24.04.2019 · IWW-Abrufnummer 208489
Bundessozialgericht: Urteil vom 10.05.2006 – B 12 RA 2/05 R
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
B 12 RA 2/05 R
Die
Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts
Baden-Württemberg vom 13. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe:
I
1
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in seiner selbstständigen
Tätigkeit rentenversicherungspflichtig ist.
2
Der 1958 geborene Kläger ist seit 1997 hauptberuflich als Handelsvertreter
tätig. Er übt diese Tätigkeit als Vermögensberater für die D.
Aktiengesellschaft (D AG) aus. Zu seiner Tätigkeit ist in einem mit der D AG im
April 2000 geschlossenen Vermögensberater-Vertrag u.a. Folgendes vereinbart:
"Der Vermögensberater hat die Rechtsstellung eines Handelsvertreters im
Sinne der §§ 92, 84 ff. HGB [Handelsgesetzbuch]. Seine Vermittlungstätigkeit
übt er derzeit aus als Handelsvertreter im Hauptberuf in der Stufe
Agenturleiter und Vermögensberater-Praxis 02. [ ...] Bei der Erfüllung seiner
vertraglichen Vermittlungsaufgaben, wozu ihm alle von der Gesellschaft jeweils
bereitgestellten Vermögensanlagen (Produkte) zur Verfügung stehen, unterliegt
der Vermögensberater keinen regionalen Beschränkungen; er ist berechtigt, diese
Tätigkeit im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auszuüben, und zwar
nach seiner freien Wahl entweder in der Weise, dass er abweichend von § 84 III
HGB neue Vermögensberater oder Vertrauensleute mit vertraglicher Bindung nur an
die Gesellschaft gewinnt, schult und führt und seine Vermittlungserfolge durch
Einsatz dieses Stammes von Vermögensberatern der Gesellschaft optimiert, oder
aber indem er in Person Kunden berät und ihnen die Produkte der Gesellschaft
vermittelt (Vermögensberater-Praxis), wobei der Vermögensberater berechtigt
ist, diese beiden Formen der Vermittlungstätigkeit nicht nur alternativ,
sondern auch nebeneinander zu praktizieren. Für die Ausübung einer
anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit bedarf der
Vermögensberater der vorherigen schriftlichen Einwilligung durch die
Gesellschaft. Werden vom Vermögensberater sonstige Erwerbstätigkeiten ausgeübt,
sind diese der Gesellschaft unverzüglich schriftlich anzuzeigen."
3
Gemäß Ziffer IX. des Vertrages waren die Anlagen A (Tabelle der
Grundprovisionen - Ausgabe 01/2000) und B (Aufstiegsbedingungen und
Provisionsstufen - Ausgabe 01/2000) Bestandteil des Vertrages. Der Kläger
vertreibt im Rahmen des Vertrages mit der D AG "Produkte"
verschiedener Unternehmen. Mit diesen Unternehmen hat er keine vertraglichen
Beziehungen und erhält von ihnen keine Provisionen und sonstige Vergütungen.
Dem Kläger zugeordnet sind mehrere "Untervertreter", die ihrerseits
für die D AG tätig sind. Diese sind ebenfalls Handelsvertreter, haben
vertragliche Beziehungen aber allein zur D AG und keine zum Kläger.
4
Auf die Anfrage des beklagten Rentenversicherungsträgers zur Feststellung der
Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für sog arbeitnehmerähnliche
Selbstständige gab der Kläger an, nicht lediglich für einen Auftraggeber tätig
zu sein und von jeweils fünf Unternehmen aus den Geschäftsbereichen
"Banken und Bausparkassen" einerseits sowie
"Versicherungsgesellschaften" andererseits sowie für sechs
Unternehmen aus dem Bereich "Investmentgesellschaften" im Rahmen
seines Vertrages mit der D AG deren Produkte zu vertreiben. Gleichzeitig
stellte er am 2. August 2000 vorsorglich einen Antrag auf Befreiung von der
Versicherungspflicht in der Rentenversicherung. Die Beklagte lehnte die
Befreiung ab und stellte die Versicherungspflicht des Klägers in seiner
selbstständigen Tätigkeit ab Januar 1999 fest (Bescheide vom 25. August 2000
und 8. August 2001). Die Widersprüche des Klägers wies sie zurück
(Widerspruchsbescheid vom 22. November 2001).
5
Die dagegen erhobene Klage wies das Sozialgericht (SG) mit Urteil vom 24.
Januar 2003 ab. Die auf die Feststellung der Rentenversicherungspflicht
beschränkte Berufung des Klägers wies das Landessozialgericht (LSG) mit Urteil
vom 13. Mai 2005 zurück. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass
der Kläger als Handelsvertreter selbstständig sei und keine Arbeitnehmer
beschäftige. Die "Beschäftigung" ihm nachgeordneter selbstständiger
Untervertreter sei schon dem eindeutigen Wortlaut nach nicht mit der
Beschäftigung von Arbeitnehmern gleichzusetzen. Die Rentenversicherungspflicht
stelle zwar eine Berufsausübungsregelung dar; dieser Eingriff in Art 12 des
Grundgesetzes (GG) sei jedoch auf Grund des sozialpolitischen Ziels
gerechtfertigt, "kleine Selbstständige" in den Versicherungsschutz
der gesetzlichen Rentenversicherung einzubeziehen. Darüber hinaus sei der
Kläger auch im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig, da insoweit nur
auf die D AG und nicht auf deren Produktpartner abzustellen sei, deren Produkte
der Kläger vertreibe. Nur zu der D AG unterhalte der Kläger eine vertragliche
Beziehung und nur aus dieser Verbindung könne er Provisionsansprüche erwerben.
Eine nach europäischem Gemeinschaftsrecht unzulässige Inländerdiskriminierung
sei nicht erkennbar.
6
Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, das LSG habe § 2 Satz 1 Nr. 9 des
Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI)
verletzt. Zur Begründung beruft er sich auf seine Beziehung als Agenturleiter
zu vier Vermögensberater-Untervertretern. Der Einsatz selbstständiger
Unternehmer müsse sowohl aus einfach- wie auch aus verfassungsrechtlichen
Gründen behandelt werden wie die Beschäftigung von Arbeitnehmern. Die
Schutzbedürftigkeit des Selbstständigen nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI beurteile
sich nicht nach einer förmlichen Arbeitgeberstellung, sondern danach, ob der
Selbstständige seine Wirtschaftskraft durch den Einsatz von Hilfskräften
erweitere oder nicht. Zudem sei er für mehrere Auftraggeber tätig, da er bei
der Vermittlung von Bank- und Versicherungsleistungen frei zwischen Produkten
von 16 verschiedenen Partnern der D AG wählen könne und seine
Vermittlungserfolge diesen Partnern wirtschaftlich zu gute kämen.
7
Der Kläger beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom
13. Mai 2005, das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. Januar 2003 und
den Bescheid der Beklagten vom 8. August 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 22. November 2001 aufzuheben.
8
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
9
Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.
II
10
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG seine Berufung
gegen das klageabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Der Bescheid der
Beklagten vom 8. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.
November 2001 ist rechtmäßig. Zutreffend hat die Beklagte festgestellt, dass
der Kläger in seiner selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter, die er als
Vermögensberater für die D AG ausübt, der Rentenversicherungspflicht
unterliegt.
11
1. Im Revisionsverfahren war nur noch über die Zeit ab 26. April 2000 zu
entscheiden. Zwar war Gegenstand des Widerspruchs-, Klage- und
Berufungsverfahrens auch die Tätigkeit des Klägers als Vermögensberater in der
Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 25. April 2000. Jedoch hat die Beklagte die
angefochtenen Bescheide während des Revisionsverfahrens aufgehoben, soweit sie
darin die Versicherungspflicht des Klägers für diesen Zeitraum festgestellt
hatte.
12
2. Der Kläger ist in seiner selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter als
sog arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger rentenversicherungspflichtig, weil er
im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit keinen Arbeitnehmer beschäftigt und für
die D AG als einzigen Auftraggeber tätig ist (dazu a). Verfassungsrechtliche
Bedenken gegen dieses Ergebnis bestehen nicht (dazu b).
13
a) Gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in der rückwirkend ab 1. Januar 1999 bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur
Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBl I 2000, 2) sind
versicherungspflichtig Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen
Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 630 DM (seit
1. Januar 2002: 325 EUR; seit 1. April 2003: 400 EUR) im Monat übersteigt
(Buchst a), und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig
sind (Buchst b).
14
aa) Das LSG ist - unter Bezugnahme auf die Entscheidung erster Instanz - rechtsfehlerfrei
zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger für die D AG als Vermögensberater
selbstständig tätig und nicht etwa abhängig beschäftigt ist. Die Feststellungen
des LSG zum Inhalt des Vermögensberater-Vertrages und seiner tatsächlichen
Durchführung rechtfertigen seine Annahme, dass der Kläger bei der Ausübung
dieser Tätigkeit die Rechtsstellung eines Handelsvertreters i.S. des HGB
innehat, dessen Selbstständigkeit darauf beruht, dass er im Wesentlichen frei
seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs.
1 Satz 2 HGB). Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht das dem
Handelsvertreter des HGB immanente Leitbild des selbstständigen
Gewerbetreibenden bei seiner sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu Grunde
gelegt hat. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, darf im
Sozialversicherungsrecht an den Begriff der Selbstständigkeit im HGB jedenfalls
dann angeknüpft werden, wenn er wie beim Handelsvertreter den gleichen Inhalt
hat (stRspr seit Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 29. Januar 1981 - 12 RK
63/79 - BSGE 51, 164, 166 ff = SozR 2400 § 2 Nr. 16 S. 19 f; zuletzt Urteil vom
22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 RdNr. 11).
15
bb) Der Kläger ist für die D AG ohne versicherungspflichtigen Arbeitnehmer
selbstständig tätig (§ 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI). Das folgt bereits
daraus, dass die "Untervertreter", die der Kläger gewonnen hat, die
er schult und führt und die ihm "zugeordnet" sind, nach den
Feststellungen des LSG keine Beziehungen vertraglicher Art zu dem Kläger
unterhalten, sondern allein der D AG verpflichtet sind. Die Voraussetzung des §
2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI ist im Übrigen deshalb erfüllt, weil die
genannten "Untervertreter" ihrerseits - für die D AG - selbstständig
tätig und nicht abhängig beschäftigt sind. Zur Ausgestaltung der Beziehungen
zwischen den "Untervertretern" und der D AG hat das Berufungsgericht
unter Hinweis auf den eigenen Vortrag des Klägers festgestellt, dass diese wie
der Kläger ihre Vermögensberatertätigkeit als Handelsvertreter i.S. des HGB und
deshalb selbstständig ausüben.
16
Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist die "Delegation
von Vertragspflichten an selbstständige Subunternehmer" bzw. die
"Beschäftigung eines selbstständigen Untervertreters" der
Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers i.S. des § 2 Satz 1
Nr. 9 Buchst. a SGB VI nicht gleichzustellen. Eine solche
"Gleichstellung" ist weder im Wege erweiternder Auslegung der
Bestimmung noch über einen Analogieschluss zulässig.
17
Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass die Erstreckung des in Buchst a
geregelten Tatbestandes auf selbstständige Hilfskräfte mit dem Wortlaut der
Norm nicht in Einklang zu bringen ist. Dieser Auffassung hat sich im Laufe des
Rechtsstreits auch die Revision angeschlossen, die sich zunächst auf den
Standpunkt gestellt hatte, der Wortlaut des § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI
sei - im Hinblick auf den Begriff der Beschäftigung - auslegungsoffen, und den
Tatbestand des § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI unter Berücksichtigung von
Sinn und Zweck der Norm und systematischen Gesichtspunkten auf selbstständige
"Untervertreter" ausgedehnt hatte. Jedenfalls der in der Bestimmung
verwandte Arbeitnehmerbegriff ist im Sozialversicherungsrecht so deutlich
begrenzt, dass seine Erstreckung auf selbstständige Hilfskräfte den
Gesetzeswortlaut überdehnen würde.
18
Auch eine analoge Anwendung des in § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI geregelten
Abgrenzungstatbestandes auf den Einsatz selbstständiger "Untervertreter"
kommt nicht in Betracht. Denn es fehlt die für einen solchen Analogieschluss
erforderliche Gesetzeslücke.
19
Die Revision vertritt nunmehr die Auffassung, dass § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a
SGB VI mit seiner Anknüpfung lediglich an unselbstständige Hilfskräfte Sinn und
Zweck des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unvollkommen wiedergebe bzw. die
teleologische Reichweite des in Buchst a enthaltenen Abgrenzungskriteriums
unvollständig abbilde und insoweit eine verdeckte Gesetzeslücke enthalte. Sie
legt zunächst zu Grunde, dass die Abgrenzungsfunktion des Kriteriums der
fehlenden Beschäftigung von Arbeitnehmern in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI dieselbe
sei wie in § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB VI und auch hier soziale
Schutzbedürftigkeit wegen "fast ausschließlicher Angewiesenheit auf die
Verwertung der eigenen Arbeitskraft" indiziere. Sie geht allerdings davon
aus, dass im Hinblick auf die Abkopplung des Versicherungspflichttatbestandes
des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI von berufsgruppenspezifischen Merkmalen das
Kriterium der Arbeitnehmerbeschäftigung nach dem Willen des Gesetzgebers
berufsgruppenunabhängig zu deuten und deshalb zu Grunde zu legen sei, dass die
Vervielfältigung der wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten durch den
Einsatz selbstständiger Hilfskräfte die Angewiesenheit des Selbstständigen auf
seine eigene Arbeitskraft ebenso ausschließe wie diejenige durch Beschäftigung
von Arbeitnehmern. Die Revision stützt sich für ihre Annahme, dass zwischen dem
mit Buchst a verfolgten Abgrenzungszweck und der darin enthaltenen Formulierung
eine - vom Gesetzgeber nicht gewollte - Diskrepanz bestehe, außerdem auf die
Entstehungsgeschichte der Vorschrift und den Regelungszusammenhang mit § 2 Satz
1 Nr. 10 SGB VI sowie § 7 Abs. 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch -
Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) in seinen früheren
Fassungen.
20
Der von der Revision vertretenen Auffassung folgt der Senat nicht. Eine
planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht vor, soweit das Gesetz selbstständige
Hilfskräfte vom Anwendungsbereich des § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI
ausnimmt.
21
Die Vorschrift über die Versicherungspflicht der sog arbeitnehmerähnlichen
Selbstständigen wurde dem § 2 SGB VI als Nr. 9 durch Art. 4 Nr. 3 des Gesetzes
zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der
Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl I 3843) angefügt. Sie begründete
ab dem 1. Januar 1999 Versicherungspflicht zunächst für "Personen, die im
Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit mit Ausnahme von
Familienangehörigen (§ 7 Abs. 4 Satz 3 SGB IV) keinen versicherungspflichtigen
Arbeitnehmer beschäftigten sowie regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen
Auftraggeber tätig waren (arbeitnehmerähnliche Selbstständige)". Als
kennzeichnend für diesen Personenkreis wurde nicht die Zugehörigkeit zu
bestimmten Berufsgruppen, sondern wurden vielmehr typische Tätigkeitsmerkmale,
u.a. die fehlende Beschäftigung von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern,
angesehen. Die so definierten Selbstständigen wurden für nicht weniger sozial
schutzbedürftig als die von § 2 Nr. 1 bis 7 SGB VI erfassten Selbstständigen
gehalten und sollten deshalb durch § 2 Nr. 9 SGB VI ebenso wie diese in die
Rentenversicherungspflicht einbezogen werden (vgl. BT-Drucks 14/45 S 20). Das
Abgrenzungsmerkmal der fehlenden Beschäftigung von versicherungspflichtigen
Arbeitnehmern wurde in den späteren Fassungen der Vorschrift beibehalten. Zu §
2 Nr. 2 SGB VI hat der Senat in der Vergangenheit entschieden, dass der
Gesetzgeber die Schutzbedürftigkeit der dort genannten Selbstständigen in einer
generalisierenden, typisierenden und verwaltungsmäßig leicht feststellbaren
Weise davon abhängig machen durfte, dass im Zusammenhang mit der
selbstständigen Tätigkeit kein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer
beschäftigt wird, weil diese Voraussetzung sachgerecht ist (BSG, Urteil vom 30.
Januar 1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr. 2 S. 10). In einer späteren
Entscheidung hat der Senat ferner ausgeführt, dass dieses Abgrenzungsmerkmal in
den verschiedenen Versicherungspflichttatbeständen des § 2 SGB VI, die es
enthalten, gleich auszulegen und zu bewerten ist (BSG, Urteil vom 23. November
2005 - B 12 RA 15/04 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, Umdruck S 7 f). An
dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
22
Zutreffend geht die Revision davon aus, dass der Voraussetzung des Buchst a vom
Gesetz eine Indizwirkung für die wirtschaftliche Lage des selbstständig Tätigen
beigelegt ist. Wer ohne versicherungspflichtigen Arbeitnehmer selbstständig
tätig wird, ist typischerweise nicht in der Lage, so erhebliche Verdienste zu
erzielen, dass er sich außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung absichern
könnte, und damit typischerweise sozial schutzbedürftig. Auf die
wirtschaftliche Lage des Selbstständigen als Parameter der sozialen
Schutzbedürftigkeit und die Bedeutung der Beschäftigung von Hilfskräften
hierfür hat der Senat schon früher - zur Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1
Nr. 3 Angestelltenversicherungsgesetz (AVG; BSG, Urteil vom 11. Dezember 1987 -
12 RK 58/85 - SozR 2400 § 2 Nr. 24 S. 37 f), § 2 Abs. 1 Nr. 6 AVG (BSG, Urteil
vom 9. Dezember 1982 - 12 RK 21/82 - BSGE 54, 219, 221 = SozR 2400 § 2 Nr. 22 S
34) und § 2 Nr. 2 SGB VI (BSG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 12 RK 31/96 - SozR
3-2600 § 2 Nr. 2 S. 10) hingewiesen. Anders als die Beschäftigung
versicherungspflichtiger Arbeitnehmer, die zeigt, dass der Selbstständige
jedenfalls die Mittel zu ihrer Dauerbeschäftigung aufbringen kann (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 12 RK 31/96
- SozR 3-2600 § 2 Nr. 2. S 10), ist der Einsatz selbstständiger Hilfskräfte im
Hinblick auf dessen wirtschaftliche Lage nämlich nicht in gleichem Maße
aussagekräftig. So begründet der Einsatz selbstständiger Hilfskräfte ohne
Hinzutreten weiterer Umstände nicht ohne weiteres die Vermutung, dass sich die
Arbeitskraft des Selbstständigen dadurch zu Gunsten wirtschaftlicher
Unabhängigkeit vervielfältigt, etwa dann, wenn dieser die ihm zugewiesenen
Erwerbsmöglichkeiten lediglich "teilt" und auf diese Weise anderen
Selbstständigen etwas "abgibt". Dies gilt erst recht wenn, wie im
hier zu entscheidenden Fall, die eingesetzten "Untervertreter"
jedenfalls nicht in rechtlich begründeter persönlicher Abhängigkeit zum Kläger
stehen bzw dieser nicht über ein rechtlich begründetes Weisungsrecht verfügt
und eine Versicherungspflicht der "Untervertreter", wie sie § 2 Satz
1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI ebenfalls voraussetzt, keinen Zusammenhang mit der
selbstständigen Tätigkeit des Klägers aufweist oder aufwiese. Insoweit ist der
Abgrenzungstatbestand des § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI planmäßig
abschließend geregelt.
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Eine Macht zur Delegation von Aufgaben, die nicht rechtlich begründet ist, wie
z.B. ein mangels vertraglicher Beziehungen bestehendes bloß faktisches
Weisungsrecht, lässt das die soziale Schutzbedürftigkeit umschreibende Merkmal
der "Alleinunternehmerschaft" i.S. von § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB
VI nicht entfallen. Insoweit knüpft der Senat an seine frühere Rechtsprechung
zu § 2 Nr. 2 SGB VI an, wonach die Tätigkeit von freien Mitarbeitern auf die
Versicherungspflicht des Selbstständigen schon deshalb ohne Einfluss ist, weil
insoweit weder arbeitsvertragliche noch sozialversicherungsrechtliche Pflichten
bestehen (BSG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr. 2
S. 10). Die Bewertung des Einsatzes Dritter im eigenen Wirkkreis ist ohne das
formale Kriterium der Arbeitnehmerbeschäftigung, das die rechtliche
Abhängigkeit impliziert, in der Praxis nicht handhabbar. Das wird in der hier
vorliegenden Fallgestaltung besonders deutlich, in der der Kläger keinen
rechtlichen Einfluss darauf hat, ob die "Untervertreter" in seinem
Sinne tätig werden, und er selbst, weil ihn keine arbeits- oder
sozialversicherungsrechtlichen Pflichten treffen, die Beziehung zu seinen
"Untervertretern" jederzeit beenden kann, um fortan ausschließlich
selbst - in Person - für die D AG Kunden zu beraten oder "Produkte"
von Unternehmen zu vermitteln. Ist die Beziehung zu den Hilfskräften - wie hier
- nicht rechtlich begründet, so kann die Verwaltung ferner nicht prüfen, ob in
diesem Verhältnis Aufgaben in einem Umfang delegiert werden, die mit der mehr
als geringfügigen Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers
gleichzusetzen sind. Demgegenüber kommt einem Arbeitgeber die Rechtsmacht zu,
seine eigenen vertraglichen Verpflichtungen verbindlich an Dritte zu delegieren
und das Tätigwerden seiner Arbeitnehmer durch Weisung zu beeinflussen. Zugleich
bringt die Dauerhaftigkeit eines solchen Beschäftigungsverhältnisses in
typischer Weise die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Selbstständigen zum
Ausdruck, wodurch auch eine Kontinuität seines eigenen
Versicherungsverhältnisses gewährleistet ist.
24
Der beschäftigte Arbeitnehmer muss, wenn die Einschränkung des § 2 Satz 1 Nr. 9
Buchst. a SGB VI eingreifen soll, "im Zusammenhang mit der selbstständigen
Tätigkeit" versicherungspflichtig sein. Zwar hat der Senat unlängst
entschieden, dass der konkrete Versicherungsstatus eines vollzeitbeschäftigten
Arbeitnehmers für die Versicherungspflicht des Selbstständigen nach § 2 S. 1 Nr.
9 SGB VI ohne Bedeutung ist (BSG, Urteil vom 23. November 2005 - B 12 RA 15/04
R - zur Veröffentlichung vorgesehen, Umdruck S 7 f). Jedoch hat er dabei
vorausgesetzt, dass der mehr als nur geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer
rentenversicherungsrechtlich in einer Beziehung zu dem Selbstständigen steht
oder stände. Unterliegt der Arbeitnehmer tatsächlich der Versicherungspflicht,
so muss diese in der Beschäftigung bei dem Selbstständigen bestehen. Ist eine
Versicherungspflicht im konkreten Fall nicht gegeben, etwa weil der
Arbeitnehmer versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreit ist,
so muss jedenfalls eine angenommene bzw. fiktive Versicherungspflicht in der
Beschäftigung bei dem Selbstständigen ihren Grund haben. Wenn § 2 Satz 1 Nr. 9
Buchst. a SGB VI voraussetzt, dass der Arbeitnehmer "im Zusammenhang mit
der selbstständigen Tätigkeit" versicherungspflichtig ist, so wird damit
das klassische Leitbild im Betrieb des Selbstständigen beschäftigter
Vollzeitarbeitskräfte umschrieben (vgl. Klattenhoff in: Hauck/Noftz, SGB VI,
Oktober 2005, K § 2 RdNr. 27b) und zum Abgrenzungsmerkmal für seine soziale
Absicherungsbedürftigkeit erhoben. Unabhängig davon, ob die dem Kläger
"zugeordneten" selbstständigen "Untervertreter" ihrerseits
nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig sind oder nicht,
liegt oder läge ein solcher Bezug zur selbstständigen Tätigkeit des Klägers
nicht vor. Aus dem gleichen Grund greift auch der von der Revision erhobene
Einwand nicht, bei Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI sei der
Einsatz von "Untervertretern" im Handelsvertreterverhältnis wie
derjenige von Leiharbeitnehmern zu behandeln. Die Revision geht davon aus, dass
der Einsatz nicht geringfügig beschäftigter Leiharbeitnehmer die
Versicherungspflicht des selbstständig Tätigen entfallen lasse. Sie meint
weiter, dass die Aufspaltung der Unternehmerfunktion im gestuften
Handelsvertreterverhältnis der Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion bei
Arbeitnehmerüberlassung entspreche und deshalb in gleicher Weise wie dort die
Beurteilung der rentenversicherungsrechtlichen Schutzbedürftigkeit der
beteiligten Selbstständigen nicht beeinflusse. Der Senat folgt der Revision
bereits in ihrem Ausgangspunkt nicht. Zwar verfügt der Entleiher über eine
eingeschränkte materielle Arbeitgeberstellung in Form des Weisungsrechts
gegenüber dem Leiharbeitnehmer. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern erfüllt den
Abgrenzungstatbestand des Buchst a aber deshalb nicht, weil diese, unbeschadet
des § 28e Abs. 2 SGB IV, formal in einem sozialversicherungsrechtlichen Rechts-
und Pflichtenverhältnis nur zum Verleiher stehen oder ständen.
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Ob es bei Anlegung dieses Maßstabs - Notwendigkeit einer rechtlich begründeten
Macht des Selbstständigen zur Aufgabendelegation und einer
rentenversicherungsrechtlichen Beziehung der eingesetzten Hilfskraft zu diesem
- überhaupt Fälle geben kann, in denen statt der Beschäftigung eines
Arbeitnehmers der Einsatz selbstständiger Hilfskräfte die von § 2 Satz 1 Nr. 9
Buchst. a SGB VI vorausgesetzte "Alleinunternehmerschaft" entfallen
lässt, erscheint fraglich. Zutreffend hat das LSG darauf hingewiesen, dass das
Sozialversicherungsrecht von den Kategorien der Beschäftigung und
selbstständigen Tätigkeit geprägt ist und eine dritte Kategorie
"abhängiger Selbstständigkeit" innerhalb oder außerhalb dieser
sozialversicherungsrechtlichen Zweiteilung nicht kennt. Diese Fragen braucht
der Senat hier indessen nicht zu beantworten.
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cc) Einziger Auftraggeber des ohne Arbeitnehmer selbstständig tätigen Klägers
ist die D AG. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die
Produktpartner der D AG als Auftraggeber i.S. von § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. b
SGB VI nicht in Betracht kommen. Diesen Schluss hat das LSG auf der Grundlage
seiner Feststellungen gezogen, dass der Kläger vertragliche Beziehungen nur zur
D AG, nicht aber zu deren Produktpartnern unterhält, und er in Durchführung
seines Vermögensberater-Vertrages ausschließlich von der D AG vergütet wird,
während ihm Provisionen und sonstige Vergütungen von den Produktpartnern nicht
zufließen. Erfüllt der Kläger mit seiner Vermittlungstätigkeit vertragliche
Verpflichtungen nur im Verhältnis zur D AG, so kommt es darauf, dass er über
Art und Umfang der zu vermittelnden Bank-, Investment- und
Versicherungsprodukte in eigener Verantwortung entscheiden und dadurch sein unternehmerisches
Risiko in gewisser Weise selbst gestalten kann, nicht an. In seinem Urteil vom
24. November 2005 (B 12 RA 1/04 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, Umdruck S
7 f) hat der Senat für das Verhältnis des Gesellschafter-Geschäftsführers zur
Gesellschaft mit beschränkter Haftung entschieden, dass die Zuordnung der
Ergebnisse einer selbstständigen Tätigkeit rechtlich begründet sein muss, wenn
eine unterschiedliche Rechtssubjektivität im Einzelfall überbrückt werden soll.
Die gleichen Anforderungen sind hier zu stellen.
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b) Die Einbeziehung des Klägers in die Rentenversicherungspflicht sog
arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Weder verletzt sie sein Grundrecht der Berufsfreiheit noch den
allgemeinen Gleichheitssatz.
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aa) Die Einbeziehung in die Rentenversicherungspflicht verstößt nicht gegen das
Grundrecht des Klägers aus Art 12 Abs. 1 GG. Der Senat hat bereits erhebliche
Zweifel daran, ob der Schutzbereich des Grundrechts durch die nach § 2 Satz 1
Nr. 9 SGB VI - gerade - berufsgruppenunabhängige Zuordnung des Klägers zum
versicherten Personenkreis überhaupt berührt ist. Die Annahme eines engen
Zusammenhangs der Regelung mit der Berufsausübung des Klägers und einer -
objektiv - berufsregelnden Tendenz liegt angesichts des Umstandes, dass zur
Bestimmung des versicherten Personenkreises an Tätigkeitsmerkmale angeknüpft
wird, fern. Entsprechend haben das Bundesverfassungsgericht (BVerfG; BVerfGE
10, 354, 362 f; 34, 62, 70 = SozR Nr. 94 zu Art 3 GG S 93; 75, 108, 153 f =
SozR 5425 § 1 Nr. 1 S 9, zur Verfassungsmäßigkeit der Künstlersozialabgabe) und
das BSG (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. Juni 1990 - 12 RK 11/89 - SozR 3-5428 §
4 Nr. 1 S 6; ferner Urteil vom 30. April 1997 - 12 RK 34/96 - BSGE 80, 215, 222
= SozR 3-2940 § 7 Nr. 4 S 18; auch Urteil vom 20. Juli 1994 - 3/12 RK 18/92 -
BSGE 75, 11, 13 = SozR 3-5425 § 1 Nr. 2 S 4) bisher bei Regelungen der
Versicherungspflicht bzw. solchen zur Auferlegung von
Sozialversicherungsbeiträgen die Berufsfreiheit als nicht tangiert angesehen.
Käme § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI eine die Art der Berufsausübung steuernde Wirkung
zu, so hielte sich diese Regelung jedenfalls im Rahmen des nach Art 12 Abs. 1
Satz 2 GG Zulässigen, weil für sie vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls
sprechen. Der Gesetzgeber bewegt sich innerhalb des ihm zustehenden weit
reichenden sozialpolitischen Gestaltungsspielraums, wenn er Selbstständige
berufsgruppenunabhängig unter den in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI genannten
Voraussetzungen in die Rentenversicherungspflicht einbezieht. Denn es steht ihm
frei zu entscheiden, welche Personen des Schutzes durch die gesetzliche
Rentenversicherung bedürfen. Der Kläger wird durch die Einbeziehung in die
Versicherungspflicht nicht unter Verstoß gegen das Übermaßverbot belastet. So
bleibt es weiter seiner unternehmerischen Gestaltungsfreiheit überlassen, ob er
sich beim Einsatz von Hilfskräften vertraglich an einen Arbeitnehmer bindet und
auf diese Weise die Gestaltung seiner Altersvorsorge vorbehält oder aber seine
Vermittlungstätigkeit über selbstständige "Untervertreter" zu
optimieren sucht und sich für sein Alter damit in der gesetzlichen
Rentenversicherung absichert. Darüber hinaus ist der Kläger beim Einsatz von
Hilfskräften nicht zu einer Entweder-Oder-Entscheidung gezwungen. Aus der Sicht
des Rentenversicherungsrechts kann er seine Handelsvertretertätigkeit weiter
durch Gewinnung, Schulung und Führung selbstständiger
"Untervertreter" ausüben. Denn die in § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB
VI genannte Voraussetzung wird auch durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern
erfüllt, die nicht im jeweiligen Berufsbereich tätig werden, solange jedenfalls
ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Beschäftigung und selbstständiger
Tätigkeit besteht.
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bb) Soweit die Revision einwendet, der Kläger werde unter Verstoß gegen Art 3
Abs. 1 GG gegenüber selbstständig Tätigen benachteiligt, die unselbstständige
Hilfskräfte einsetzen, und zur Begründung des von ihr angenommenen
Gleichheitsverstoßes anführt, dass das Merkmal der Arbeitnehmerbeschäftigung in
§ 2 Satz 1 Nr. 9 Buchst. a SGB VI berufsgruppenunabhängig bewertet werden
müsse, infolgedessen für alle neu einbezogenen Selbstständigen der jeweils
"adäquate" Hilfskrafteinsatz maßgeblich zu sein habe und dieser bei
Handelsvertretern im Hinblick auf die tradierte Struktur des
Handelsvertreterrechts auch gestufte Handelsvertreterverhältnisse umfasse,
vermag ihr der Senat ebenfalls nicht zu folgen.
30
In seinem Urteil vom 24. November 2005 (B 12 RA 1/04 R - zur Veröffentlichung
vorgesehen, Umdruck S 5) hat der Senat ausgeführt, dass die Erfüllung der in §
2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI genannten Voraussetzungen die Zugehörigkeit eines
Selbstständigen zum versicherten Personenkreis und seine vom Gesetz typisierend
angenommene soziale Schutzbedürftigkeit begründet, ohne dass weitere
Gesichtspunkte, etwa eine "Arbeitnehmerähnlichkeit" oder seine
konkrete individuelle Schutzbedürftigkeit zu prüfen wären. Beide Aspekte hätten
in den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI hinreichend
und abschließend ihren konkretisierenden Ausdruck gefunden. An dieser
Rechtsprechung hält der Senat auch für den vorliegenden Fall fest. Auch für die
vom Kläger repräsentierte Personengruppe der Handelsvertreter kommt die vom
Gesetz vermutete soziale Schutzbedürftigkeit ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1
GG hinreichend und abschließend in den normativen und allein subsumtionsfähigen
Kriterien der Tätigkeit für einen Auftraggeber und der fehlenden Beschäftigung
von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern zum Ausdruck. Darauf, dass gerade
auch die fehlende Arbeitnehmerbeschäftigung als Anknüpfungspunkt für eine
generalisierende und typisierende Betrachtung der wirtschaftlichen Lage des
Selbstständigen und damit seiner sozialen Schutzbedürftigkeit sachgerecht ist,
ist in anderem Zusammenhang bereits hingewiesen worden. An der Zumutbarkeit der
mit der Einbeziehung in die Rentenversicherungspflicht verbundenen
Beitragsbelastung ändert der von der Revision erhobene Einwand nichts, dass die
Zusammenarbeit zwischen Unternehmer und Handelsvertreter sowie zwischen
Hauptvertreter und "Untervertreter" ein im Handelsrecht traditionell
ausgeformtes, dem Sozialversicherungsrecht hinlänglich vertrautes und in der
Vergangenheit als erhaltenswürdig bewertetes Institut darstelle. Die Entscheidung,
ob selbstständige Handelsvertreter rentenversicherungspflichtig sind oder
nicht, wird durch das Normprogramm des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI eigenständig und
neu getroffen. Eine feinere, den Typisierungsspielraum des Gesetzgebers stärker
einschränkende Differenzierung nach einzelnen Tätigkeitsfeldern im Rahmen der
berufsgruppenunabhängigen Einbeziehung von Selbstständigen in die
Versicherungspflicht war durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht geboten. So ist die vom
Kläger repräsentierte Personengruppe der Handelsvertreter, denen selbstständige
"Untervertreter" bei ihrer selbstständigen Tätigkeit
"zugeordnet" sind, zahlenmäßig nicht sehr groß. Auch wäre die für die
vom Kläger repräsentierte Personengruppe mit der Typisierung verbundene Härte
der Heranziehung zu Rentenversicherungsbeiträgen nur unter Schwierigkeiten,
nämlich um den Preis von Benachteiligungen anderer, von § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI
ebenfalls erfasster Gruppen Selbstständiger zu vermeiden gewesen.
31
Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Einbeziehung des
Klägers in die Rentenversicherungspflicht verletze den allgemeinen
Gleichheitssatz unter dem Gesichtspunkt der
"Inländerdiskriminierung". Diese sieht sie in einer Benachteiligung
der vom Kläger repräsentierten Personengruppe begründet, die sich daraus
ergebe, dass diese deutschem Rentenversicherungsrecht unterliege, während
"in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelte" Handelsvertreter, die
ihre Tätigkeit ebenfalls in der Bundesrepublik verrichteten, in Anwendung von §
3 Nr. 1 und § 9 Abs. 5 SGB IV durch die Nichtanwendung deutschen
Rentenversicherungsrechts begünstigt würden. Der Senat braucht nicht zu
entscheiden, ob die für den Tätigkeitsort maßgebende Vorschrift des § 11 SGB
IV, die hier allein einschlägig wäre, Bedeutung auch für die Frage hat, wann
eine Person i.S. von § 3 Nr. 1 SGB IV im Geltungsbereich des SGB IV tätig ist,
und sich damit auf der Grundlage deutschen Rechts tatsächlich eine
Ungleichbehandlung etwa bei Wohnsitznahme im Ausland und selbstständiger
Tätigkeit im Inland ergeben könnte. Er kann ferner offen lassen, ob die
Heranziehung der für die Bestimmung des anzuwendenden nationalen
Sozialversicherungsrechts geltenden Vorschriften der Verordnung (EWG) 1408/71
über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- oder
abwandern (EWGV 1408/71), für die von der Revision benannte Vergleichsgruppe
"in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelter" Handelsvertreter zu
einer Nichtanwendung deutschen Rentenversicherungsrechts und im Hinblick auf
das dann anzuwendende ausländische Rentenversicherungsrecht zu einer
Privilegierung führte. Denn läge eine Benachteiligung der vom Kläger
repräsentierten Personengruppe nach Maßgabe des deutschen Rechts vor und würde
diese durch die EWGV 1408/71 entsprechend sanktioniert, so wäre das allein eine
notwendige Folge der europarechtlichen Koordinierung der verschiedenen sozialen
Sicherungssysteme und damit schon aus diesem Grunde als mit dem allgemeinen
Gleichheitssatz vereinbar hinzunehmen.
32
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.