Expert CCB Systemmanager/in", "Senior Systemspezialist/in Support" oder "Senior CCB Systemspezialist/in" umfasse sämtliche Bereiche der Struktur, des Aufbaus (technisch, organisatorisch, kaufmännisch) und der Anwendung eines Abrechnungssystems für Telekommunikationsdienstleistungen, während der Kläger eine entsprechendes Fachwissen allenfalls in Teilbereichen vorweisen könne. Unter Berücksichtigung dessen, dass vorstehendes Expertenwissen überwiegend und schwerpunktmäßig nicht durch Ausbildung und/oder Studium erworben werde, sondern ausschließlich durch jahrelangen Umgang mit den Betriebsabläufen, Kunden - Tarif- und rechtlichen Strukturen, wäre eine Einarbeitungszeit des Klägers auf Grund der Komplexität der einzelnen Themen in einem zumutbaren Zeitraum (6 bis 9 Monate) schlicht unmöglich.



Die Beklagte beantragt,



das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 15. Mai 2014 - 15 Ca 4524/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.



Der Kläger beantragt,



die Berufung zurückzuweisen.



Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass sich aus dem bereits vorgelegten Zwischenzeugnis vom 04. November 2010 (Bl. 15, 16 d.A.) und aus dem im Termin zur Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 25. Mai 2016 übergebenem Zwischenzeugnis vom 18. Oktober 2005 (Bl. 208 - 210 d.A) ergäbe, dass er sehr wohl die Tätigkeiten der Gruppe "TIBF" erfüllen könne.



Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat zur Frage der Vergleichbarkeit des Klägers und der Arbeitnehmer der Gruppe "TIBF" Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des L (fachlicher Leiter der Gruppe "TIBF") und des Zeugen M (Gruppenleiter der Gruppe "TIBF"). Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05. Dezember 2018 (Bl. 332 - 334 d. A.) verwiesen.



Entscheidungsgründe



Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 15. Januar 2014 - 15 Ca 4524/13 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.



Auch in der Sache ist die Berufung der Beklagten erfolgreich. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 31. Mai 2013 ausgesprochene ordentliche Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt i. S. v. § 1 KSchG und damit rechtmäßig. Bei der Änderungskündigung ist Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung, dass der geltend gemachte Kündigungsgrund geeignet ist, die angestrebte Vertragsänderung zu rechtfertigen. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung - auf die sich die Beklagte hier beruft - ist deshalb zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den gekündigten Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Notwendig ist auf der ersten Stufe der Prüfung ein organisatorisches Konzept, aus dem sich das Bedürfnis nach Änderungen der Arbeitsbedingungen ergibt, also eine "konzeptionelle Unternehmerentscheidung" (vgl. BAG v. 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 -). Auch bei der betriebsbedingten Änderungskündigung unterliegt die ihr zugrunde liegende Unternehmerentscheidung nur einer Rechts- und Missbrauchskontrolle. Es ist jedoch zu prüfen, ob die Organisationsänderung eine Beendigungs- oder Änderungskündigung notwendig macht und ob das unternehmerische Konzept nicht mit anderen Maßnahmen realisiert werden kann, ohne dass hierdurch die Organisationsentscheidung selbst einer inhaltlichen Prüfung unterliegt. Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Unternehmerentscheidung der Beklagten einzelne Arbeitsplätze von A in die Zentrale B zu verlagern, insbesondere auch den Arbeitsplatz des Klägers, eine Unternehmerentscheidung ist, die die vorliegende Änderungskündigung bedingt und nicht mit anderen Maßnahmen realisiert werden kann. Es sind auch keine Ansätze dafür ersichtlich, dass die Unternehmerentscheidung der Beklagten rechtsmissbräuchlich ist.



Die Gründe, die die Kündigung rechtfertigen sollen, müssen nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn die dann weiter normierten Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Für die Wirksamkeit der Kündigung kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber vorher eine Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Sinne einer Wirksamkeitsvoraussetzung vorgenommen hat. Entscheidend ist allein, ob die Umsetzung des gekündigten Arbeitnehmers auf einen anderen freien Arbeitsplatz tatsächlich möglich war und ob der Arbeitnehmer bereit gewesen wäre, dort zu arbeiten. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb der Beklagten in A - und allein auf diese kommt es dem Kläger ja an - hat der Betriebsrat und ihm folgend der Kläger benannt. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass die benannten Positionen "BV-Spezialist Solution Design Interprise IT by TYF" und "Demand Manager Enterprise IT by TYF" zwar seinerzeit (vorsorglich) ausgeschrieben worden seien, jedoch im Ergebnis seien diese Positionen nachträglich zurückgezogen worden und nicht besetzt worden. Dieser Einlassung der Beklagten ist der Kläger nicht durch substantiierten Sachvortrag entgegengetreten, so dass sie als zugestanden gelten muss. Zu der benannten Position "Senior Produkt Manager EMS" hat die Beklagte substantiiert und unter Hinweis auf eine Anlage des Interessenausgleichs ausgeführt, dass diese Position ebenfalls von der Verlagerung zum 01. Dezember 2013 nach B betroffen gewesen sei. Insoweit besteht also keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb in A. Der Kläger ist dieser Einlassung der Beklagten nicht durch substantiierten Sachvortrag entgegengetreten, sie muss daher als zugestanden gelten. Zu der Position des "Projektmanagers Steuerung und Optimierung OCAP" hat die Beklagte unter anderem vorgetragen, dass selbst, wenn der Kläger das Anforderungsprofil für diese Position erfüllen würde, die Position seinem Arbeitskollegen J hätte übertragen werden müssen, der ebenfalls von der Verlagerung seines Arbeitsplatzes von A nach B zum 01. Dezember 2013 betroffen war. Soll wegen Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten mehreren Arbeitnehmern gekündigt werden, und ist die Anzahl der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geringer als die Anzahl der "änderungswilligen" Arbeitnehmer, ist zunächst durch eine betriebliche Auswahl zu ermitteln, wer - gemessen an den Anforderungen der neuen Arbeitsmöglichkeiten - für die Weiterbeschäftigung überhaupt in Frage kommt, sind mehr Arbeitnehmer für eine andere Beschäftigung geeignet, als Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, und will der Arbeitgeber vor Kündigungsausspruch die freien Stellen besetzen, hat er im Rahmen dieser Besetzung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG analog vorzunehmen. Im Streitfall hat sich die Beklagte darauf berufen, dass ein anderer Arbeitnehmer, dem ebenfalls wegen Wegfalls seine Beschäftigungsmöglichkeit in A gekündigt worden ist und der sozial schutzwürdiger als der Kläger ist, für die Position des Projektmanagers Steuerung und Optimierung OFTP (die mit Frau I besetzte Position) in Frage kommt. Dieser Einlassung ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, sie muss daher als zugestanden gelten. Dass sich dieser Arbeitnehmer (J) zwischenzeitlich mit der Beklagten auf eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses in B geeinigt hat, steht dem nicht entgegen. Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Kündigung ist deren Zugang.



Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Hier bezieht sich der Kläger auf eine Vergleichbarkeit mit den Arbeitnehmern der sog. Gruppe "TIBF", dass das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gemäß § 1 Abs. 3 KSchG auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen gilt und dass es bei diesen für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer darauf ankommt, ob die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sind, ob eine Austauschbarkeit, also auch bezogen auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz gegeben ist, entspricht der Rechtsprechung des zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG v. 18. Mai 2017 - 2 AZR 606/16 - und BAG v. 09. September 2010 - 2 AZR 936/08 -). Wie auch bei der Beendigungskündigung muss die Austauschbarkeit arbeitsplatzbezogen sein, sich anhand des konkreten Arbeitsvertrags inhalts ermitteln lassen. Es genügt für die Einbeziehung in die Sozialauswahl nicht, dass einer die Tätigkeit des anderen nach seinen Fähigkeiten, die aber arbeitsvertraglich nicht eingebunden sind, tatsächlich ausführen könnte. Sodann ist bei den für die Kündigungsüberlegungen in Frage kommenden Arbeitnehmern auf die aktuelle Vergleichbarkeit abzustellen. Maßgebend für eine nicht mehr gegebene Vergleichbarkeit können Kenntnisse und Fähigkeiten in bestimmten Projekten sein, die andere Arbeitnehmer sich erst durch längere Einarbeitungszeiten aneignen müssen. Nicht ausschlaggebend ist jedoch der arbeitsplatzbezogene "aktuelle Routinevorsprung". Kurze Einarbeitungszeiten stehen daher einer Vergleichbarkeit nicht entgegen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl liegt gemäß § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG beim Arbeitnehmer. Insoweit ist der Kläger beweisfällig geblieben. Es hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme nicht bestätigt, dass der Kläger nach kurzer Einarbeitung in der Lage wäre, die Arbeiten der Mitarbeiter der Gruppe "TIBF" zu erfüllen. Insoweit wird auf den Inhalt der Zeugenaussagen gemäß Protokoll der Beweisaufnahme vom 05. Dezember 2018 (Bl. 332 - 334 d. A.) verwiesen. Dabei wurde auch unstreitig, dass die Annahme des Arbeitsgerichtes, der Kläger habe dass von den Arbeitnehmern der Gruppe "TIBF" angewandte Abrechnungssystem (Billing-System) seiner wesentlichen Struktur nach entworfen, falsch ist. Allenfalls hat der Kläger ein Programm für die CCB-Umsatzabgrenzungen geschrieben. Dies ist nur ein kleiner Teil der sehr komplexen Software des Billing-Systems, die mit einem externen Dienstleister und einem Auftragsvolumen von wahrscheinlich 150 Mio. € entwickelt wurde. Des Weiteren haben sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass weniger sozialschutzwürdige Mitarbeiter der seinerzeitigen "TIBF"-Gruppe namentlich die vom Kläger benannten N, O und P die Tätigkeit des Klägers als "Spezialist DataWareHouse" nach kurzer Einarbeitungszeit ausführen können. Auch hier ist der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.



Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Die Beteiligung des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG im Falle einer Versetzung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeit für eine mit diesem Ziel erklärte Änderungskündigung (vgl. BAG v. 18. Mai 2017 - 2 AZR 606/16 - und BAG v. 08. Juni 1995 - 2 AZR 739/94 -).



Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dies schließt die Kosten des Revisionsverfahrens ein.



Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

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