29.01.2019 · IWW-Abrufnummer 206803
Oberlandesgericht München: Urteil vom 29.11.2018 – 6 U 2157/18
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Az.: 6 U 2157/18
37 O 8325/17 LG München I
Verkündet am 29.11.2018
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Unterlassung
erlässt das Oberlandesgericht München - 6. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2018 folgendes
Endurteil:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.05.2018, Az. 37 O 8325/17, abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Gründe:
I.
Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen angeblichen Verstoßes gegen das im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz normierte Verbot von Erfolgshonoraren geltend.
Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein für Versicherte in Deutschland und als qualifizierte Einrichtung im Sinne der §§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, 4 UKlaG in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG des Bundesamtes für Justiz eingetragen (Anlage K 1).
Die Beklagte hat sich auf die Beratung von Versicherungsnehmern beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung spezialisiert und ist im Vermittlungsregister als Versicherungsberater mit einer Erlaubnis nach § 34 e Abs. 1 GewO a. F. bzw. § 34 d Abs. 2 GewO n. F. eingetragen (Anlagen K 2 und BB 2). Sie vermittelt keine neuen Versicherungsverträge, sondern überprüft für ihre Kunden alternative Versicherungstarife in schon bestehenden Versicherungsverträgen.
Auf ihrer Internetseite (vgl. Anlage K 3) warb die Beklagte unter www.m. .de damit, Versicherungsnehmer im Rahmen des PKV-Tarifwechsels zu beraten und die Kunden ggf. auch bei einem Wechsel zu unterstützen, und zwar unter Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung. Danach ist die Tätigkeit der Beklagten zunächst kostenlos und erst wenn ein Kunde tatsächlich einen Tarifwechsel durchführen lässt, wird ein Honorar in Höhe von 50% der Jahresersparnis zzgl. 19 % MwSt. fällig (vgl. Anlage K 3).
Die Beklagte hat ihren Werbeauftritt zwischenzeitlich verändert, hält an dem erfolgsabhängigen Honorar jedoch weiterhin fest.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.02.2017 ab (Anlage K 4). Die Beklagte ließ die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 16.02.2017 zurückweisen (Anlage K 5).
Das Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 18.05.2018 verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
geschäftlich handelnd als Versicherungsberater im Sinne von § 34 e GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen eine erfolgsabhängige Vergütung anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie gemäß Anlage A geschieht:
„Wie genau errechnet sich das Honorar der M. KundenRechte?
Das Honorar für unseren Tarifwechsel-Service ist ersparnisbezogen. Es beträgt netto einmalig die Hälfte der jährlichen Ersparnis an Versicherungskosten für den Mandanten, die durch den Wechsel in einen der von uns ermittelten Tarife erwirkt wird. Das Honorar wird nur dann fällig, wenn die Ersparnis durch den PKV Tarifwechsel tatsächlich erwirkt ist. Wenn wir keinen Tarif ermitteln können, in den der Mandant wechselt, erhalten wir kein Honorar.
Dabei ist Grundlage der Berechnung des Honorars die Ersparnis an Versicherungskosten eines Jahres des Mandanten in seiner spezifischen, seinem gegenwärtigen Gesundheitszustand entsprechenden Situation. Konkret heißt das: In die Ersparnis der Versicherungskosten wird neben der Beitragsreduzierung auch die eventuelle Veränderung der wegen Selbstbehalt (SB) selber getragenen Leistungen, sowie die Veränderung eines eventuellen Arbeitgeber- Zuschusses zur Krankenversicherung und einer eventuellen Beitragsrückerstattung (BRE) mit eingerechnet.“
und/oder
„Unser Komplett-Service: risikofrei und ersparnisbezogen.“
und/oder
„Unser Honorar ist ersparnisbezogen und beträgt einmalig 50% der Jahresersparnis“
und/oder
Und das zu einem sehr fairen Preis – und nur bei Erfolg.“
und/oder
„Kosten entstehen Ihnen nur, wenn unsere Empfehlung Sie überzeugt. Erst wenn Sie sich für den Tarifwechsel entscheiden, fällt nach Vertragsumstellung unser ersparnisbezogenes Honorar an: einmalig 50% der Jahresersparnis zzgl. 19% MwSt. Entscheiden Sie sich nicht für den Tarifwechsel, ist unser Service für Sie kostenfrei.“
und/oder
„Unser Komplett-Service mit bestem Preis-Leistungs-Verhältnis. Wenn Sie sich für den Tarifwechsel entscheiden, beträgt unser Honorar einmalig 50% der Jahresersparnis zzgl. 19 % MwSt. Grundlage ist die tatsächliche Ersparnis an „Versicherungskosten“ eines Jahres und nicht nur die Beitragsveränderung.“
Außerdem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.531,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 14.07.2017 zu zahlen.
Im Hinblick auf den weiteren Klageantrag, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne die Beklagte in der Zeit ab dem 09.02.2017 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe des Unterlassungsantrags erlangt hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folge aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG (gemeint wohl: § 3 a UWG) i.V.m. § 4 Abs. 2 RDGEG, § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG, § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO, §§ 2 Abs. 1, 2 Nr. 8, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG. Die Beklagte unterliege, soweit sie im Rahmen der ihr erteilten Erlaubnis nach § 34 e GewO (a. F.) als Versicherungsberaterin tätig werde, gemäß § 4 RDGEG der Vergütungsregelung des § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG. Versicherungsberater, die über eine Erlaubnis nach § 34 e GewO verfügen, seien „registrierte Erlaubnisinhaber“ im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG mit der Folge, dass für deren Vergütungsansprüche die Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes entsprechend gälten, somit auch die Begrenzung der Vereinbarung eines Erfolgshonorars auf den Einzelfall. Soweit in § 2 RDGEG geregelt sei, dass abweichend von § 1 Abs. 1 Satz 2 EGRDG Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34 e GewO (a. F.) beantragen könnten, komme hinzu, dass der Gesetzgeber auch durch den Verweis auf Artikel 1 § 1 Satz 2 Nr. 2 des Rechtsberatungsgesetzes, wonach die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung, nur durch Personen erfolgen dürfe, denen von der zuständigen Behörde die Erlaubnis hierzu erteilt worden sei, namentlich Versicherungsberatern für die Beratung und außergerichtliche Vertretung gegenüber Versicherern bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen, zu erkennen gegeben habe, dass nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck sowie der Systematik des RD… die Erlaubnis des Versicherungsberaters nach Maßgabe des § 34 e GewO (a. F.) unter den Regelungsgehalt des § 4 Abs. 1 RDGEG falle. Das Argument, dass Versicherungsberater nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG gerade keine registrierten Erlaubnisinhaber seien, da sie sich nicht nach § 13 RDG hätten registrieren lassen, überzeuge demgegenüber nicht. Die unterschiedliche Behandlung eines Rechtsanwalts und eines Versicherungsberaters sei in diesem Fall nicht gerechtfertigt. Was den Willen des Gesetzgebers anbelange, komme dieser in der Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf der Bundesregierung entsprechend zum Ausdruck, wenn es zum Regelungsgehalt von § 4 RDGEG dort auszugsweise laute (vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 80): „Für die Vergütung (…), der sonstigen Erlaubnisinhaber (…) soll das RVG entsprechend anwendbar sein. (…) In den Bereichen, in denen diese Personen Rechtsdienstleistungen erbringen dürfen, nehmen sie Tätigkeiten wahr, die auch ein Rechtsanwalt besorgen dürfte. Es ist daher angemessen, ihnen denselben Vergütungsanspruch zukommen zu lassen, den ein Rechtsanwalt für dieselbe Tätigkeit erheben dürfte. Dies dient auch dem fairen Wettbewerb, da so verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf als ein Rechtsanwalt.“
Der Antrag des Klägers auf Auskunft sei hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da er sich auf die konkreten Verletzungshandlungen sowie auf die zur Berechnung des abzuführenden Gewinns maßgeblichen Tatsachen beziehe. Der Kläger nehme auf die Anlage K 1 (gemeint wohl: K 3), in welcher der Service der Beklagten genau beschrieben sei, in seinem Antrag zu Ziff. II Bezug (fälschlich als Anlage A bezeichnet). Der Auskunftsanspruch beziehe sich auf eben jenes erfolgsbezogene Honorar, das die Beklagte von ihren Kunden erhalten habe. Die Beklagte habe demnach mit dem Auskunftsanspruch die Frage zu beantworten, wie oft sie ein Erfolgshonorar seit dem 09.02.2017 vereinbart habe und welchen Gewinn sie hiermit erzielt habe.
Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten folge aus § 10 UWG (gemeint dürfte § 12 Abs. 1 S. 2 UWG sein).
Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 25.05.2018 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 22.06.2018 (Bl. 99 d. A.) Berufung eingelegt, die sie - nach antragsgemäßer Fristverlängerung (vgl. Bl. 103 d. A.) - mit Schriftsatz vom 21.08.2018 (Bl. 104/121 d. A.) begründet hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.09.2018 (Bl. 125/121 d. A.) Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte begehrt weiterhin vollumfänglich Klageabweisung und führt hierzu unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Folgendes aus:
Die Beklagte habe erstinstanzlich die ernsthaften Prozesserklärungen abgegeben, dass die vorgetragenen früheren Formulierungen und Werbeauftritte ersatzlos entfallen seien und auch künftig nicht mehr verwendet würden, sowie angeboten – soweit entscheidungserheblich – auch zu Protokoll eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dies sei unstreitig, was aber vom Landgericht nicht als unstreitiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden sei. Das Landgericht habe im Urteil lediglich auf alte, unstreitig nicht mehr praktizierte Formulierungen abgestellt mit der Begründung, dass diesbezüglich Wiederholungsgefahr bestehe. Auf die (unstreitigen) Umstände, dass diese Formulierungen nicht mehr existent seien und nicht mehr in der Zukunft wiederholt würden, mit dem Angebot entsprechender Unterwerfungserklärungen, sei nicht eingegangen worden, was im Hinblick auf den maßgeblichen Sachverhalt möglicherweise einen Verfahrensfehler darstelle.
Das Landgericht habe sich – wohl überflüssigerweise – mit der Frage befasst, ob die Tätigkeit der Beklagten eine „gestattete“ Rechtsdienstleistung sei. Hierauf komme es überhaupt nicht an, da es gemäß § 34 d Abs. 2 GewO n. F. ausdrücklich jedem Versicherungsberater gesetzlich erlaubt sei, dass er seinen Auftraggeber „auch rechtlich berät“ (Nr. 1), ihn „außergerichtlich vertritt“ (Nr. 2) und er für ihn „die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt“ (Nr. 3).
Wie bereits in der Klageerwiderung vom 16.08.2017, Seite 3, ausgeführt, sei die Beklagte unstreitig gemäß aktueller Bestätigung „Versicherungsberater“ nach § 34 d Abs. 2 GewO n. F. mit Erlaubnis der IHK und (zwingend) eingetragen im Vermittlerregister nach § 11 a GewO (vgl. Bestätigung IHK vom 18.04.2018, Anlage BB 1). Die Beklagte sei weiterhin unstreitig nicht in dem bundesweiten Rechtsdienstleistungsregister nach §§ 10 ff. RDG registriert. In § 10 RDG finde sich die Legaldefinition, dass nur die in jenem Register registrierten Personen als „registrierte Personen“ im Sinne des RDG gälten, was auch für das hierzu ergänzend erlassene Einführungsgesetz nach § 4 RDGEG gelte.
Die Beklagte habe als nach der Gewerbeordnung ordnungsgemäß registrierter Gewerbebetrieb mit gesetzlichem Tätigkeitsumfang (einschließlich Rechtsberatung) im Rahmen der Gewerbefreiheit nach § 1 GewO (als Folge der verfassungsrechtlich garantierten Handlungs- und Berufsfreiheit, Art. 2 und 12 GG) das Recht, sich innerhalb der in der Gewerbeordnung vorgeschriebenen Grenzen frei zu bewegen und frei ihre Vergütung dafür zu vereinbaren. Daher werde in der Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 34 d Abs. 2 GewO mit Wirkung ab 23.02.2018 – die dem Erstgericht möglicherweise nicht bekannt gewesen sei, da es sich hiermit im Urteil nicht auseinandersetze – ausdrücklich auch die erfolgsbezogene Vergütung als denkbare Möglichkeit vorgesehen (vgl. BT-Drucks. 18/11627, Seite 35, Abs. 4, Anlage BB 2). Es gebe keine nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG notwendige gesetzliche Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten in der Gewerbeordnung oder in sonstigen speziellen Gesetzen, die den Vergütungsmodus reguliere. Innerhalb des gleichen Gesetzes, nämlich § 34 d GewO, könne die Beklagte als Versicherungsberater daher vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes nach Art. 3 GG in Ermangelung eines sachlichen Grundes nicht anders behandelt werden, als Versicherungsvermittler/Versicherungsmakler, denen erfolgsbezogene Vergütungen/Provisionen gestattet seien.
Dass Versicherungsberater ihre Vergütung frei vereinbaren könnten und nicht dem RVG bzw. § 4 RDGEG unterfielen, werde bundesweit in vielen Gerichtsurteilen anerkannt (vgl. die erstinstanzlich bereits vorgelegten Entscheidungen in Anlagen B 5, B 6, B 7 sowie die in der Berufung vorgelegten weiteren Entscheidungen in Anlagen BB 4 bis BB 10), einschließlich des LG München I und des OLG München, zuletzt in der Verfügung vom 27.01.2015, Az.: 17 O 4052/14. Abweichend gebe es nur die nicht rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 22.03.2013 (Az.: 315 O 76/12), die im Berufungsverfahren vor dem Hanseatischen OLG anhängig sei (Az.: 5 U 67/13), sowie die vom Erstgericht unreflektiert übernommene Entscheidung des Senats vom 26.09.2013 (Az.: 6 U 3968/12), in welcher der Beklagte Rechtsanwalt gewesen und schon deshalb dem RVG unterfallen sei, so dass die dortige Situation nicht vergleichbar mit dem hier vorliegenden Sachverhalt sei, in der die Beklagte als Gewerbeunternehmerin lediglich Versicherungsberaterin sei. Im Übrigen seien die Entscheidungen des Landgerichts Hamburg und des Senats durch die Neufassung von § 34 d Abs. 2 GewO überholt. In der dortigen Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/11627, Seite 35, Abs. 4, Anlage BB 2) werde klargestellt, dass das Gewerbe/Berufsbild des Versicherungsberaters „neu geregelt“ werde gegenüber dem „bisherigen“ Versicherungsberater und dass dieser ausschließlich vom Kunden vergütet werde mit dem Recht der freien, unreglementierten Vereinbarung der Vergütung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und der Gesetzesbegründung könne die Beklagte daher auch ein Erfolgshonorar vereinbaren, in gleicher Weise, wie die anderen Berater in diesem Versicherungsbereich nach § 34 d Abs. 1 GewO.
Die Ansicht des Landgerichts, wonach die Beklagte als Versicherungsberater nach § 34 e GewO a. F. „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG sei und daher ihre Vergütung nur nach Maßgabe des RVG fordern könne, sei in mehrfacher Hinsicht falsch. Gemäß § 2 RDGEG seien Personen aus dem Gebiet der Versicherungsberatung vollständig ausgegliedert und alleine den Regelungen der Gewerbeordnung unterstellt worden. Personen, die nach dem RDG einer besonderen Erlaubnis bedürften, seien in einem besonderen Register nach §§ 10 ff. RDG registriert. Dieser Personenkreis werde für die Gesetzesterminologie des RDG auch mit einer Legaldefinition versehen, die sich in § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG finde. Das Gesetz verwende im Weiteren für die Personen, deren Erlaubnis nach § 1 Abs. 3 RDGEG registriert worden sei, die Bezeichnung „registrierter Erlaubnisinhaber“, so in § 1 Abs. 6, § 3 Abs. 2, Abs. 3, § 4 Abs. 2 RDGEG. Das Landgericht hätte daher bei Anknüpfung an die Legaldefinition das Gesetz richtigerweise den Versicherungsberater nicht unter den Begriff des „registrierten Erlaubnisinhabers“ subsumieren dürfen, da dieser weder im Registrierungsverfahren nach §§ 10 ff. RDG registriert worden sei, noch hinsichtlich einer Alterlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz Bestandsschutz erhalten habe. Dass der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG mit „registrierten Erlaubnisinhabern“ nur solche im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG gemeint habe (und nicht sämtliche Inhaber einer Erlaubnis nach § 3 RDG) ergebe sich insbesondere auch daraus, dass in § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG neben den registrierten Erlaubnisinhabern eigens die Rentenberater miteinbezogen würden, nicht jedoch Personen auf dem Gebiet der Versicherungsberatung, die nach § 2 RDGEG allein in die Gewerbeordnung und das dortige andere Register ausgegliedert worden seien. Auch unterfielen z. B. Inkassounternehmen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG) oder registrierte Berater in einem ausländischen Recht (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 RDG) trotz einer Erlaubnis nach § 3 RDG unzweifelhaft nicht dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/3655, Seite 80; VG Bremen, Az.: S8E 864/07). Einer ausdrücklichen Herausnahme dieser Erlaubnisinhaber aus dem Anwendungsbereich des § 4 RDGEG habe es nicht bedurft, da der Begriff registrierter Erlaubnisinhaber diese Personen von vorneherein nicht umfasst habe, während umgekehrt die Frachtprüfer ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich herausgenommen worden seien, da sie zu den registrierten Erlaubnisinhabern nach § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG gehörten. Weiterhin sei das gesamte Recht im Bereich der Versicherungsberatung anlässlich der Umsetzung der Versicherungsvermittlerrichtlinie (2002/92/EG) und der Richtlinie (EU) 2016/97 vollständig neu geregelt und einheitlich alleine der Gewerbeordnung unterstellt worden, was auch für das Recht zur Vereinbarung der Vergütung und Vergütungsform (auch erfolgsabhängige Vergütung, Provision) gelte, wie aus der Gesetzesbegründung zu § 34 d GewO n. F. ersichtlich sei. Im Ergebnis sei die Beklagte nicht „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1 RDGEG und habe daher auch nicht nach dem RVG abzurechnen oder sich dessen Beschränkungen zu unterwerfen.
Die Beklagte falle im Übrigen auch nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 RDGEG, da sich ihre Tätigkeit nicht als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG darstelle. Schwerpunkt des Auftrags und der Tätigkeit sei die Beschaffung tatsächlicher Informationen zu den sonstigen Tarifen, die die jeweilige Versicherung ihren Kunden im Bereich der privaten Krankenversicherung anbiete, welche dem Kunden im Rahmen eines versicherungsmathematischen, aktuariellen Gutachtens als Ergebnis in Gegenüberstellung von Tarifen dargestellt würden, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, ob er von seinem gesetzlichen Recht nach § 204 VVG Gebrauch machen wolle, den Tarif innerhalb eines bestehenden Versicherungsvertrags zu wechseln. Nach § 2 Abs. 3 RDG gelte ausdrücklich die Erstellung wissenschaftlicher Gutachten nicht als Rechtsdienstleistung. In der Sache bestehe insoweit kein qualitativer Unterschied zur Vermittlung bzw. dem Neuabschluss eines Versicherungsvertrags bei einem anderen Versicherer. Diese Haupttätigkeit sei einem Versicherungsberater wie der Beklagten nach § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO ausdrücklich gestattet, einschließlich damit verbundener rechtlicher Beratung. Unabhängig von dieser ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung wäre die Beurteilung der am Rande für die Umstellung des Tarifs denkbaren rechtlichen Fragen auch nach § 5 RDG als Nebenleistung erlaubt, so dass insoweit auch kein Verbot nach § 3 RDG gegeben wäre. Es liege in sachlicher Hinsicht keine, allenfalls eine völlig untergeordnete Rechtsdienstleistung vor, die nicht zur Anwendbarkeit des RDG bzw. § 4 Abs. 2 RDGEG führe. Die Behauptung des Klägers, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten die Rechtsberatung sei, sei falsch, unsubstantiiert und werde weiterhin bestritten. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht ansatzweise mit der eines Rechtsanwalts vergleichbar, sie könne und müsse diese auch nicht nach Gegenstandswerten mit Geschäftsgebühr, Terminsgebühr, Einigungsgebühr abrechnen, sondern ihre Vergütung wie die anderen Berater nach § 34 d GewO in gleicher Weise frei und damit auch erfolgsbezogen vereinbaren. Die erfolgsbezogene Vergütung für den Fall des Tarifwechsels sei branchenüblich und werde von den in diesem Versicherungsberatungsbereich tätigen Personen und Unternehmen unstreitig praktiziert, insbesondere von Versicherungsmaklern und Versicherungsvermittlern (§ 34 d Abs. 1 GewO) wie auch von Versicherungsberatern (§ 34 d Abs. 2 GewO). Eine erfolgsbezogene Vergütung in Anknüpfung an die Höhe der Prämienersparnis bei Vornahme einer Tarifwechselerklärung nach § 204 VVG sei den Versicherungsmaklern und Versicherungsvermittlern gemäß § 34 d Abs. 1 GewO unstreitig und nach der Rechtsprechung gestattet und bezüglich der im Tätigkeitsinhalt gleichartigen Versicherungsberater, die lediglich im Unterschied zu den Vorgenannten zwingend vom Kunden zu vergüten seien, nicht anders geregelt oder untersagt.
Auch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 2 RDGEG scheide bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen aus, denn das Verbot der Annahme eines Erfolgshonorars greife in das Grundrecht auf freie Berufsausübung ein und sei gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig. Verwaltung und Rechtsprechung könnten insoweit nicht stellvertretend für den Gesetzgeber dessen Ermessen ausüben. Zudem wäre ein solches (auch analoges) Verbot der Annahme eines Erfolgshonorars unverhältnismäßig und würde für die Beklagte praktisch einem Berufsverbot gleichkommen, weil sie sich als Unternehmen mit zahlreichen Arbeitsplätzen auf diese Dienstleistung spezialisiert habe und diese bisher ohne Beanstandung habe ausüben können, ebenso wie dies zahlreiche andere Konkurrenten mit dem gleichen Geschäftsgegenstand und Vergütungsmodell täten. Überdies lägen die allgemeinen Voraussetzungen für eine Analogie mangels planwidriger Regelungslücke nicht vor.
Vorsorglich werde auch die Einrede der Verjährung erhoben (§ 11 UWG), nachdem die Klagepartei den Markt genau beobachte und daher die Wettbewerbssituation sowie die Beklagte und deren Geschäftstätigkeiten ebenfalls lange, jedenfalls länger als 6 Monate vor Klageerhebung, kenne.
Für den Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens der Beklagten werde vorsorglich beantragt, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.
Weiterhin werde vorsorglich Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO beantragt, da eine Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils zu einem sofortigen Ausfall aller Vergütungen für die Beklagte und damit zu deren Existenzvernichtung führen würde (vgl. eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Beklagten, Anlage BB 11).
Die Beklagte beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 37 O 8325/17, vom 18.05.2018 wird aufgehoben, die Klage wird abgewiesen.
hilfsweise:
II. Das Urteil des Oberlandesgerichts München bzw. das insoweit aufrecht erhaltende Urteil des LG München I, Aktenzeichen 37 O 8325/17, wird, soweit es die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet, nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt – hilfsweise bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts bzw. Eintritt der Rechtskraft -, hilfshilfsweise kann die Beklagte die Vollstreckung ohne, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung abwenden.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass es unter I. des Tenors lauten muss „… im Sinne von § 34 d Abs. 2 GewO…“ und dass es weiter heißt „wenn dies wie gemäß Anlage K 3 geschieht:“.
Der Kläger führt unter ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Folgendes aus:
Bereits aus der historischen Entwicklung des Berufsstandes des Versicherungsberaters folge, dass es sich bei der Versicherungsberatung um eine Rechtsdienstleistung handele. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung behaupte, dass die von ihr angebotenen Beratungsleistungen im Rahmen der Tarifwechselberatung keine Rechtsdienstleistungen seien, sei dies unzutreffend. Dies sei offensichtlich, weil die Beklagte sich selbst als „aktuarieller Rechtsberater“ bezeichne und mit „unabhängiger Rechtsberatung“ werbe. Der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit beim Tarifwechsel sei auch nicht allein wirtschaftlicher/gewerblicher Natur, weil die Beratung der Beklagten auf die Änderung eines bestehenden Vertrags abziele und in diesem Zusammenhang eine Vielzahl von Aufklärungs- und Beratungsleistungen erbracht werden müssten. Darüber hinaus setze die Tarifwechselberatung zwangsweise eine rechtliche Subsumtion unter § 204 VVG voraus. Die Beklagte müsse hierbei insbesondere über rechtliche Aspekte und rechtliche Auswirkungen des Tarifwechsels beraten. Anderenfalls könne sie keine ordnungsgemäße Beratung erbringen. Es komme dabei nicht darauf an, ob tatsächlich eine entsprechende Beratung erbracht werde, sondern ob der durchschnittliche Versicherungsnehmer eine entsprechende Beratung bei dem streitgegenständlichen Außenauftritt der Beklagten erwarten dürfe, was der Fall sei. Denn die Beklagte behaupte, ein aktuarieller „Rechtsberater“ zu sein. Insoweit gebe es überhaupt keinen Raum für § 5 RDG, denn diese Regelung setze voraus, dass die rechtliche Beratung nur eine Nebenleistung sei, die sich einer Hauptleistung unterordne. Dies sei bei der Beratung des Versicherungsberaters gerade nicht der Fall, da dort die versicherungsrechtliche Beratung die Hauptleistung darstelle.
Unzutreffend sei auch, dass eine erfolgsabhängige Vergütung bei Versicherungsberatern branchenüblich sei, allenfalls gebe es neben der Beklagten weitere Unternehmen, die ein entsprechendes Vergütungsmodell bei der Tarifwechselberatung anböten, da dies mit Blick auf die unverhältnismäßig hohen Honorare ein recht einträgliches Geschäft zu sein scheine. Seriöse Versicherungsberater würden aber mit ihren Mandanten eine Honorarvereinbarung schließen und auf Grundlage einer Tätigkeitsvergütung oder nach dem RVG abrechnen (vgl. Auszug aus Internetpräsenz des Bundesverbands der Versicherungsberater e.V., Anlage K 14).
Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass § 4 Abs. 2 EGRDG auch auf den Versicherungsberater Anwendung finde, wenn und soweit dieser Rechtsdienstleistungen erbringe. Ob die Vorschrift analog oder direkt angewendet werde, sei im Ergebnis irrelevant. Dem stehe auch nicht Art. 12 Abs. 1 GG bzw. die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen, da es nicht um einen Verwaltungsakt gehe, der nur auf Grundlage von gesetzlichen Regelungen zulässig sei. Die Anwendung des RVG führe auch nicht zu einem Berufsverbot, wie sich bereits aus der als Anlage K 14 vorgelegten Stellungnahme des Bundesverbands der Versicherungsberater ergebe.
Es sei auch nicht zutreffend, dass der Kläger von den Wettbewerbsverstößen der Beklagten länger als 6 Monate vor der Klageerhebung Kenntnis gehabt habe. Hierbei handele es sich um eine unsubstantiierte Behauptung der Beklagten ins Blaue hinein, die im Übrigen verspätet sei.
Auch die Neuregelung in § 34 d GewO ändere an der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Falles nichts. Mit dieser Vorschrift habe der Gesetzgeber die Befugnisse des Versicherungsberaters erweitert und ihn berechtigt, für den Auftraggeber auch die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen (vgl. § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO). Vor der Gesetzesänderung sei auf Grundlage des § 34 e Abs. 1 Satz 3 GewO a. F. umstritten gewesen, ob der Versicherungsberater berechtigt sei, Versicherungsverträge zu vermitteln, also Versicherungsverträge auf Grundlage einer erfolgsabhängigen Vergütung (Courtage-/Provisionszahlung) anzubieten, was den Versicherungsberatern nach der wohl herrschenden Meinung untersagt gewesen sei. Mit der Neufassung des § 34 d GewO habe der Gesetzgeber den Versicherungsberater nunmehr berechtigt, für den Auftraggeber auch die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen. Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen in der Gesetzesbegründung (Drucksache 18/11625, Seite 35) zu sehen. Der Verweis, dass die Ausgestaltung des Honorars den Vertragsparteien obliege, beziehe sich ausschließlich auf die Versicherungsvermittlung, da sich der ganze Absatz nur mit der Versicherungsvermittlung durch Versicherungsberater befasse. Der Gesetzgeber habe insoweit nur eine Selbstverständlichkeit klargestellt, wonach der Versicherungsberater, wenn er als Versicherungsvermittler agiere – gleich dem Versicherungsvermittler – frei in der Gestaltung der Vergütungsvereinbarung sei. Dies sei auch konsequent, da die Versicherungsvermittlung in der Hauptsache keine Rechtsdienstleistung darstelle, sondern darin liege, die Abschlussbereitschaft eines Dritten für einen Versicherungsvertrag herzustellen bzw. vereinfacht gesagt, Versicherungen „zu verkaufen“. Da der Versicherungsvermittler im Grundsatz frei in der Gestaltung der Vergütungsvereinbarung sei, gelte dies in gleicher Weise für den Versicherungsberater. Nur insoweit sei es dem Versicherungsberater daher gestattet, erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarungen mit dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren. Der Versicherungsberater agiere in diesem Fall als Versicherungsmakler, der ebenfalls erfolgsabhängig für die Vermittlung von Versicherungsverträgen vergütet werde, wobei der Versicherungsmakler anders als der Versicherungsberater aber berechtigt sei, erfolgsabhängige Vergütungsvereinbaren (Provisionen) auch von Versicherungsunternehmen entgegenzunehmen. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung bezögen sich daher nur auf die Regelung in § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO. Bei jeder anderen Auslegung würde § 4 EGRDG gegen Art. 3 GG verstoßen, denn sachliche Gründe, warum der Versicherungsberater im Gegensatz zu einem Rechtsanwalt nicht an die Gebührenordnung gebunden sein sollte und für diese Tätigkeit zudem ein Erfolgshonorar verlangen dürfe, seien nicht erkennbar. Die Beratungsleistung des Rechtsanwalts und des Versicherungsberaters seien insoweit identisch. Zudem habe der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Rechtsanwalt als der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) in materieller Hinsicht unbedenklich alle Tätigkeiten wahrnehmen dürfe, die zum Berufsbild des Versicherungsberaters gehörten (BGH, Beschluss vom 26.05.1997, NJW 1997, 2824). Dies bedeute, dass Rechtsanwälte und Versicherungsberater im Bereich der Versicherungsberatung im direkten Wettbewerb stünden. Die (analoge) Anwendung von § 4 RDGEG sei daher nicht nur aus wettbewerbsrechtlichen, sondern auch aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich.
Umgekehrt bestehe keine ungleiche Behandlung gegenüber den Versicherungsmaklern, wenn diesen die Tarifberatung auf Grundlage eines erfolgsabhängigen Honorars gestattet werde. Bei Versicherungsmaklern und Versicherungsberatern handele es sich um zwei unterschiedliche Berufsbilder. Der Versicherungsmakler vermittle Versicherungen, d. h. er rufe die Abschlussbereitschaft von Dritten hinsichtlich der Vereinbarung konkreter Versicherungsverträge hervor. Gelinge ihm dies, erhalte er im Regelfall vom Versicherungsunternehmen, teilweise jedoch auch vom Versicherungsnehmer, eine erfolgsabhängige Vergütung. Es handele sich daher um eine normale Maklertätigkeit, vergleichbar mit einem Immobilienmakler, der ebenfalls eine erfolgsabhängige Vergütung erhalte. Im Gegensatz hierzu sei es dem Versicherungsberater nach der wohl herrschenden Meinung bis zur Gesetzesänderung untersagt gewesen, Versicherungsverträge zu vermitteln. Sein Tätigkeitsschwerpunkt habe darin bestanden, Versicherungsnehmer bei der Vereinbarung, Änderung und Prüfung von Versicherungsverträgen, sowie bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall gegen Honorar rechtlich zu beraten und gegenüber Dritten außergerichtlich zu vertreten. Hierbei handele es sich nach der ganz herrschenden Meinung um Rechtsdienstleistungen. Versicherungsberater und Versicherungsmakler seien daher unterschiedliche Berufsbilder, die sich aufgrund der Gesetzesänderungen in 2007 und 2017 jedoch teilweise überschneiden würden. Mit Umsetzung der Vermittlerrichtlinie im Jahr 2007 sei auch dem Versicherungsmakler die Berechtigung eingeräumt worden, Unternehmen gegen Entgelt bei der Vereinbarung, Änderung und Prüfung von Versicherungsverträgen zu beraten (§ 34 d Abs. 1 S. 8 GewO). Der Versicherungsmakler dürfe daher auch teilweise gegen Honorar beraten. Die Beratungsbefugnis des Versicherungsberaters sei mit der Gesetzesänderung 2017 erweitert worden, da er gleich dem Versicherungsmakler gemäß § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO berechtigt worden sei, für den Auftraggeber die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen. Hierbei handele es sich um eine Vermittlungstätigkeit, die vor der Gesetzesänderung ausschließlich der Versicherungsvermittler erbracht habe. Im Ergebnis bleibe es jedoch dabei, dass es sich bei dem Versicherungsberater und dem Versicherungsmakler um zwei unterschiedliche Berufsbilder handele, die mit unterschiedlichen Befugnissen zur Rechtsberatung sowie zur Versicherungsvermittlung ausgestattet worden seien. Denn die Beratungsbefugnis des Versicherungsmaklers bezüglich der Rechtsberatung gegenüber Verbrauchern bestehe nach wie vor nicht. Die Vermittlungsbefugnis des Versicherungsberaters sei im Gegensatz zum Versicherungsmakler eingeschränkt, da er Provisionszahlungen von Versicherungsunternehmen an den Versicherungsnehmer weiterleiten müsse.
Bei der von der Beklagten angebotenen Tarifwechselberatung handele es sich nicht um Versicherungsvermittlung, sondern um Versicherungsberatung im Sinne des § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GewO, da die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages und nicht die Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages inmitten stehe. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13.06.2018 (Az.: 6 U 122/17, Anlage BB10), gegen die der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingereicht habe, sei daher unzutreffend. Die Beklagte könne sich daher auch nicht auf § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO berufen. Würde man der Argumentation des OLG Karlsruhe folgen, wären die vom Gesetzgeber vorgesehenen Beschränkungen hinsichtlich der Beratungsbefugnis des Versicherungsmaklers aufgehoben. Denn der Argumentation des OLG Karlsruhe folgend, sei jede Beratung, die auf die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages abziele, gleichzeitig auf die Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages gerichtet und insoweit als Versicherungsvermittlung zu qualifizieren. Eine Beratung des Versicherungsnehmers, ohne den Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages oder die Änderung bestehender Versicherungsverträge als Ergebnis der Beratung zu empfehlen, sei jedoch nicht denkbar. Die Auslegung des OLG Karlsruhe führe daher im Ergebnis dazu, dass eine Differenzierung zwischen der Beratung bestehender Versicherungsverträge und der Vermittlung neuer Versicherungsverträge nicht mehr möglich sei. Bereits aus diesen systematischen Gründen sei die Auslegung des OLG Karlsruhe abzulehnen. Darüber hinaus widerspreche sie dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, wonach eine Beratung gegen Honorar bezüglich der Überprüfung bestehender Versicherungsverträge von Versicherungsmaklern nur gegenüber Unternehmen zulässig sei.
Zur Anschlussberufung führt der Kläger Folgendes aus:
Das Urteil des Landgerichts München I sei insoweit teilweise abzuändern, als es den Auskunftsanspruch des Klägers abgewiesen habe. Die Beklagte habe den Wettbewerbsverstoß vorsätzlich im Sinne von § 10 UWG begangen, wofür nach ständiger Rechtsprechung bedingter Vorsatz ausreiche, es also genüge, dass sie den Wettbewerbsverstoß für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen habe. Bedingter Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit sei regelmäßig anzunehmen, wenn der Verletzer sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetze. Der Kläger habe bereits in der vorgerichtlichen Abmahnung (Anlage K 4), in der Klageschrift sowie in der Replik bei den jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen die insoweit einschlägige Rechtsprechung angeführt. Gleichwohl erbringe die Beklagte weiterhin die beanstandeten Leistungen. Dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass sie den Wettbewerbsverstoß für möglich halte und billigend in Kauf nehme, also mit zumindest bedingtem Vorsatz handele.
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als es die Klage abgewiesen hat, und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne sie in der Zeit ab dem 9. Februar 2017 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe des Tenors zu I. des Urteils des Landgerichts München I, Az.: 37 O 8325/17, erlangt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, aus den Neufassungen der gesetzlichen Bestimmungen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Tätigkeiten der Beklagten als Versicherungsberater allein den gewerberechtlichen Bestimmungen unterstünden und eine Ungleichbehandlung ansonsten gleicher Sachverhalte nicht statthaft sei. Die Tätigkeit der Beklagten entspreche inhaltlich nicht ansatzweise der Tätigkeit eines Rechtsanwalts mit Rechtsprüfung des Vertragsinhalts und sei im Übrigen nicht (wesentlich) anders, wie die eines Versicherungsmaklers. Eine Differenzierung oder gar Unterstellung der Tätigkeiten der Beklagten unter das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz sei nicht möglich und erscheine abwegig. Gerade aus diesen Gründen sei es zur Änderung der gesetzlichen Bestimmungen gekommen, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe.
Die Anschlussberufung sei unbegründet, ein Vorsatz der Beklagten sei nicht gegeben. Diese sei vor dem Hintergrund der Gesetzesformulierung, branchentypischen Publikationen und nach der eingeholten Rechtsberatung davon ausgegangen, dass ihr Vergütungsmodell, das seit Jahren praktiziert, allseits bekannt und überdies bei vergleichbaren Unternehmen branchenüblich sei, nicht rechtswidrig sei.
Ergänzend wird auf die von den Prozessbevollmächtigten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2018 Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht vor dem Hintergrund der aktuellen Gesetzeslage und unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Auch der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist unbegründet.
1.
Der auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 3, 3 a UWG bzw. §§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 8, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 4 Abs. 2 Abs. 1 RDGEG, 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG bzw. i. V. m. § 307 BGB gestützte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.
a)
Bei den Bestimmungen der §§ 4 Abs. 2 RDG, 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3 a UWG (vgl. Senat, Urteil vom 26.09.2013, 6 U 3968/12; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3 a Rn. 1.114; vgl. auch OLG Hamm, MMR 2012, 602, 603; a. A. MüKoUWG/Schaffert, UWG, 2. Aufl. 2014, § 4 Rn. 92; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 3 a Rn. 38), denn sie dienen dem fairen Wettbewerb, indem verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf, als ein Rechtsanwalt (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/3655, S. 80, unter „Zu Absatz 1“, Anlage K 8), und sollen außerdem dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmern an einer unvoreingenommenen und sachlichen Rechtsberatung Rechnung tragen.
b)
Hinsichtlich des auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats rechtswidrig ist (st. Rspr; vgl. z. B. BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 - Energieausweis). Die Beklagte ist als im Register eingetragener Versicherungsberater mit einer Erlaubnis gem. § 34 d Abs. 2 GewO (§ 34 e Abs. 1 GewO a. F.) grundsätzlich berechtigt, Verbraucher bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall rechtlich zu beraten (§ 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GewO/ § 34 e Abs. 1 S. 3 GewO a. F.), wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt (vgl. Klagebegründung, Seite 8 unter 2.3.3.). Im Streit zwischen den Parteien steht die Frage, ob die Beklagte für die von ihr angebotenen, beworbenen und erbrachten Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG eine erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarung mit ihren Kunden abschließen darf. In § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 RDGEG wird für „registrierte Erlaubnisinhaber“ die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO) für unzulässig erklärt, soweit das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nichts anderes bestimmt. Der Begriff des „registrierten Erlaubnisinhabers“ wird in § 1 Abs. 3 S. 2 i. V. m. S. 1 RDGEG definiert wie folgt:
Art. 1 § 1 des seit 30.06.2008 außer Kraft getretenen Rechtsberatungsgesetzes, auf den § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG Bezug nimmt, enthält eine Einteilung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Erlaubnisinhaber:
a) bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen,
b) bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall,
3. Frachtprüfern für die Prüfung von Frachtrechnungen und die Verfolgung der sich hierbei ergebenden Frachterstattungsansprüche,
4. vereidigten Versteigerern, soweit es für die Wahrnehmung der Aufgaben als Versteigerer erforderlich ist,
5. Inkassounternehmern für die außergerichtliche Einziehung von Forderungen (Inkassobüros),
6. Rechtskundigen in einem ausländischen Recht für die Rechtsbesorgung auf dem Gebiet dieses Rechts; eine für das Recht eines der Mitgliedstaaten der Europäischen Union erteilte Erlaubnis erstreckt sich auf das Recht der Europäischen Gemeinschaften.“
Gem. § 2 RDGEG können Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung (Artikel 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Rechtsberatungsgesetzes) nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34 e Abs. 1 der Gewerbeordnung (a. F.) beantragen, es erfolgt also keine Registrierung im Rechtsdienstleistungsregister nach § 13 RDG, sondern im Vermittlerregister nach §§ 34 d Abs. 10 S. 1, 11 a GewO.
c)
Vor diesem gesetzlichen Hintergrund hat der Senat mit Urteil vom 26.09.2013 (Az. 6 U 3968/12) unter Bezugnahme auf eine vorausgegangene Entscheidung des LG Hamburg vom 22.03.2013 (Az. 315 O 76/12, BeckRS 2013, 17936) festgestellt, dass ein Versicherungsberater als „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von §§ 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG anzusehen ist, mit der Folge der Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars gem. §§ 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG. Diese Auslegung des Gesetzes haben der Senat und das LG Hamburg darauf gestützt, dass die Erlaubnis des Versicherungsberaters, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten, (vgl. § 34 e Abs. 1 S. 3 GewO a. F. / § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GewO n. F), eine objektive und neutrale Beratung des Kunden gegenüber der Versicherung gebiete und insoweit vom Versicherungsberater Tätigkeiten wahrgenommen würden, die auch ein Rechtsanwalt besorgen könnte. Daher müssten die Versicherungsberater bezüglich ihrer Vergütungsansprüche den Rechtsanwälten gleichgestellt sein (vgl. LG Hamburg vom 22.03.2013, Az. 315 O 76/12, BeckRS 2013, 17936 Rn. 45; Senat Urteil vom 26.09.2013, Az. 6 U 3968/12, Seite 17). Dies lasse sich nicht nur aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik, sondern auch aus der Gesetzesbegründung zu § 4 RDGEG herleiten, in der ausgeführt werde (BT-Drs. 16/3655, S. 80, rechte Spalte, Anlage K 8): „Für die Vergütung […], der sonstigen Erlaubnisinhaber […] soll das RVG entsprechend anwendbar sein. […] In den Bereichen, in denen diese Personen Rechtsdienstleistungen erbringen dürfen, nehmen sie Tätigkeiten wahr, die auch ein Rechtsanwalt besorgen dürfte. Es ist daher angemessen, ihnen denselben Vergütungsanspruch zukommen zu lassen, den ein Rechtsanwalt für dieselbe Tätigkeit erheben dürfte. Dies dient auch dem fairen Wettbewerb, da so verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf als ein Rechtsanwalt.“
d)
Für dieses Auslegungsergebnis, wie es vom LG Hamburg und dem Senat in den vorzitierten Entscheidungen festgestellt wurde, sprechen auch die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 4 RDGEG (BT-Drs. 16/3655, S. 80, linke Spalte, Anlage K 8): „Die Vorschrift […] passt die Vergütung der nicht verkammerten Rechtsbeistände, der sonstigen Erlaubnisinhaber mit Ausnahme der Frachtprüfer und der Rentenberater an die Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) sowie an § 49 b BRAO an […] Gesetzliche Regelungen über die Vergütungshöhe und zulässige Vergütungsvereinbarungen sind nur für die genannten Berufe erforderlich und geboten. Nicht registrierte Personen dürfen Rechtsdienstleistungen entweder nur als Nebenleistung (§ 5 RDG), unentgeltlich (§ 6 RDG), gegenüber ihren Mitgliedern (§ 7 RDG) oder als öffentliche oder öffentlich anerkannte Stelle (§ 8 RDG) erbringen, […]. Eine Vergleichbarkeit zu anwaltlicher Tätigkeit besteht in diesen Fällen nicht. Keine Vergütungsregelung gibt es auch für Inkassounternehmen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG. […] Einer Regulierung der Vergütung für die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 registrierten Berater in einem ausländischen Recht bedarf es nicht […].“ (Hervorhebungen hinzugefügt)
Der Gesetzgeber legt hier also im Einzelnen dar, weshalb für nicht registrierte Personen eine Regelung nicht erforderlich ist, da diese Rechtsdienstleistungen nur in den gesetzlich bestimmten Ausnahmefällen nach §§ 5 ff. RDG erbringen dürfen, und erläutert weiterhin, weshalb die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG genannten Inkassounternehmen und die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RDG genannten Rechtsdienstleister in einem ausländischen Recht nicht von der Regelung des § 4 RDGEG erfasst werden sollen. Dass jedoch auch die Versicherungsberater, deren Beratungstätigkeit mit einer anwaltlichen Tätigkeit vergleichbar ist (vgl. BGH NJW 1997, 2824, 2825), mit der Neuregelung nicht mehr dem RVG unterstellt sein sollten, findet in der Gesetzesbegründung keinen Niederschlag.
e)
f)
Die gegenteilige Auffassung, wonach der Begriff der „registrierten Erlaubnisinhaber“ gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG nur die nach § 13 RDG registrierten Rechtsdienstleister erfassen soll, also nicht die gem. § 2 RDGEG nach den Vorschriften der Gewerbeordnung registrierten Versicherungsberater (vgl. LG Braunschweig, Urt. vom 10.08.2016, Az. 1 S 33/16, Anlage B 5; LG München I, Urt. vom 19.09.2014, Az. 41 O 2962/14, Anlage BB 4; OLG München, Verfügung vom 27.01.2015, Az. 17 U 4052/14, Anlage BB 8; LG Potsdam, Urt. vom 05.08.2015, Az. 6 S 3/15, Anlage BB 6; LG Münster, Urt. vom 27.10.2015, Az. 03 S 32/15, BeckRS 2015, 19820; LG Bochum, Hinweis vom 21.12.2015, Az. I-10 S 45/15, Anlage BB 7; AG Paderborn, Hinweis vom 15.01.2016, Anlage B 6; Deckenbrock/Henssler, RDGEG, 4. Auflage 2015, § 4 Rn. 4; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl. 2017, § 4 RDGEG Rn. 9), argumentiert dahingehend, dass „registrierte Erlaubnisinhaber“ nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG und der Gesetzessystematik nur Personen sein könnten, die sich nach § 13 RDG hätten registrieren lassen; Versicherungsberater seien hiervon jedoch gem. § 2 RDGEG ausdrücklich ausgenommen, da sie nur eine Erlaubnis und Registrierung nach der Gewerbeordnung, nicht jedoch nach dem RDG erlangten.
g)
Letztlich kann die Streitfrage, ob § 4 Abs. 2 RDGEG der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch einen Versicherungsberater grundsätzlich entgegensteht, aber dahinstehen, da sich – worauf die Beklagte zu Recht hinweist - aus dem am 23.02.2018 in Kraft getretenen neuen § 34 d Abs. 2 GewO und der zugehörigen Gesetzesbegründung schließen lässt, dass der Gesetzgeber Erfolgshonorare für Versicherungsberater als zulässig erachtet, jedenfalls soweit diese im Zusammenhang mit der - nunmehr dem Versicherungsberater in § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO ausdrücklich zusätzlich erlaubten - Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen vereinbart werden. So heißt es in der Begründung zu § 34 d Abs. 2 GewO (vgl. Drs. 18/11627, Seite 35, 4. Abs., Anlage BB 2): „Der Versicherungsberater nach Absatz 2 ist dadurch gekennzeichnet, dass er ausschließlich vom Kunden vergütet wird und in keiner Weise von einem Versicherungsunternehmen abhängig ist. Dies gilt auch dann, wenn er seinem Auftraggeber Versicherungen vermittelt. Der in § 34 d Abs. 2 neu geregelte Versicherungsberater ist bezüglich seiner Unabhängigkeit von einem Versicherungsunternehmen identisch mit dem bisherigen Versicherungsberater. […] Vorrangig hat er allerdings Versicherungen, die keine Zuwendungen enthalten (Nettoprodukte) zu vermitteln. Der Versicherungsberater muss daher in dem Fall, dass mehrere Versicherungen in gleicher Weise für den Versicherungsnehmer geeignet sind, diejenige anbieten, die ohne Zuwendung zur Verfügung steht. Die Ausgestaltung des Honorars (Grundlage, Tätigkeits- oder Erfolgshonorar etc.) obliegt den Vertragsparteien. […]“
h)
Der Kläger kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht – wie erstinstanzlich geltend gemacht - auf einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. §§ 3 a UWG bzw. 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG stützen.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass es sich bei der von der Beklagten praktizierten, erfolgsabhängigen Vergütungsregelung nicht um eine Bestimmung handelt, die in unvereinbarer Weise von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.06.2018, Az. I ZR 77/17, ausgeführt hat, ist die Vermittlung eines Tarifwechsels gemäß § 204 VVG mit der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags vergleichbar, da es auch im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG um das Beschaffen und Gestalten von Versicherungsschutz für einen anderen und um das Durchführen von Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen geht (BeckRS 2018, 24702 Rn. 16). Nimmt man eine derartige Vergleichbarkeit an, so kann in der Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Zusammenhang mit der Vermittlung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG auch keine Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen werden (so aber noch LG Saarbrücken, Urteil vom 17.05.2016 - 14 O 152/15, BeckRS 2016, 9589). Zudem hat der Gesetzgeber – wie ebenfalls bereits dargelegt – in der Begründung zu § 34 d Abs. 2 GewO n. F. ausdrücklich die Vereinbarung von Erfolgshonoraren durch den einen Versicherungsvertrag (oder einen neuen Tarif) vermittelnden Versicherungsberater anheimgestellt (vgl. Drs. 18/11627, Seite 35, 4. Abs., Anlage BB 2).
2.
Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht die Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 09.02.2017 (Anlage K 4) verlangen, da es sich hierbei schon nicht um erforderliche Kosten im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG handelt.
a)
Nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann für eine berechtigte Abmahnung Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Maßgeblich ist insoweit die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung (st. Rspr; vgl. BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 m. w. N. - Energieausweis). Neben der Berechtigung der Abmahnung setzt ein Erstattungsanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG voraus, dass die aufgewendeten Kosten erforderlich waren. Das Landgericht hat zur Erforderlichkeit der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (vgl. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG) keine Feststellungen getroffen. Grundsätzlich ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts dann nicht erforderlich, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung; BGH GRUR 2013, 1259, Rn. 30 – Empfehlungs-E-Mail).
b)
Der Kläger ist seiner eigenen Darstellung nach die mit ca. 50.000 Mitgliedern größte unabhängige und gemeinnützige Verbraucherschutzorganisation für Versicherte und eine der inzwischen wichtigsten Verbraucherschutzorganisationen in Deutschland (vgl. Klageschrift, Seite 4), eingetragen in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG des Bundeamtes für Justiz. Es handelt sich bei dem Kläger also um einen großen und bedeutenden Verbraucherschutzverein nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen (vgl. § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG). Bei einer derartigen Organisation muss von Haus aus ein gewisses Maß an Expertise vorhanden sein, Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen zu erkennen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 1.129). Anderenfalls wäre es derartigen Verbänden schon nicht möglich, ihre satzungsmäßige Aufgabe der Aufklärung und Beratung der Verbraucher zu erfüllen. Der Bundesgerichtshof hat für einen klagebefugten Fachverband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausgesprochen, dass dieser in der Lage sein müsse, das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, so dass typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße von ihm selbst erkannt und abgemahnt werden könnten und zwar selbst dann, wenn er nur ausnahmsweise wettbewerbsrechtliche Ansprüche verfolge (BGH GRUR 2017, 926 Rn. 21 – Anwaltsabmahnung II). Für einen in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragenen Verbraucherschutzverein im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgabe die Beratung und Aufklärung der Verbraucher gehört, muss eine fachliche Kompetenz zur Beurteilung von Wettbewerbsverstößen erst recht vorausgesetzt werden.
Weshalb der Kläger als seiner Darstellung nach größter unabhängiger und gemeinnütziger Verbraucherschutzverein für Versicherte in Deutschland nicht über die juristische Fachkompetenz verfügt haben sollte, um das streitgegenständliche Verhalten rechtlich zu bewerten und die Abmahnung zu formulieren, erschließt sich nicht. Zwar war die hier streitgegenständliche rechtliche Fragestellung, ob Versicherungsberater ein Erfolgshonorar vereinbaren dürfen, in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Bei dem Kläger handelt es sich jedoch um einen Verbraucherschutzverein, der speziell auf dem Gebiet des Versicherungswesens beratend tätig ist, so dass ihm die diesbezügliche Problemstellung auch im Zusammenhang mit seiner satzungsgemäßen Aufgabe der Beratung und Aufklärung der versicherten Verbraucher grundsätzlich geläufig sein dürfte bzw. müsste. Die klägerische Abmahnung vom 09.02.2017 (Anlage K 4) wurde maßgeblich mit der Entscheidung des LG Hamburg vom 22.03.2013, (Az. 315 O 76/12, Anlage K 7) begründet, in welcher Versicherungsberater im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel nach § 204 VVG als „registrierte Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1, Abs. 2 RDGEG angesehen wurden (dem hatte sich der Senat mit Urteil vom 26.09.2013, Az. 6 U 3968/12, angeschlossen). Dass bzw. weshalb hierfür die Einschaltung eines Rechtsanwalts durch den Kläger erforderlich war, ist weder dargetan, noch ersichtlich. Allein der Umstand, dass die hier inmitten stehenden Rechtsfragen umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt waren, vermag nicht ohne weiteres auch die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts für die gegenständliche Abmahnung zu begründen. Ein solcher Grundsatz lässt sich insbesondere auch nicht der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 11.09.2014, Az. 2 U 178/13 (GRUR-RR 2015, 164 Rn. 35 ff. – Abmahnung nach Grundsatzentscheidung) entnehmen, in welcher Rechtsanwaltskosten dann nicht als notwendig angesehen wurden, wenn der Auftrag an einen Rechtsanwalt erteilt wurde, nachdem die entscheidenden Rechtsfragen bereits höchstrichterlich gegenüber einem Dritten geklärt wurden - was aber nicht besagt, dass umgekehrt die Einschaltung eines Rechtsanwalts stets erforderlich wäre, wenn noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu dem abgemahnten Verhalten ergangen ist. Weiterhin hat das OLG Stuttgart in der vorgenannten Entscheidung auch ergänzend ausgeführt (a.a.O. Rn. 41, 42 – Abmahnung nach Grundsatzentscheidung): „Der Kläger verhält sich im Übrigen widersprüchlich, indem er einerseits unstreitig den Verbrauchern eine umfassende rechtliche Prüfung ihrer versicherungsrechtlichen Ansprüche in Bezug auf Konstellationen verspricht, bei der inzident auch die hier im Streit stehenden Klauseln auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden müssen, andererseits aber geltend macht, er sei bei der Entscheidung darüber, ob er die Beklagte abmahne, auf Grund der rechtlichen Schwierigkeit der Materie nicht im Stande, genau dieselbe Prüfung selbst durchzuführen. Die Prüfung, die er dem Verbraucher verspricht, muss der Kläger auch vor einer Abmahnung durchführen können. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war folglich nicht erforderlich.“
Im Streitfall handelt es sich bei dem Kläger um eine Organisation, die gemäß ihrer satzungsgemäßen Aufgabe versicherte Verbraucher über ihre Rechte speziell in versicherungsrechtlichen Angelegenheiten berät und aufklärt, wozu auch die hier streitige Fragestellung gehört, ob ein Versicherter seinem Versicherungsberater ein Erfolgshonorar schuldet. Eine derartige Beratungsleistung ist nur bei hinreichender personeller und sachlicher Ausstattung möglich, für die der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich zu sorgen hat. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es dem Kläger auch möglich war, aus eigenen Mitteln und ohne Beauftragung eines Rechtsanwalts eine entsprechende Abmahnung auszusprechen, wie es eine vernünftige, auf Kostenersparnis bedachte Partei, die die anfallenden Kosten selbst zu tragen hätte, in einer solchen Situation getan hätte.
III.
Die gem. § 524 ZPO zulässige Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat dem geltend gemachten Auskunftsanspruch (§ 242 BGB) zur Vorbereitung einer Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) zu Recht nicht stattgegeben.
1.
Zulässigkeitsbedenken, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmtheit des geltend gemachten Auskunftsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), bestehen nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
2.
Der Gewinnabschöpfungsanspruch setzt nach § 10 Abs. 1 UWG eine vorsätzliche wettbewerbswidrige geschäftliche Handlung voraus. Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts kann der Beklagten – wenn man eine Wettbewerbswidrigkeit des streitgegenständlichen Verhaltens der Beklagten bis zur gesetzlichen Neuregelung des Berufsbildes des Versicherungsberaters in § 34 d Abs. 2 GewO zum 23.02.2018 annehmen würde – jedenfalls kein diesbezüglicher Vorsatz unterstellt werden.
a)
Ein vorsätzlicher Wettbewerbsverstoß liegt vor, wenn der Täter weiß, dass er den Tatbestand eines wettbewerbswidrigen Verhaltens verwirklicht und dies auch will, wobei auch genügt, dass er die Verwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (bedingter Vorsatz). Dabei muss auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfasst sein, es kommt aber auf eine genaue Rechtskenntnis nicht an, sondern auf eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“. Vorsatz ist also anzunehmen, wenn sich dem Handelnden auf Grund der Kenntnis der Tatsachen die Rechtswidrigkeit (Unlauterkeit) seines Tuns geradezu aufdrängt oder er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht dieser Einsicht entziehen kann. Dagegen reicht Fahrlässigkeit, auch grobe, nicht aus. Irrt daher der Handelnde, wenn auch grob fahrlässig, über die Wettbewerbswidrigkeit seiner Handlungsweise, so greift § 10 UWG nicht ein (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 10 Rn. 6). Mit dem Vorsatz-Erfordernis sollen solche Fälle aus dem Anwendungsbereich des Gewinnabschöpfungsanspruches herausgenommen werden, in denen sich ein Unternehmer in einem Grenzbereich wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit bewegt und deshalb mit einer abweichenden Beurteilung seines zumindest bedenklichen Verhaltens rechnen konnte, also fahrlässig handelt. Der Gesetzgeber wollte gerade diese lauterkeitsrechtlichen Grenzgänger schützen und vor einem als unangemessene Belastung betrachteten Prozessrisiko bewahren (Harte/Henning, UWG, 4. Auflage 2016, § 10 Rn. 64). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann zwar auch durch eine – plausibel begründete – Abmahnung herbeigeführt werden (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 47 – Kommunalversicherer; Harte /Henning, a.a.O., § 9 Rn. 31). Fahrlässigkeit und kein Vorsatz ist allerdings anzunehmen, wenn die Rechtslage unklar und die Rechtsauffassung des Verletzers vertretbar ist, so dass er darauf vertraut, dass sein Handeln letztlich im Einklang mit der Rechtsordnung steht (vgl. Harte/Henning, a.a.O.,§ 9 Rn. 40a).
b)
Vorliegend kann der Beklagten nicht unterstellt werden, dass sie nicht darauf vertraut hätte, dass ihr Verhalten im Einklang mit der Rechtsordnung steht, sondern vielmehr ohne Beachtung der Rechtsordnung und Prüfung der Rechtslage im Sinne eines bewussten Ignorierens einen Wettbewerbsverstoß billigend in Kauf genommen hätte. So hat sie nach Erhalt der klägerischen Abmahnung anwaltlichen Rat eingeholt (vgl. anwaltliches Antwortschreiben auf die Abmahnung vom 16.02.2017, Anlage K 5). Auch hat sich die allgemeine Rechtsauffassung in Literatur und Rechtsprechung zu den hier maßgeblichen rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Erfolgshonoraren für Versicherungsberater m– wie bereits oben unter II. dargelegt - als durchaus uneinheitlich dargestellt, wobei das Handeln der Beklagten von nicht unerheblichen Teilen der Rechtsprechung und der Literatur als rechtmäßig angesehen wurde.
IV.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO.
3. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, also allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6; BVerfG Beschluss vom 28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08, WM 2013, 15, 16; BGH Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen, etwa wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6). Der vorliegende Fall wirft - wie die Ausführungen unter II. zeigen – die klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, ob bzw. inwieweit Versicherungsberater Erfolgshonorare vereinbaren dürfen, denn hierüber bestehen in der Rechtsprechung und Literatur divergierende Auffassungen und wurde dies höchstrichterlich bisher nicht entschieden, wobei sich diese Frage in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann, sie also von allgemeiner Bedeutung ist.
37 O 8325/17 LG München I
Verkündet am 29.11.2018
IM NAMEN DES VOLKES
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Unterlassung
erlässt das Oberlandesgericht München - 6. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2018 folgendes
Endurteil:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.05.2018, Az. 37 O 8325/17, abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
II.
Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.05.2018, Az. 37 O 8325/17, wird zurückgewiesen.III.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.IV.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.V.
Das Urteil ist in Ziff. III (Kostenentscheidung) vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.Gründe:
I.
Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen angeblichen Verstoßes gegen das im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz normierte Verbot von Erfolgshonoraren geltend.
Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein für Versicherte in Deutschland und als qualifizierte Einrichtung im Sinne der §§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, 4 UKlaG in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG des Bundesamtes für Justiz eingetragen (Anlage K 1).
Die Beklagte hat sich auf die Beratung von Versicherungsnehmern beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung spezialisiert und ist im Vermittlungsregister als Versicherungsberater mit einer Erlaubnis nach § 34 e Abs. 1 GewO a. F. bzw. § 34 d Abs. 2 GewO n. F. eingetragen (Anlagen K 2 und BB 2). Sie vermittelt keine neuen Versicherungsverträge, sondern überprüft für ihre Kunden alternative Versicherungstarife in schon bestehenden Versicherungsverträgen.
Auf ihrer Internetseite (vgl. Anlage K 3) warb die Beklagte unter www.m. .de damit, Versicherungsnehmer im Rahmen des PKV-Tarifwechsels zu beraten und die Kunden ggf. auch bei einem Wechsel zu unterstützen, und zwar unter Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung. Danach ist die Tätigkeit der Beklagten zunächst kostenlos und erst wenn ein Kunde tatsächlich einen Tarifwechsel durchführen lässt, wird ein Honorar in Höhe von 50% der Jahresersparnis zzgl. 19 % MwSt. fällig (vgl. Anlage K 3).
Die Beklagte hat ihren Werbeauftritt zwischenzeitlich verändert, hält an dem erfolgsabhängigen Honorar jedoch weiterhin fest.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.02.2017 ab (Anlage K 4). Die Beklagte ließ die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 16.02.2017 zurückweisen (Anlage K 5).
Das Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 18.05.2018 verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
geschäftlich handelnd als Versicherungsberater im Sinne von § 34 e GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen eine erfolgsabhängige Vergütung anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie gemäß Anlage A geschieht:
„Wie genau errechnet sich das Honorar der M. KundenRechte?
Das Honorar für unseren Tarifwechsel-Service ist ersparnisbezogen. Es beträgt netto einmalig die Hälfte der jährlichen Ersparnis an Versicherungskosten für den Mandanten, die durch den Wechsel in einen der von uns ermittelten Tarife erwirkt wird. Das Honorar wird nur dann fällig, wenn die Ersparnis durch den PKV Tarifwechsel tatsächlich erwirkt ist. Wenn wir keinen Tarif ermitteln können, in den der Mandant wechselt, erhalten wir kein Honorar.
Dabei ist Grundlage der Berechnung des Honorars die Ersparnis an Versicherungskosten eines Jahres des Mandanten in seiner spezifischen, seinem gegenwärtigen Gesundheitszustand entsprechenden Situation. Konkret heißt das: In die Ersparnis der Versicherungskosten wird neben der Beitragsreduzierung auch die eventuelle Veränderung der wegen Selbstbehalt (SB) selber getragenen Leistungen, sowie die Veränderung eines eventuellen Arbeitgeber- Zuschusses zur Krankenversicherung und einer eventuellen Beitragsrückerstattung (BRE) mit eingerechnet.“
und/oder
„Unser Komplett-Service: risikofrei und ersparnisbezogen.“
und/oder
„Unser Honorar ist ersparnisbezogen und beträgt einmalig 50% der Jahresersparnis“
und/oder
Und das zu einem sehr fairen Preis – und nur bei Erfolg.“
und/oder
„Kosten entstehen Ihnen nur, wenn unsere Empfehlung Sie überzeugt. Erst wenn Sie sich für den Tarifwechsel entscheiden, fällt nach Vertragsumstellung unser ersparnisbezogenes Honorar an: einmalig 50% der Jahresersparnis zzgl. 19% MwSt. Entscheiden Sie sich nicht für den Tarifwechsel, ist unser Service für Sie kostenfrei.“
und/oder
„Unser Komplett-Service mit bestem Preis-Leistungs-Verhältnis. Wenn Sie sich für den Tarifwechsel entscheiden, beträgt unser Honorar einmalig 50% der Jahresersparnis zzgl. 19 % MwSt. Grundlage ist die tatsächliche Ersparnis an „Versicherungskosten“ eines Jahres und nicht nur die Beitragsveränderung.“
Außerdem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.531,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 14.07.2017 zu zahlen.
Im Hinblick auf den weiteren Klageantrag, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne die Beklagte in der Zeit ab dem 09.02.2017 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe des Unterlassungsantrags erlangt hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folge aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG (gemeint wohl: § 3 a UWG) i.V.m. § 4 Abs. 2 RDGEG, § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG, § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO, §§ 2 Abs. 1, 2 Nr. 8, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG. Die Beklagte unterliege, soweit sie im Rahmen der ihr erteilten Erlaubnis nach § 34 e GewO (a. F.) als Versicherungsberaterin tätig werde, gemäß § 4 RDGEG der Vergütungsregelung des § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG. Versicherungsberater, die über eine Erlaubnis nach § 34 e GewO verfügen, seien „registrierte Erlaubnisinhaber“ im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG mit der Folge, dass für deren Vergütungsansprüche die Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes entsprechend gälten, somit auch die Begrenzung der Vereinbarung eines Erfolgshonorars auf den Einzelfall. Soweit in § 2 RDGEG geregelt sei, dass abweichend von § 1 Abs. 1 Satz 2 EGRDG Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34 e GewO (a. F.) beantragen könnten, komme hinzu, dass der Gesetzgeber auch durch den Verweis auf Artikel 1 § 1 Satz 2 Nr. 2 des Rechtsberatungsgesetzes, wonach die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung, nur durch Personen erfolgen dürfe, denen von der zuständigen Behörde die Erlaubnis hierzu erteilt worden sei, namentlich Versicherungsberatern für die Beratung und außergerichtliche Vertretung gegenüber Versicherern bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen, zu erkennen gegeben habe, dass nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck sowie der Systematik des RD… die Erlaubnis des Versicherungsberaters nach Maßgabe des § 34 e GewO (a. F.) unter den Regelungsgehalt des § 4 Abs. 1 RDGEG falle. Das Argument, dass Versicherungsberater nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG gerade keine registrierten Erlaubnisinhaber seien, da sie sich nicht nach § 13 RDG hätten registrieren lassen, überzeuge demgegenüber nicht. Die unterschiedliche Behandlung eines Rechtsanwalts und eines Versicherungsberaters sei in diesem Fall nicht gerechtfertigt. Was den Willen des Gesetzgebers anbelange, komme dieser in der Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf der Bundesregierung entsprechend zum Ausdruck, wenn es zum Regelungsgehalt von § 4 RDGEG dort auszugsweise laute (vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 80): „Für die Vergütung (…), der sonstigen Erlaubnisinhaber (…) soll das RVG entsprechend anwendbar sein. (…) In den Bereichen, in denen diese Personen Rechtsdienstleistungen erbringen dürfen, nehmen sie Tätigkeiten wahr, die auch ein Rechtsanwalt besorgen dürfte. Es ist daher angemessen, ihnen denselben Vergütungsanspruch zukommen zu lassen, den ein Rechtsanwalt für dieselbe Tätigkeit erheben dürfte. Dies dient auch dem fairen Wettbewerb, da so verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf als ein Rechtsanwalt.“
Ein Versicherungsberater, der im Rahmen der ihm nach § 34 e GewO (a. F.) erteilten behördlichen Erlaubnis befugt sei, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus einem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen zu vertreten, nehme in diesem Rahmen Tätigkeiten wahr, die auch ein Rechtsanwalt besorgen könnte. Daher sei es angemessen, dem Versicherungsberater denselben Vergütungsanspruch zukommen zu lassen, den auch ein Rechtsanwalt für dieselbe oder eine vergleichbare Tätigkeit erheben dürfe. Letztlich diene dies der Sicherung einer objektiven Beratungsleistung auch durch den Versicherungsberater.
Dieser Beurteilung könne die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei dem streitgegenständlichen Dienstleistungsangebot handele es sich nicht um eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG, sondern um eine Beratungstätigkeit, die sich auf die wirtschaftlichen Belange des Auftraggebers beschränke. Die Regelung des § 2 Abs. 1 RDG definiere die Rechtsdienstleistung als jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordere. Nach ihrem Wortlaut führe grundsätzlich jede rechtliche Prüfung des Einzelfalls in den Anwendungsbereich des RDG. Sobald eine Tätigkeit in einer konkreten fremden Angelegenheit eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordere, könnten Dienstleister diese nur erbringen, wenn zu ihren Gunsten ein Erlaubnistatbestand eingreife. Zwar sei die Frage, ob eine erforderliche rechtliche Prüfung voraussetze, dass der Rechtssuchende eine besondere rechtliche Betreuung oder Aufklärung erkennbar erwarte oder nach der Verkehrsanschauung eine besondere rechtliche Prüfung erforderlich sei, oder ob an das Ausmaß der rechtlichen Prüfung kein hoher Maßstab anzulegen, hiervon vielmehr alle Prüfungstätigkeiten umfasst seien, soweit sie über eine einfache rechtliche Prüfung und Rechtsanwendung hinausgingen und einer gewissen Sachkunde bedürften, umstritten. Hier liege jedoch zweifelsfrei eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG vor. Grundsätzlich gehöre es zum Berufsbild des Versicherungsberaters, dass er Dritte bei der Prüfung von Versicherungsverträgen berate. Auch der streitgegenständliche Werbeauftritt der Beklagten spreche für eine Rechtsberatung.
Die Beklagte biete in ihrer angegriffenen Werbung an: „Dank § 204 VVG können Sie von ihrem Versicherer einen PKV-Tarifwechsel in jeden der gleichwertigen und dennoch günstigeren Tarife verlangen: - ohne Vertragskündigung – Alterungsrückstellung geht nicht verloren – in jedem Alter – auch wenn Vorerkrankungen bestehen – (…)“ sowie ferner: „Bestmöglicher und beitragsstabiler Vertrag für Sie“ und darüber hinaus „Sie wollen ihren Versicherungsschutz nicht gefährden? Das verstehen wir. Oberstes Ziel: Ihre erworbenen Rechte wahren. Als aktuarieller Rechtsberater unterstützen wir langjährige PKV Kunden“.
Die Beklagte prüfe demnach laut eigenem Bekunden auch die Wahrung bereits erworbener Rechte. Dies zeige klar, dass eine derartige, auf die Vereinbarung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG abzielende Tätigkeit sich nicht allein auf wirtschaftliche Gesichtspunkte beschränke, sondern aus der Sicht des von der angegriffenen Werbung angesprochenen Verbrauchers einer intensiven rechtlichen Prüfung im Einzelfall bedürfe.
Insbesondere bezeichne sich die Beklagte im vorliegenden Fall in der angegriffenen Werbung auch als „Rechtsberater“, was ebenfalls eindeutig gegen den alleinigen wirtschaftlichen Ansatz spreche. Es liege eine umfassende und vollwertige Beratung des Rechtssuchenden auf einem Teilgebiet des Rechts vor. Die Beratungsleistung eines Versicherungsberaters und eines Rechtsanwalts seien in diesem Fall nahezu identisch, deshalb müsse § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG zur Anwendung gelangen. Hierfür spreche im Ergebnis auch, dass der Gesetzgeber den Beruf des Versicherungsberaters aufgrund seiner Unabhängigkeit (was Provisionen betreffe) mit dem Beruf des Rechtsanwalts als vereinbar angesehen habe.
Gemäß § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG dürfe ein Erfolgshonorar (§ 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO) nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten werde. Diesen Anforderungen trage die angegriffene Werbung der Beklagten nicht Rechnung, wenn sie wie aus Anlage K 3 ersichtlich die Erbringung der Beratungsleistungen zum Zwecke der Prüfung und Herbeiführung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG von der Bezahlung eines Erfolgshonorars abhängig mache.
Der streitgegenständliche Verstoß gegen das Verbot der nicht auf den Einzelfall bezogenen Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 4 Abs. 2 RDGEG i.V.m. § 4 a Abs. 1 Satz 1 RVG, § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO) stelle sich als unlautere Handlung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (gemeint wohl: § 3 a UWG) dar. Bei den vorgenannten Vergütungsvorschriften handele es sich um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (gemeint wohl: § 3 a UWG).
Ob darüber hinaus die Vergütungsvereinbarung gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam sei, könne vor diesem Hintergrund dahinstehen.
Dass die Beklagtenseite die streitgegenständliche Werbung in der Form inzwischen nicht mehr verwende, führe nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr.
Die Aktivlegitimation des Klägers bezüglich des Auskunftsanspruchs ergebe sich aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 10 UWG. Ein Auskunftsanspruch aus § 10 UWG in Verbindung mit § 242 BGB zur Vorbereitung der Gewinnabschöpfung der Klageseite bestehe jedoch nicht, da sich ein nach § 10 UWG erforderliches vorsätzliches Handeln der Beklagten aus dem festgestellten Sachverhalt nicht ableiten lasse. Vorsätzlich handele, wer eine von der eigenen rechtlichen Einschätzung abweichende Beurteilung tatsächlich in Betracht ziehe, aber gleichwohl ins Blaue hinein und ohne Beachtung der Rechtsordnung und Prüfung der Rechtslage einfach Fakten schaffe und sich im Sinne eines bewussten Ignorierens der Rechtskenntnis verschließe.
Demgegenüber würden die Unternehmer, die sich im Grenzbereich wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit bewegten und deswegen mit einer abweichenden Beurteilung ihres zumindest bedenklichen Verhaltens rechnen könnten und deshalb fahrlässig handelten, vom Gewinnabschöpfungsanspruch bewusst herausgenommen, da der Gesetzgeber gerade diese lauterkeitsrechtlichen Grenzgänger habe schützen wollen. Die Klageseite führe selber aus, dass im vorliegenden Fall die zu klärenden Rechtsfragen als rechtlich anspruchsvoll anzusehen seien und eine umfassende Prüfung unter Einsatz versicherungsrechtlicher Spezialkenntnisse erforderten. Dies spiegele sich auch in der bisher uneinheitlichen Rechtsprechung wider. Während beispielsweise das Landgericht München I und das Landgericht Münster ablehnend entschieden hätten, bejahten das Landgericht Hamburg und das Oberlandesgericht München in ihren Entscheidungen die Anwendbarkeit der Vergütungsregeln für Rechtsanwälte bei Versicherungsberatern. Ein anderer Senat des Oberlandesgerichts München habe wiederum in einer Verfügung zu erkennen gegeben, dass Versicherungsberater nicht unter den Begriff „registrierter Erlaubnisinhaber“ und damit nicht unter die Vergütungsregelungen des RVG fielen. Auch in der Kommentarliteratur fänden sich unterschiedliche Auffassungen. Vor diesem Hintergrund sei das Handeln der Beklagtenseite allenfalls fahrlässig. Ein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung der Gewinnabschöpfung scheide aus.
Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 25.05.2018 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 22.06.2018 (Bl. 99 d. A.) Berufung eingelegt, die sie - nach antragsgemäßer Fristverlängerung (vgl. Bl. 103 d. A.) - mit Schriftsatz vom 21.08.2018 (Bl. 104/121 d. A.) begründet hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.09.2018 (Bl. 125/121 d. A.) Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte begehrt weiterhin vollumfänglich Klageabweisung und führt hierzu unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Folgendes aus:
Die Beklagte habe erstinstanzlich die ernsthaften Prozesserklärungen abgegeben, dass die vorgetragenen früheren Formulierungen und Werbeauftritte ersatzlos entfallen seien und auch künftig nicht mehr verwendet würden, sowie angeboten – soweit entscheidungserheblich – auch zu Protokoll eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dies sei unstreitig, was aber vom Landgericht nicht als unstreitiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden sei. Das Landgericht habe im Urteil lediglich auf alte, unstreitig nicht mehr praktizierte Formulierungen abgestellt mit der Begründung, dass diesbezüglich Wiederholungsgefahr bestehe. Auf die (unstreitigen) Umstände, dass diese Formulierungen nicht mehr existent seien und nicht mehr in der Zukunft wiederholt würden, mit dem Angebot entsprechender Unterwerfungserklärungen, sei nicht eingegangen worden, was im Hinblick auf den maßgeblichen Sachverhalt möglicherweise einen Verfahrensfehler darstelle.
Das Landgericht habe sich – wohl überflüssigerweise – mit der Frage befasst, ob die Tätigkeit der Beklagten eine „gestattete“ Rechtsdienstleistung sei. Hierauf komme es überhaupt nicht an, da es gemäß § 34 d Abs. 2 GewO n. F. ausdrücklich jedem Versicherungsberater gesetzlich erlaubt sei, dass er seinen Auftraggeber „auch rechtlich berät“ (Nr. 1), ihn „außergerichtlich vertritt“ (Nr. 2) und er für ihn „die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt“ (Nr. 3).
Wie bereits in der Klageerwiderung vom 16.08.2017, Seite 3, ausgeführt, sei die Beklagte unstreitig gemäß aktueller Bestätigung „Versicherungsberater“ nach § 34 d Abs. 2 GewO n. F. mit Erlaubnis der IHK und (zwingend) eingetragen im Vermittlerregister nach § 11 a GewO (vgl. Bestätigung IHK vom 18.04.2018, Anlage BB 1). Die Beklagte sei weiterhin unstreitig nicht in dem bundesweiten Rechtsdienstleistungsregister nach §§ 10 ff. RDG registriert. In § 10 RDG finde sich die Legaldefinition, dass nur die in jenem Register registrierten Personen als „registrierte Personen“ im Sinne des RDG gälten, was auch für das hierzu ergänzend erlassene Einführungsgesetz nach § 4 RDGEG gelte.
Die Beklagte habe als nach der Gewerbeordnung ordnungsgemäß registrierter Gewerbebetrieb mit gesetzlichem Tätigkeitsumfang (einschließlich Rechtsberatung) im Rahmen der Gewerbefreiheit nach § 1 GewO (als Folge der verfassungsrechtlich garantierten Handlungs- und Berufsfreiheit, Art. 2 und 12 GG) das Recht, sich innerhalb der in der Gewerbeordnung vorgeschriebenen Grenzen frei zu bewegen und frei ihre Vergütung dafür zu vereinbaren. Daher werde in der Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 34 d Abs. 2 GewO mit Wirkung ab 23.02.2018 – die dem Erstgericht möglicherweise nicht bekannt gewesen sei, da es sich hiermit im Urteil nicht auseinandersetze – ausdrücklich auch die erfolgsbezogene Vergütung als denkbare Möglichkeit vorgesehen (vgl. BT-Drucks. 18/11627, Seite 35, Abs. 4, Anlage BB 2). Es gebe keine nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG notwendige gesetzliche Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Beklagten in der Gewerbeordnung oder in sonstigen speziellen Gesetzen, die den Vergütungsmodus reguliere. Innerhalb des gleichen Gesetzes, nämlich § 34 d GewO, könne die Beklagte als Versicherungsberater daher vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes nach Art. 3 GG in Ermangelung eines sachlichen Grundes nicht anders behandelt werden, als Versicherungsvermittler/Versicherungsmakler, denen erfolgsbezogene Vergütungen/Provisionen gestattet seien.
Dass Versicherungsberater ihre Vergütung frei vereinbaren könnten und nicht dem RVG bzw. § 4 RDGEG unterfielen, werde bundesweit in vielen Gerichtsurteilen anerkannt (vgl. die erstinstanzlich bereits vorgelegten Entscheidungen in Anlagen B 5, B 6, B 7 sowie die in der Berufung vorgelegten weiteren Entscheidungen in Anlagen BB 4 bis BB 10), einschließlich des LG München I und des OLG München, zuletzt in der Verfügung vom 27.01.2015, Az.: 17 O 4052/14. Abweichend gebe es nur die nicht rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 22.03.2013 (Az.: 315 O 76/12), die im Berufungsverfahren vor dem Hanseatischen OLG anhängig sei (Az.: 5 U 67/13), sowie die vom Erstgericht unreflektiert übernommene Entscheidung des Senats vom 26.09.2013 (Az.: 6 U 3968/12), in welcher der Beklagte Rechtsanwalt gewesen und schon deshalb dem RVG unterfallen sei, so dass die dortige Situation nicht vergleichbar mit dem hier vorliegenden Sachverhalt sei, in der die Beklagte als Gewerbeunternehmerin lediglich Versicherungsberaterin sei. Im Übrigen seien die Entscheidungen des Landgerichts Hamburg und des Senats durch die Neufassung von § 34 d Abs. 2 GewO überholt. In der dortigen Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/11627, Seite 35, Abs. 4, Anlage BB 2) werde klargestellt, dass das Gewerbe/Berufsbild des Versicherungsberaters „neu geregelt“ werde gegenüber dem „bisherigen“ Versicherungsberater und dass dieser ausschließlich vom Kunden vergütet werde mit dem Recht der freien, unreglementierten Vereinbarung der Vergütung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und der Gesetzesbegründung könne die Beklagte daher auch ein Erfolgshonorar vereinbaren, in gleicher Weise, wie die anderen Berater in diesem Versicherungsbereich nach § 34 d Abs. 1 GewO.
Die Ansicht des Landgerichts, wonach die Beklagte als Versicherungsberater nach § 34 e GewO a. F. „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG sei und daher ihre Vergütung nur nach Maßgabe des RVG fordern könne, sei in mehrfacher Hinsicht falsch. Gemäß § 2 RDGEG seien Personen aus dem Gebiet der Versicherungsberatung vollständig ausgegliedert und alleine den Regelungen der Gewerbeordnung unterstellt worden. Personen, die nach dem RDG einer besonderen Erlaubnis bedürften, seien in einem besonderen Register nach §§ 10 ff. RDG registriert. Dieser Personenkreis werde für die Gesetzesterminologie des RDG auch mit einer Legaldefinition versehen, die sich in § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG finde. Das Gesetz verwende im Weiteren für die Personen, deren Erlaubnis nach § 1 Abs. 3 RDGEG registriert worden sei, die Bezeichnung „registrierter Erlaubnisinhaber“, so in § 1 Abs. 6, § 3 Abs. 2, Abs. 3, § 4 Abs. 2 RDGEG. Das Landgericht hätte daher bei Anknüpfung an die Legaldefinition das Gesetz richtigerweise den Versicherungsberater nicht unter den Begriff des „registrierten Erlaubnisinhabers“ subsumieren dürfen, da dieser weder im Registrierungsverfahren nach §§ 10 ff. RDG registriert worden sei, noch hinsichtlich einer Alterlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz Bestandsschutz erhalten habe. Dass der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG mit „registrierten Erlaubnisinhabern“ nur solche im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG gemeint habe (und nicht sämtliche Inhaber einer Erlaubnis nach § 3 RDG) ergebe sich insbesondere auch daraus, dass in § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG neben den registrierten Erlaubnisinhabern eigens die Rentenberater miteinbezogen würden, nicht jedoch Personen auf dem Gebiet der Versicherungsberatung, die nach § 2 RDGEG allein in die Gewerbeordnung und das dortige andere Register ausgegliedert worden seien. Auch unterfielen z. B. Inkassounternehmen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG) oder registrierte Berater in einem ausländischen Recht (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 RDG) trotz einer Erlaubnis nach § 3 RDG unzweifelhaft nicht dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/3655, Seite 80; VG Bremen, Az.: S8E 864/07). Einer ausdrücklichen Herausnahme dieser Erlaubnisinhaber aus dem Anwendungsbereich des § 4 RDGEG habe es nicht bedurft, da der Begriff registrierter Erlaubnisinhaber diese Personen von vorneherein nicht umfasst habe, während umgekehrt die Frachtprüfer ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich herausgenommen worden seien, da sie zu den registrierten Erlaubnisinhabern nach § 1 Abs. 3 Satz 2 RDGEG gehörten. Weiterhin sei das gesamte Recht im Bereich der Versicherungsberatung anlässlich der Umsetzung der Versicherungsvermittlerrichtlinie (2002/92/EG) und der Richtlinie (EU) 2016/97 vollständig neu geregelt und einheitlich alleine der Gewerbeordnung unterstellt worden, was auch für das Recht zur Vereinbarung der Vergütung und Vergütungsform (auch erfolgsabhängige Vergütung, Provision) gelte, wie aus der Gesetzesbegründung zu § 34 d GewO n. F. ersichtlich sei. Im Ergebnis sei die Beklagte nicht „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1 RDGEG und habe daher auch nicht nach dem RVG abzurechnen oder sich dessen Beschränkungen zu unterwerfen.
Die Beklagte falle im Übrigen auch nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 RDGEG, da sich ihre Tätigkeit nicht als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG darstelle. Schwerpunkt des Auftrags und der Tätigkeit sei die Beschaffung tatsächlicher Informationen zu den sonstigen Tarifen, die die jeweilige Versicherung ihren Kunden im Bereich der privaten Krankenversicherung anbiete, welche dem Kunden im Rahmen eines versicherungsmathematischen, aktuariellen Gutachtens als Ergebnis in Gegenüberstellung von Tarifen dargestellt würden, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, ob er von seinem gesetzlichen Recht nach § 204 VVG Gebrauch machen wolle, den Tarif innerhalb eines bestehenden Versicherungsvertrags zu wechseln. Nach § 2 Abs. 3 RDG gelte ausdrücklich die Erstellung wissenschaftlicher Gutachten nicht als Rechtsdienstleistung. In der Sache bestehe insoweit kein qualitativer Unterschied zur Vermittlung bzw. dem Neuabschluss eines Versicherungsvertrags bei einem anderen Versicherer. Diese Haupttätigkeit sei einem Versicherungsberater wie der Beklagten nach § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO ausdrücklich gestattet, einschließlich damit verbundener rechtlicher Beratung. Unabhängig von dieser ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung wäre die Beurteilung der am Rande für die Umstellung des Tarifs denkbaren rechtlichen Fragen auch nach § 5 RDG als Nebenleistung erlaubt, so dass insoweit auch kein Verbot nach § 3 RDG gegeben wäre. Es liege in sachlicher Hinsicht keine, allenfalls eine völlig untergeordnete Rechtsdienstleistung vor, die nicht zur Anwendbarkeit des RDG bzw. § 4 Abs. 2 RDGEG führe. Die Behauptung des Klägers, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten die Rechtsberatung sei, sei falsch, unsubstantiiert und werde weiterhin bestritten. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht ansatzweise mit der eines Rechtsanwalts vergleichbar, sie könne und müsse diese auch nicht nach Gegenstandswerten mit Geschäftsgebühr, Terminsgebühr, Einigungsgebühr abrechnen, sondern ihre Vergütung wie die anderen Berater nach § 34 d GewO in gleicher Weise frei und damit auch erfolgsbezogen vereinbaren. Die erfolgsbezogene Vergütung für den Fall des Tarifwechsels sei branchenüblich und werde von den in diesem Versicherungsberatungsbereich tätigen Personen und Unternehmen unstreitig praktiziert, insbesondere von Versicherungsmaklern und Versicherungsvermittlern (§ 34 d Abs. 1 GewO) wie auch von Versicherungsberatern (§ 34 d Abs. 2 GewO). Eine erfolgsbezogene Vergütung in Anknüpfung an die Höhe der Prämienersparnis bei Vornahme einer Tarifwechselerklärung nach § 204 VVG sei den Versicherungsmaklern und Versicherungsvermittlern gemäß § 34 d Abs. 1 GewO unstreitig und nach der Rechtsprechung gestattet und bezüglich der im Tätigkeitsinhalt gleichartigen Versicherungsberater, die lediglich im Unterschied zu den Vorgenannten zwingend vom Kunden zu vergüten seien, nicht anders geregelt oder untersagt.
Auch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 2 RDGEG scheide bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen aus, denn das Verbot der Annahme eines Erfolgshonorars greife in das Grundrecht auf freie Berufsausübung ein und sei gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig. Verwaltung und Rechtsprechung könnten insoweit nicht stellvertretend für den Gesetzgeber dessen Ermessen ausüben. Zudem wäre ein solches (auch analoges) Verbot der Annahme eines Erfolgshonorars unverhältnismäßig und würde für die Beklagte praktisch einem Berufsverbot gleichkommen, weil sie sich als Unternehmen mit zahlreichen Arbeitsplätzen auf diese Dienstleistung spezialisiert habe und diese bisher ohne Beanstandung habe ausüben können, ebenso wie dies zahlreiche andere Konkurrenten mit dem gleichen Geschäftsgegenstand und Vergütungsmodell täten. Überdies lägen die allgemeinen Voraussetzungen für eine Analogie mangels planwidriger Regelungslücke nicht vor.
Vorsorglich werde auch die Einrede der Verjährung erhoben (§ 11 UWG), nachdem die Klagepartei den Markt genau beobachte und daher die Wettbewerbssituation sowie die Beklagte und deren Geschäftstätigkeiten ebenfalls lange, jedenfalls länger als 6 Monate vor Klageerhebung, kenne.
Für den Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens der Beklagten werde vorsorglich beantragt, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.
Weiterhin werde vorsorglich Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO beantragt, da eine Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils zu einem sofortigen Ausfall aller Vergütungen für die Beklagte und damit zu deren Existenzvernichtung führen würde (vgl. eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Beklagten, Anlage BB 11).
Die Beklagte beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 37 O 8325/17, vom 18.05.2018 wird aufgehoben, die Klage wird abgewiesen.
hilfsweise:
II. Das Urteil des Oberlandesgerichts München bzw. das insoweit aufrecht erhaltende Urteil des LG München I, Aktenzeichen 37 O 8325/17, wird, soweit es die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet, nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt – hilfsweise bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts bzw. Eintritt der Rechtskraft -, hilfshilfsweise kann die Beklagte die Vollstreckung ohne, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung abwenden.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass es unter I. des Tenors lauten muss „… im Sinne von § 34 d Abs. 2 GewO…“ und dass es weiter heißt „wenn dies wie gemäß Anlage K 3 geschieht:“.
Der Kläger führt unter ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Folgendes aus:
Bereits aus der historischen Entwicklung des Berufsstandes des Versicherungsberaters folge, dass es sich bei der Versicherungsberatung um eine Rechtsdienstleistung handele. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung behaupte, dass die von ihr angebotenen Beratungsleistungen im Rahmen der Tarifwechselberatung keine Rechtsdienstleistungen seien, sei dies unzutreffend. Dies sei offensichtlich, weil die Beklagte sich selbst als „aktuarieller Rechtsberater“ bezeichne und mit „unabhängiger Rechtsberatung“ werbe. Der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit beim Tarifwechsel sei auch nicht allein wirtschaftlicher/gewerblicher Natur, weil die Beratung der Beklagten auf die Änderung eines bestehenden Vertrags abziele und in diesem Zusammenhang eine Vielzahl von Aufklärungs- und Beratungsleistungen erbracht werden müssten. Darüber hinaus setze die Tarifwechselberatung zwangsweise eine rechtliche Subsumtion unter § 204 VVG voraus. Die Beklagte müsse hierbei insbesondere über rechtliche Aspekte und rechtliche Auswirkungen des Tarifwechsels beraten. Anderenfalls könne sie keine ordnungsgemäße Beratung erbringen. Es komme dabei nicht darauf an, ob tatsächlich eine entsprechende Beratung erbracht werde, sondern ob der durchschnittliche Versicherungsnehmer eine entsprechende Beratung bei dem streitgegenständlichen Außenauftritt der Beklagten erwarten dürfe, was der Fall sei. Denn die Beklagte behaupte, ein aktuarieller „Rechtsberater“ zu sein. Insoweit gebe es überhaupt keinen Raum für § 5 RDG, denn diese Regelung setze voraus, dass die rechtliche Beratung nur eine Nebenleistung sei, die sich einer Hauptleistung unterordne. Dies sei bei der Beratung des Versicherungsberaters gerade nicht der Fall, da dort die versicherungsrechtliche Beratung die Hauptleistung darstelle.
Unzutreffend sei auch, dass eine erfolgsabhängige Vergütung bei Versicherungsberatern branchenüblich sei, allenfalls gebe es neben der Beklagten weitere Unternehmen, die ein entsprechendes Vergütungsmodell bei der Tarifwechselberatung anböten, da dies mit Blick auf die unverhältnismäßig hohen Honorare ein recht einträgliches Geschäft zu sein scheine. Seriöse Versicherungsberater würden aber mit ihren Mandanten eine Honorarvereinbarung schließen und auf Grundlage einer Tätigkeitsvergütung oder nach dem RVG abrechnen (vgl. Auszug aus Internetpräsenz des Bundesverbands der Versicherungsberater e.V., Anlage K 14).
Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass § 4 Abs. 2 EGRDG auch auf den Versicherungsberater Anwendung finde, wenn und soweit dieser Rechtsdienstleistungen erbringe. Ob die Vorschrift analog oder direkt angewendet werde, sei im Ergebnis irrelevant. Dem stehe auch nicht Art. 12 Abs. 1 GG bzw. die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen, da es nicht um einen Verwaltungsakt gehe, der nur auf Grundlage von gesetzlichen Regelungen zulässig sei. Die Anwendung des RVG führe auch nicht zu einem Berufsverbot, wie sich bereits aus der als Anlage K 14 vorgelegten Stellungnahme des Bundesverbands der Versicherungsberater ergebe.
Es sei auch nicht zutreffend, dass der Kläger von den Wettbewerbsverstößen der Beklagten länger als 6 Monate vor der Klageerhebung Kenntnis gehabt habe. Hierbei handele es sich um eine unsubstantiierte Behauptung der Beklagten ins Blaue hinein, die im Übrigen verspätet sei.
Auch die Neuregelung in § 34 d GewO ändere an der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Falles nichts. Mit dieser Vorschrift habe der Gesetzgeber die Befugnisse des Versicherungsberaters erweitert und ihn berechtigt, für den Auftraggeber auch die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen (vgl. § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO). Vor der Gesetzesänderung sei auf Grundlage des § 34 e Abs. 1 Satz 3 GewO a. F. umstritten gewesen, ob der Versicherungsberater berechtigt sei, Versicherungsverträge zu vermitteln, also Versicherungsverträge auf Grundlage einer erfolgsabhängigen Vergütung (Courtage-/Provisionszahlung) anzubieten, was den Versicherungsberatern nach der wohl herrschenden Meinung untersagt gewesen sei. Mit der Neufassung des § 34 d GewO habe der Gesetzgeber den Versicherungsberater nunmehr berechtigt, für den Auftraggeber auch die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen. Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen in der Gesetzesbegründung (Drucksache 18/11625, Seite 35) zu sehen. Der Verweis, dass die Ausgestaltung des Honorars den Vertragsparteien obliege, beziehe sich ausschließlich auf die Versicherungsvermittlung, da sich der ganze Absatz nur mit der Versicherungsvermittlung durch Versicherungsberater befasse. Der Gesetzgeber habe insoweit nur eine Selbstverständlichkeit klargestellt, wonach der Versicherungsberater, wenn er als Versicherungsvermittler agiere – gleich dem Versicherungsvermittler – frei in der Gestaltung der Vergütungsvereinbarung sei. Dies sei auch konsequent, da die Versicherungsvermittlung in der Hauptsache keine Rechtsdienstleistung darstelle, sondern darin liege, die Abschlussbereitschaft eines Dritten für einen Versicherungsvertrag herzustellen bzw. vereinfacht gesagt, Versicherungen „zu verkaufen“. Da der Versicherungsvermittler im Grundsatz frei in der Gestaltung der Vergütungsvereinbarung sei, gelte dies in gleicher Weise für den Versicherungsberater. Nur insoweit sei es dem Versicherungsberater daher gestattet, erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarungen mit dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren. Der Versicherungsberater agiere in diesem Fall als Versicherungsmakler, der ebenfalls erfolgsabhängig für die Vermittlung von Versicherungsverträgen vergütet werde, wobei der Versicherungsmakler anders als der Versicherungsberater aber berechtigt sei, erfolgsabhängige Vergütungsvereinbaren (Provisionen) auch von Versicherungsunternehmen entgegenzunehmen. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung bezögen sich daher nur auf die Regelung in § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO. Bei jeder anderen Auslegung würde § 4 EGRDG gegen Art. 3 GG verstoßen, denn sachliche Gründe, warum der Versicherungsberater im Gegensatz zu einem Rechtsanwalt nicht an die Gebührenordnung gebunden sein sollte und für diese Tätigkeit zudem ein Erfolgshonorar verlangen dürfe, seien nicht erkennbar. Die Beratungsleistung des Rechtsanwalts und des Versicherungsberaters seien insoweit identisch. Zudem habe der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Rechtsanwalt als der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) in materieller Hinsicht unbedenklich alle Tätigkeiten wahrnehmen dürfe, die zum Berufsbild des Versicherungsberaters gehörten (BGH, Beschluss vom 26.05.1997, NJW 1997, 2824). Dies bedeute, dass Rechtsanwälte und Versicherungsberater im Bereich der Versicherungsberatung im direkten Wettbewerb stünden. Die (analoge) Anwendung von § 4 RDGEG sei daher nicht nur aus wettbewerbsrechtlichen, sondern auch aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich.
Umgekehrt bestehe keine ungleiche Behandlung gegenüber den Versicherungsmaklern, wenn diesen die Tarifberatung auf Grundlage eines erfolgsabhängigen Honorars gestattet werde. Bei Versicherungsmaklern und Versicherungsberatern handele es sich um zwei unterschiedliche Berufsbilder. Der Versicherungsmakler vermittle Versicherungen, d. h. er rufe die Abschlussbereitschaft von Dritten hinsichtlich der Vereinbarung konkreter Versicherungsverträge hervor. Gelinge ihm dies, erhalte er im Regelfall vom Versicherungsunternehmen, teilweise jedoch auch vom Versicherungsnehmer, eine erfolgsabhängige Vergütung. Es handele sich daher um eine normale Maklertätigkeit, vergleichbar mit einem Immobilienmakler, der ebenfalls eine erfolgsabhängige Vergütung erhalte. Im Gegensatz hierzu sei es dem Versicherungsberater nach der wohl herrschenden Meinung bis zur Gesetzesänderung untersagt gewesen, Versicherungsverträge zu vermitteln. Sein Tätigkeitsschwerpunkt habe darin bestanden, Versicherungsnehmer bei der Vereinbarung, Änderung und Prüfung von Versicherungsverträgen, sowie bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall gegen Honorar rechtlich zu beraten und gegenüber Dritten außergerichtlich zu vertreten. Hierbei handele es sich nach der ganz herrschenden Meinung um Rechtsdienstleistungen. Versicherungsberater und Versicherungsmakler seien daher unterschiedliche Berufsbilder, die sich aufgrund der Gesetzesänderungen in 2007 und 2017 jedoch teilweise überschneiden würden. Mit Umsetzung der Vermittlerrichtlinie im Jahr 2007 sei auch dem Versicherungsmakler die Berechtigung eingeräumt worden, Unternehmen gegen Entgelt bei der Vereinbarung, Änderung und Prüfung von Versicherungsverträgen zu beraten (§ 34 d Abs. 1 S. 8 GewO). Der Versicherungsmakler dürfe daher auch teilweise gegen Honorar beraten. Die Beratungsbefugnis des Versicherungsberaters sei mit der Gesetzesänderung 2017 erweitert worden, da er gleich dem Versicherungsmakler gemäß § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO berechtigt worden sei, für den Auftraggeber die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen zu übernehmen. Hierbei handele es sich um eine Vermittlungstätigkeit, die vor der Gesetzesänderung ausschließlich der Versicherungsvermittler erbracht habe. Im Ergebnis bleibe es jedoch dabei, dass es sich bei dem Versicherungsberater und dem Versicherungsmakler um zwei unterschiedliche Berufsbilder handele, die mit unterschiedlichen Befugnissen zur Rechtsberatung sowie zur Versicherungsvermittlung ausgestattet worden seien. Denn die Beratungsbefugnis des Versicherungsmaklers bezüglich der Rechtsberatung gegenüber Verbrauchern bestehe nach wie vor nicht. Die Vermittlungsbefugnis des Versicherungsberaters sei im Gegensatz zum Versicherungsmakler eingeschränkt, da er Provisionszahlungen von Versicherungsunternehmen an den Versicherungsnehmer weiterleiten müsse.
Bei der von der Beklagten angebotenen Tarifwechselberatung handele es sich nicht um Versicherungsvermittlung, sondern um Versicherungsberatung im Sinne des § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GewO, da die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages und nicht die Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages inmitten stehe. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13.06.2018 (Az.: 6 U 122/17, Anlage BB10), gegen die der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingereicht habe, sei daher unzutreffend. Die Beklagte könne sich daher auch nicht auf § 34 d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GewO berufen. Würde man der Argumentation des OLG Karlsruhe folgen, wären die vom Gesetzgeber vorgesehenen Beschränkungen hinsichtlich der Beratungsbefugnis des Versicherungsmaklers aufgehoben. Denn der Argumentation des OLG Karlsruhe folgend, sei jede Beratung, die auf die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages abziele, gleichzeitig auf die Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages gerichtet und insoweit als Versicherungsvermittlung zu qualifizieren. Eine Beratung des Versicherungsnehmers, ohne den Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages oder die Änderung bestehender Versicherungsverträge als Ergebnis der Beratung zu empfehlen, sei jedoch nicht denkbar. Die Auslegung des OLG Karlsruhe führe daher im Ergebnis dazu, dass eine Differenzierung zwischen der Beratung bestehender Versicherungsverträge und der Vermittlung neuer Versicherungsverträge nicht mehr möglich sei. Bereits aus diesen systematischen Gründen sei die Auslegung des OLG Karlsruhe abzulehnen. Darüber hinaus widerspreche sie dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, wonach eine Beratung gegen Honorar bezüglich der Überprüfung bestehender Versicherungsverträge von Versicherungsmaklern nur gegenüber Unternehmen zulässig sei.
Zur Anschlussberufung führt der Kläger Folgendes aus:
Das Urteil des Landgerichts München I sei insoweit teilweise abzuändern, als es den Auskunftsanspruch des Klägers abgewiesen habe. Die Beklagte habe den Wettbewerbsverstoß vorsätzlich im Sinne von § 10 UWG begangen, wofür nach ständiger Rechtsprechung bedingter Vorsatz ausreiche, es also genüge, dass sie den Wettbewerbsverstoß für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen habe. Bedingter Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit sei regelmäßig anzunehmen, wenn der Verletzer sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetze. Der Kläger habe bereits in der vorgerichtlichen Abmahnung (Anlage K 4), in der Klageschrift sowie in der Replik bei den jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen die insoweit einschlägige Rechtsprechung angeführt. Gleichwohl erbringe die Beklagte weiterhin die beanstandeten Leistungen. Dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass sie den Wettbewerbsverstoß für möglich halte und billigend in Kauf nehme, also mit zumindest bedingtem Vorsatz handele.
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als es die Klage abgewiesen hat, und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne sie in der Zeit ab dem 9. Februar 2017 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe des Tenors zu I. des Urteils des Landgerichts München I, Az.: 37 O 8325/17, erlangt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, aus den Neufassungen der gesetzlichen Bestimmungen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Tätigkeiten der Beklagten als Versicherungsberater allein den gewerberechtlichen Bestimmungen unterstünden und eine Ungleichbehandlung ansonsten gleicher Sachverhalte nicht statthaft sei. Die Tätigkeit der Beklagten entspreche inhaltlich nicht ansatzweise der Tätigkeit eines Rechtsanwalts mit Rechtsprüfung des Vertragsinhalts und sei im Übrigen nicht (wesentlich) anders, wie die eines Versicherungsmaklers. Eine Differenzierung oder gar Unterstellung der Tätigkeiten der Beklagten unter das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz sei nicht möglich und erscheine abwegig. Gerade aus diesen Gründen sei es zur Änderung der gesetzlichen Bestimmungen gekommen, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe.
Die Anschlussberufung sei unbegründet, ein Vorsatz der Beklagten sei nicht gegeben. Diese sei vor dem Hintergrund der Gesetzesformulierung, branchentypischen Publikationen und nach der eingeholten Rechtsberatung davon ausgegangen, dass ihr Vergütungsmodell, das seit Jahren praktiziert, allseits bekannt und überdies bei vergleichbaren Unternehmen branchenüblich sei, nicht rechtswidrig sei.
Ergänzend wird auf die von den Prozessbevollmächtigten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2018 Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht vor dem Hintergrund der aktuellen Gesetzeslage und unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Auch der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist unbegründet.
1.
Der auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 3, 3 a UWG bzw. §§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 8, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 4 Abs. 2 Abs. 1 RDGEG, 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG bzw. i. V. m. § 307 BGB gestützte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.
a)
Bei den Bestimmungen der §§ 4 Abs. 2 RDG, 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3 a UWG (vgl. Senat, Urteil vom 26.09.2013, 6 U 3968/12; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3 a Rn. 1.114; vgl. auch OLG Hamm, MMR 2012, 602, 603; a. A. MüKoUWG/Schaffert, UWG, 2. Aufl. 2014, § 4 Rn. 92; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 3 a Rn. 38), denn sie dienen dem fairen Wettbewerb, indem verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf, als ein Rechtsanwalt (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/3655, S. 80, unter „Zu Absatz 1“, Anlage K 8), und sollen außerdem dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmern an einer unvoreingenommenen und sachlichen Rechtsberatung Rechnung tragen.
b)
Hinsichtlich des auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats rechtswidrig ist (st. Rspr; vgl. z. B. BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 - Energieausweis). Die Beklagte ist als im Register eingetragener Versicherungsberater mit einer Erlaubnis gem. § 34 d Abs. 2 GewO (§ 34 e Abs. 1 GewO a. F.) grundsätzlich berechtigt, Verbraucher bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall rechtlich zu beraten (§ 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GewO/ § 34 e Abs. 1 S. 3 GewO a. F.), wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt (vgl. Klagebegründung, Seite 8 unter 2.3.3.). Im Streit zwischen den Parteien steht die Frage, ob die Beklagte für die von ihr angebotenen, beworbenen und erbrachten Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG eine erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarung mit ihren Kunden abschließen darf. In § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 RDGEG wird für „registrierte Erlaubnisinhaber“ die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO) für unzulässig erklärt, soweit das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nichts anderes bestimmt. Der Begriff des „registrierten Erlaubnisinhabers“ wird in § 1 Abs. 3 S. 2 i. V. m. S. 1 RDGEG definiert wie folgt:
„Inhaber einer Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 5 oder Nr. 6 des Rechtsberatungsgesetzes werden unter Angabe des Umfangs ihrer Erlaubnis als registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 oder Nr. 3 des Rechtsdienstleistungsgesetzes registriert.
Erlaubnisinhaber, deren Erlaubnis sich auf andere Bereiche erstreckt oder deren Befugnisse über die in § 10 Abs. 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes geregelten Befugnisse hinausgehen, werden gesondert oder zusätzlich zu ihrer Registrierung nach Satz 1 als Rechtsbeistände oder Erlaubnisinhaber registriert (registrierte Erlaubnisinhaber).“
Art. 1 § 1 des seit 30.06.2008 außer Kraft getretenen Rechtsberatungsgesetzes, auf den § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG Bezug nimmt, enthält eine Einteilung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Erlaubnisinhaber:
„Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig – ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit h– nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Die Erlaubnis wird jeweils für einen Sachbereich erteilt:
1. Rentenberatern,
2. Versicherungsberatern für die Beratung und außergerichtliche Vertretung gegenüber Versicherern a) bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen,
b) bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall,
3. Frachtprüfern für die Prüfung von Frachtrechnungen und die Verfolgung der sich hierbei ergebenden Frachterstattungsansprüche,
4. vereidigten Versteigerern, soweit es für die Wahrnehmung der Aufgaben als Versteigerer erforderlich ist,
5. Inkassounternehmern für die außergerichtliche Einziehung von Forderungen (Inkassobüros),
6. Rechtskundigen in einem ausländischen Recht für die Rechtsbesorgung auf dem Gebiet dieses Rechts; eine für das Recht eines der Mitgliedstaaten der Europäischen Union erteilte Erlaubnis erstreckt sich auf das Recht der Europäischen Gemeinschaften.“
Gem. § 2 RDGEG können Personen mit einer Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung (Artikel 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Rechtsberatungsgesetzes) nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34 e Abs. 1 der Gewerbeordnung (a. F.) beantragen, es erfolgt also keine Registrierung im Rechtsdienstleistungsregister nach § 13 RDG, sondern im Vermittlerregister nach §§ 34 d Abs. 10 S. 1, 11 a GewO.
c)
Vor diesem gesetzlichen Hintergrund hat der Senat mit Urteil vom 26.09.2013 (Az. 6 U 3968/12) unter Bezugnahme auf eine vorausgegangene Entscheidung des LG Hamburg vom 22.03.2013 (Az. 315 O 76/12, BeckRS 2013, 17936) festgestellt, dass ein Versicherungsberater als „registrierter Erlaubnisinhaber“ im Sinne von §§ 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG anzusehen ist, mit der Folge der Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars gem. §§ 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG. Diese Auslegung des Gesetzes haben der Senat und das LG Hamburg darauf gestützt, dass die Erlaubnis des Versicherungsberaters, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten, (vgl. § 34 e Abs. 1 S. 3 GewO a. F. / § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GewO n. F), eine objektive und neutrale Beratung des Kunden gegenüber der Versicherung gebiete und insoweit vom Versicherungsberater Tätigkeiten wahrgenommen würden, die auch ein Rechtsanwalt besorgen könnte. Daher müssten die Versicherungsberater bezüglich ihrer Vergütungsansprüche den Rechtsanwälten gleichgestellt sein (vgl. LG Hamburg vom 22.03.2013, Az. 315 O 76/12, BeckRS 2013, 17936 Rn. 45; Senat Urteil vom 26.09.2013, Az. 6 U 3968/12, Seite 17). Dies lasse sich nicht nur aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik, sondern auch aus der Gesetzesbegründung zu § 4 RDGEG herleiten, in der ausgeführt werde (BT-Drs. 16/3655, S. 80, rechte Spalte, Anlage K 8): „Für die Vergütung […], der sonstigen Erlaubnisinhaber […] soll das RVG entsprechend anwendbar sein. […] In den Bereichen, in denen diese Personen Rechtsdienstleistungen erbringen dürfen, nehmen sie Tätigkeiten wahr, die auch ein Rechtsanwalt besorgen dürfte. Es ist daher angemessen, ihnen denselben Vergütungsanspruch zukommen zu lassen, den ein Rechtsanwalt für dieselbe Tätigkeit erheben dürfte. Dies dient auch dem fairen Wettbewerb, da so verhindert wird, dass eine zur entsprechenden Rechtsdienstleistung befugte Person eine geringere Vergütung erheben darf als ein Rechtsanwalt.“
d)
Für dieses Auslegungsergebnis, wie es vom LG Hamburg und dem Senat in den vorzitierten Entscheidungen festgestellt wurde, sprechen auch die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 4 RDGEG (BT-Drs. 16/3655, S. 80, linke Spalte, Anlage K 8): „Die Vorschrift […] passt die Vergütung der nicht verkammerten Rechtsbeistände, der sonstigen Erlaubnisinhaber mit Ausnahme der Frachtprüfer und der Rentenberater an die Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) sowie an § 49 b BRAO an […] Gesetzliche Regelungen über die Vergütungshöhe und zulässige Vergütungsvereinbarungen sind nur für die genannten Berufe erforderlich und geboten. Nicht registrierte Personen dürfen Rechtsdienstleistungen entweder nur als Nebenleistung (§ 5 RDG), unentgeltlich (§ 6 RDG), gegenüber ihren Mitgliedern (§ 7 RDG) oder als öffentliche oder öffentlich anerkannte Stelle (§ 8 RDG) erbringen, […]. Eine Vergleichbarkeit zu anwaltlicher Tätigkeit besteht in diesen Fällen nicht. Keine Vergütungsregelung gibt es auch für Inkassounternehmen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG. […] Einer Regulierung der Vergütung für die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 registrierten Berater in einem ausländischen Recht bedarf es nicht […].“ (Hervorhebungen hinzugefügt)
Der Gesetzgeber legt hier also im Einzelnen dar, weshalb für nicht registrierte Personen eine Regelung nicht erforderlich ist, da diese Rechtsdienstleistungen nur in den gesetzlich bestimmten Ausnahmefällen nach §§ 5 ff. RDG erbringen dürfen, und erläutert weiterhin, weshalb die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG genannten Inkassounternehmen und die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RDG genannten Rechtsdienstleister in einem ausländischen Recht nicht von der Regelung des § 4 RDGEG erfasst werden sollen. Dass jedoch auch die Versicherungsberater, deren Beratungstätigkeit mit einer anwaltlichen Tätigkeit vergleichbar ist (vgl. BGH NJW 1997, 2824, 2825), mit der Neuregelung nicht mehr dem RVG unterstellt sein sollten, findet in der Gesetzesbegründung keinen Niederschlag.
e)
Die damit einhergehende Ungleichbehandlung mit den Versicherungsvermittlern (§ 34 d Abs. 1 GewO), die nicht den Bestimmungen der §§ 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 RDGEG i.V.m. §§ 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO, 4 a RVG unterworfen sind, findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass den Versicherungsvermittlern im Vergleich zu den Versicherungsberatern nur eine eingeschränkte Befugnis zur Rechtsberatung zusteht, nämlich nur gegenüber Dritten, die nicht Verbraucher sind (§ 34 d Abs. 1 S. 8 GewO), und im Übrigen lediglich, soweit es sich um eine Nebenleistung im Sinne von § 5 RDG handelt (vgl. BGH I ZR 77/17, BeckRS 2018, 24702 Rn. 20 - Maklervertrag bei Tarifwechsel in der Krankenversicherung).
Demgegenüber haben Versicherungsberater im Vergleich zu Versicherungsmaklern deutlich weitergehende originäre Rechtsdienstleistungskompetenzen, nämlich die Befugnis, Verbraucher rechtlich zu beraten und sie gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten, § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GewO. Diese Rechtsdienstleistungen gehören zum Berufsbild der Versicherungsvertreter (vgl. auch § 59 Abs. 4 VVG), insoweit sind die Beschränkungen des § 5 Abs. 1 RDG ohne Bedeutung (vgl. Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl. 2015, § 5 Rn. 128).
f)
Die gegenteilige Auffassung, wonach der Begriff der „registrierten Erlaubnisinhaber“ gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG nur die nach § 13 RDG registrierten Rechtsdienstleister erfassen soll, also nicht die gem. § 2 RDGEG nach den Vorschriften der Gewerbeordnung registrierten Versicherungsberater (vgl. LG Braunschweig, Urt. vom 10.08.2016, Az. 1 S 33/16, Anlage B 5; LG München I, Urt. vom 19.09.2014, Az. 41 O 2962/14, Anlage BB 4; OLG München, Verfügung vom 27.01.2015, Az. 17 U 4052/14, Anlage BB 8; LG Potsdam, Urt. vom 05.08.2015, Az. 6 S 3/15, Anlage BB 6; LG Münster, Urt. vom 27.10.2015, Az. 03 S 32/15, BeckRS 2015, 19820; LG Bochum, Hinweis vom 21.12.2015, Az. I-10 S 45/15, Anlage BB 7; AG Paderborn, Hinweis vom 15.01.2016, Anlage B 6; Deckenbrock/Henssler, RDGEG, 4. Auflage 2015, § 4 Rn. 4; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl. 2017, § 4 RDGEG Rn. 9), argumentiert dahingehend, dass „registrierte Erlaubnisinhaber“ nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG und der Gesetzessystematik nur Personen sein könnten, die sich nach § 13 RDG hätten registrieren lassen; Versicherungsberater seien hiervon jedoch gem. § 2 RDGEG ausdrücklich ausgenommen, da sie nur eine Erlaubnis und Registrierung nach der Gewerbeordnung, nicht jedoch nach dem RDG erlangten.
Allerdings erscheint fraglich, ob man dem Gesetzgeber aufgrund dessen, dass er die Tätigkeit des Versicherungsberaters nicht im RDG geregelt, sondern in die GewO ausgegliedert hat, unterstellen kann, er habe damit die Versicherungsberater aus dem Kreis der „registrierten Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG ausklammern wollen. Wie oben bereits ausgeführt, sprechen das gesetzgeberische Ziel und die Gesetzesbegründung zu § 4 RDGEG gegen einen solchen Schluss. Die Ausgliederung der Regelungen zur Tätigkeit des Versicherungsberaters in die Gewerbeordnung liegt vielmehr darin begründet, dass Versicherungsvermittlung und Versicherungsberatung in einem Regelungszusammenhang stehen und eine einheitliche und im Zusammenhang stehende Regelung dieses speziellen Bereichs erfolgen sollte, um eine transparente Gestaltung der graduellen Abstufungen der beim Abschluss von Versicherungsverträgen beteiligten Berufe aus Sicht der Versicherungsnehmer zu gewährleisten und eine einheitliche Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung zu erreichen (vgl. BT-Drs. 16/3655, Seite 41; Deckenbrock/Henssler/Rillig, RDGEG, 4. Aufl. 2015, § 2 Rn. 3).
g)
Letztlich kann die Streitfrage, ob § 4 Abs. 2 RDGEG der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch einen Versicherungsberater grundsätzlich entgegensteht, aber dahinstehen, da sich – worauf die Beklagte zu Recht hinweist - aus dem am 23.02.2018 in Kraft getretenen neuen § 34 d Abs. 2 GewO und der zugehörigen Gesetzesbegründung schließen lässt, dass der Gesetzgeber Erfolgshonorare für Versicherungsberater als zulässig erachtet, jedenfalls soweit diese im Zusammenhang mit der - nunmehr dem Versicherungsberater in § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO ausdrücklich zusätzlich erlaubten - Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen vereinbart werden. So heißt es in der Begründung zu § 34 d Abs. 2 GewO (vgl. Drs. 18/11627, Seite 35, 4. Abs., Anlage BB 2): „Der Versicherungsberater nach Absatz 2 ist dadurch gekennzeichnet, dass er ausschließlich vom Kunden vergütet wird und in keiner Weise von einem Versicherungsunternehmen abhängig ist. Dies gilt auch dann, wenn er seinem Auftraggeber Versicherungen vermittelt. Der in § 34 d Abs. 2 neu geregelte Versicherungsberater ist bezüglich seiner Unabhängigkeit von einem Versicherungsunternehmen identisch mit dem bisherigen Versicherungsberater. […] Vorrangig hat er allerdings Versicherungen, die keine Zuwendungen enthalten (Nettoprodukte) zu vermitteln. Der Versicherungsberater muss daher in dem Fall, dass mehrere Versicherungen in gleicher Weise für den Versicherungsnehmer geeignet sind, diejenige anbieten, die ohne Zuwendung zur Verfügung steht. Die Ausgestaltung des Honorars (Grundlage, Tätigkeits- oder Erfolgshonorar etc.) obliegt den Vertragsparteien. […]“
Es kommt im Streitfall nicht darauf an, ob die Gesetzesbegründung zu § 34 d Abs. 2 neu GewO dahingehend zu verstehen ist, dass die Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch Versicherungsberater grundsätzlich zulässig sein soll (die Regelungen der §§ 4 Abs. 2, Abs. 1, 1 Abs. 3 S. 2 RDGEG, 4 a RVG, 49 b Abs. 2 S. 1 BRAO dem also nicht entgegenstehen sollen) oder ob sich die vorzitierten Ausführungen auf Seite 35 der Drucksache 18/11627 (Anlage BB 2) lediglich auf die nunmehr einem Versicherungsberater auch ausdrücklich gestattete Vermittlung und den Abschluss von Versicherungen (vgl. § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO n. F.) beziehen, bei der eine Vergütung in Gestalt einer erfolgsabhängigen Provision für diese Vermittlungsleistung verlangt werden darf, nicht aber auch auf die Vergütung für rechtsberatende Dienstleistungstätigkeiten im Sinne von § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 oder 2 GewO. Denn die Kunden der Beklagten zahlen - wie der Kläger selbst vorgetragen hat (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2017, S. 13, Bl. 54 d. A.) - im Zusammenhang mit den hier streitgegenständlichen Dienstleistungen zur Herbeiführung eines Tarifwechsels in der privaten Krankenversicherung (§ 204 VVG) das Entgelt nicht als Gegenleistung für eine erbrachte Beratungsleistung, die nämlich ohne Durchführung eines Tarifwechsels nicht vergütet werden muss, sondern letztlich für die erfolgreiche Vermittlung oder den Abschluss eines neuen Tarifs. Die Vermittlung eines derartigen Tarifwechsels ist wie die Vermittlung eines neuen Vertrags auf einen bestimmten Erfolg gerichtet, der in einem Versicherungsvertrag mit bestimmtem Inhalt besteht. Aufgrund dessen hat der Bundesgerichtshof für einen Versicherungsmakler jüngst mit Urteil vom 28.06.2018, I ZR 77/17, festgestellt, dass ein Tarifwechsel gemäß § 204 VVG – wenngleich im Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer kein neuer Versicherungsvertrag geschlossen, sondern der bisherige Vertrag unter Wechsel des Tarifs fortgesetzt werde - mit der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags vergleichbar ist, da es auch im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG um das Beschaffen und Gestalten von Versicherungsschutz für einen anderen und um das Durchführen von Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen geht (BGH a.a.O. BeckRS 2018, 24702 Rn. 16). Denn auch eine Tarifwechselvermittlung nach § 204 VVG ist auf die Auswahl und Vermittlung eines, zwar nicht neuen, aber durch Willenserklärungen geänderten Vertrags mit bestimmtem Tarifinhalt gerichtet (vgl. OLG Karlsruhe Urt. v. 13.6.2018 – 6 U 122/17, BeckRS 2018, 14373 Rn. 36). Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, soweit die von einem Versicherungsmakler übernommene Geschäftsbesorgung mit Blick auf einen Tarifwechsel gemäß § 204 VVG die Überprüfung der wählbaren Tarife des Krankenversicherers des Kunden auch in rechtlicher Hinsicht umfasse, sei eine solche Überprüfung nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, weil es sich dabei im Verhältnis zu der Maklerleistung als Hauptleistung dem Inhalt und Umfang nach um eine Nebenleistung handele, die zum Berufsbild des Versicherungsmaklers gehöre (BGH a.a.O. BeckRS 2018, 24702 Rn. 20; s. a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2018, 6 U 122/17, BeckRS 2018, 14373 Rn. 23 ff., Anlage BB 10). Vor dem Hintergrund der zitierten Gesetzesbegründung zu § 34 d Abs. 2 GewO n. F. (Drs. 18/11627, Seite 35, 4. Abs., Anlage BB 2) und den dargestellten Feststellungen des Bundesgerichtshofes (BGH a.a.O. BeckRS 2018, 24702 Rn. 16 und 20) muss somit auch der Beklagten als Versicherungsberater die Vereinbarung eines Erfolgshonorars gestattet sein, jedenfalls wenn die erfolgsbezogene Vergütung - wie im Streitfall – für die Vermittlung oder den Abschluss eines Tarifwechsels geschuldet wird, die laut Bundesgerichtshof der Vermittlung eines Versicherungsvertrags (im Sinne von § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO) gleichzustellen ist. Insoweit besteht eine sachliche Vergleichbarkeit zur Tätigkeit eines Versicherungsmaklers. Dies gilt unabhängig davon, dass die Überprüfung der wählbaren Tarife des Krankenversicherers des Kunden naturgemäß auch rechtliche Beratungsleistungen einschliesst (vgl. auch BGH a.a.O. BeckRS 2018, 24702 Rn. 20), wie von der Beklagten in ihrer Werbung auch sehr hervorgehoben herausgestellt worden ist (indem sie - unter der Bezeichnung „M. KundenRechte“ auftretend – unter anderem wie folgt geworben hat: „Als aktuarieller Rechtsberater unterstützen wir langjährige PKV-Kunden“, „Oberstes Ziel: Ihre Rechte wahren“, „Durch unseren Komplett-Service stellen wir für Sie risikofrei sicher, dass alle Ihre erworbenen Rechte konsequent gewahrt bleiben“, „Wir verhandeln Ihren bestehenden Vertrag für Sie neu“, „M.
KundenRechte – aktuarieller Rechtsberater für PKV-Kunden“, „Wir sorgen für Transparenz und Klarheit im PKV-Dschungel – damit auch Sie zu Ihrem Recht kommen“, vgl. Anlage K 3). Denn maßgeblich ist nach dem klägerischen Unterlassungsantrag vorliegend nicht die Frage, ob die Beklagte für (eigenständige) rechtliche Beratungsleistungen im Sinne von § 34 d Abs. 2 S. 2 Nr. 1 oder 2 GewO, die nicht im Zuge einer konkreten Vermittlungstätigkeit erbracht werden, Erfolgshonorare verlangen dürfte, sondern streitgegenständlich ist, ob die Beklagte für von ihr angebotene, erbrachte oder beworbene Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel nach § 204 VVG eine erfolgsbezogene Vergütung verlangen darf, wobei eine solche Vergütung im Streitfall nur anfällt, wenn es zu einem Tarifwechsel kommt, ansonsten bleibt die bloße Beratungsleistung kostenlos. Letzteres ist vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung zu § 34 d Abs. 2 Nr. 3 GewO und den Ausführungen des Bundesgerichtshofes (BGH a.a.O. BeckRS 2018, 24702 Rn. 16 und 20) zu bejahen, da hier die Vermittlungsleistung Grundlage des Vergütungsanspruchs ist.
h)
Der Kläger kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht – wie erstinstanzlich geltend gemacht - auf einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. §§ 3 a UWG bzw. 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG stützen.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass es sich bei der von der Beklagten praktizierten, erfolgsabhängigen Vergütungsregelung nicht um eine Bestimmung handelt, die in unvereinbarer Weise von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.06.2018, Az. I ZR 77/17, ausgeführt hat, ist die Vermittlung eines Tarifwechsels gemäß § 204 VVG mit der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags vergleichbar, da es auch im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG um das Beschaffen und Gestalten von Versicherungsschutz für einen anderen und um das Durchführen von Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen geht (BeckRS 2018, 24702 Rn. 16). Nimmt man eine derartige Vergleichbarkeit an, so kann in der Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Zusammenhang mit der Vermittlung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG auch keine Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen werden (so aber noch LG Saarbrücken, Urteil vom 17.05.2016 - 14 O 152/15, BeckRS 2016, 9589). Zudem hat der Gesetzgeber – wie ebenfalls bereits dargelegt – in der Begründung zu § 34 d Abs. 2 GewO n. F. ausdrücklich die Vereinbarung von Erfolgshonoraren durch den einen Versicherungsvertrag (oder einen neuen Tarif) vermittelnden Versicherungsberater anheimgestellt (vgl. Drs. 18/11627, Seite 35, 4. Abs., Anlage BB 2).
2.
Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht die Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 09.02.2017 (Anlage K 4) verlangen, da es sich hierbei schon nicht um erforderliche Kosten im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG handelt.
a)
Nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann für eine berechtigte Abmahnung Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Maßgeblich ist insoweit die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung (st. Rspr; vgl. BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 m. w. N. - Energieausweis). Neben der Berechtigung der Abmahnung setzt ein Erstattungsanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG voraus, dass die aufgewendeten Kosten erforderlich waren. Das Landgericht hat zur Erforderlichkeit der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (vgl. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG) keine Feststellungen getroffen. Grundsätzlich ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts dann nicht erforderlich, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung; BGH GRUR 2013, 1259, Rn. 30 – Empfehlungs-E-Mail).
b)
Der Kläger ist seiner eigenen Darstellung nach die mit ca. 50.000 Mitgliedern größte unabhängige und gemeinnützige Verbraucherschutzorganisation für Versicherte und eine der inzwischen wichtigsten Verbraucherschutzorganisationen in Deutschland (vgl. Klageschrift, Seite 4), eingetragen in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG des Bundeamtes für Justiz. Es handelt sich bei dem Kläger also um einen großen und bedeutenden Verbraucherschutzverein nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen (vgl. § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG). Bei einer derartigen Organisation muss von Haus aus ein gewisses Maß an Expertise vorhanden sein, Verstöße gegen Verbraucherschutzbestimmungen zu erkennen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 1.129). Anderenfalls wäre es derartigen Verbänden schon nicht möglich, ihre satzungsmäßige Aufgabe der Aufklärung und Beratung der Verbraucher zu erfüllen. Der Bundesgerichtshof hat für einen klagebefugten Fachverband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausgesprochen, dass dieser in der Lage sein müsse, das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, so dass typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße von ihm selbst erkannt und abgemahnt werden könnten und zwar selbst dann, wenn er nur ausnahmsweise wettbewerbsrechtliche Ansprüche verfolge (BGH GRUR 2017, 926 Rn. 21 – Anwaltsabmahnung II). Für einen in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragenen Verbraucherschutzverein im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgabe die Beratung und Aufklärung der Verbraucher gehört, muss eine fachliche Kompetenz zur Beurteilung von Wettbewerbsverstößen erst recht vorausgesetzt werden.
Weshalb der Kläger als seiner Darstellung nach größter unabhängiger und gemeinnütziger Verbraucherschutzverein für Versicherte in Deutschland nicht über die juristische Fachkompetenz verfügt haben sollte, um das streitgegenständliche Verhalten rechtlich zu bewerten und die Abmahnung zu formulieren, erschließt sich nicht. Zwar war die hier streitgegenständliche rechtliche Fragestellung, ob Versicherungsberater ein Erfolgshonorar vereinbaren dürfen, in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Bei dem Kläger handelt es sich jedoch um einen Verbraucherschutzverein, der speziell auf dem Gebiet des Versicherungswesens beratend tätig ist, so dass ihm die diesbezügliche Problemstellung auch im Zusammenhang mit seiner satzungsgemäßen Aufgabe der Beratung und Aufklärung der versicherten Verbraucher grundsätzlich geläufig sein dürfte bzw. müsste. Die klägerische Abmahnung vom 09.02.2017 (Anlage K 4) wurde maßgeblich mit der Entscheidung des LG Hamburg vom 22.03.2013, (Az. 315 O 76/12, Anlage K 7) begründet, in welcher Versicherungsberater im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel nach § 204 VVG als „registrierte Erlaubnisinhaber“ im Sinne von § 4 Abs. 1, Abs. 2 RDGEG angesehen wurden (dem hatte sich der Senat mit Urteil vom 26.09.2013, Az. 6 U 3968/12, angeschlossen). Dass bzw. weshalb hierfür die Einschaltung eines Rechtsanwalts durch den Kläger erforderlich war, ist weder dargetan, noch ersichtlich. Allein der Umstand, dass die hier inmitten stehenden Rechtsfragen umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt waren, vermag nicht ohne weiteres auch die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts für die gegenständliche Abmahnung zu begründen. Ein solcher Grundsatz lässt sich insbesondere auch nicht der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 11.09.2014, Az. 2 U 178/13 (GRUR-RR 2015, 164 Rn. 35 ff. – Abmahnung nach Grundsatzentscheidung) entnehmen, in welcher Rechtsanwaltskosten dann nicht als notwendig angesehen wurden, wenn der Auftrag an einen Rechtsanwalt erteilt wurde, nachdem die entscheidenden Rechtsfragen bereits höchstrichterlich gegenüber einem Dritten geklärt wurden - was aber nicht besagt, dass umgekehrt die Einschaltung eines Rechtsanwalts stets erforderlich wäre, wenn noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu dem abgemahnten Verhalten ergangen ist. Weiterhin hat das OLG Stuttgart in der vorgenannten Entscheidung auch ergänzend ausgeführt (a.a.O. Rn. 41, 42 – Abmahnung nach Grundsatzentscheidung): „Der Kläger verhält sich im Übrigen widersprüchlich, indem er einerseits unstreitig den Verbrauchern eine umfassende rechtliche Prüfung ihrer versicherungsrechtlichen Ansprüche in Bezug auf Konstellationen verspricht, bei der inzident auch die hier im Streit stehenden Klauseln auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden müssen, andererseits aber geltend macht, er sei bei der Entscheidung darüber, ob er die Beklagte abmahne, auf Grund der rechtlichen Schwierigkeit der Materie nicht im Stande, genau dieselbe Prüfung selbst durchzuführen. Die Prüfung, die er dem Verbraucher verspricht, muss der Kläger auch vor einer Abmahnung durchführen können. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war folglich nicht erforderlich.“
Im Streitfall handelt es sich bei dem Kläger um eine Organisation, die gemäß ihrer satzungsgemäßen Aufgabe versicherte Verbraucher über ihre Rechte speziell in versicherungsrechtlichen Angelegenheiten berät und aufklärt, wozu auch die hier streitige Fragestellung gehört, ob ein Versicherter seinem Versicherungsberater ein Erfolgshonorar schuldet. Eine derartige Beratungsleistung ist nur bei hinreichender personeller und sachlicher Ausstattung möglich, für die der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich zu sorgen hat. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es dem Kläger auch möglich war, aus eigenen Mitteln und ohne Beauftragung eines Rechtsanwalts eine entsprechende Abmahnung auszusprechen, wie es eine vernünftige, auf Kostenersparnis bedachte Partei, die die anfallenden Kosten selbst zu tragen hätte, in einer solchen Situation getan hätte.
III.
Die gem. § 524 ZPO zulässige Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat dem geltend gemachten Auskunftsanspruch (§ 242 BGB) zur Vorbereitung einer Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) zu Recht nicht stattgegeben.
1.
Zulässigkeitsbedenken, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmtheit des geltend gemachten Auskunftsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), bestehen nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
2.
Der Gewinnabschöpfungsanspruch setzt nach § 10 Abs. 1 UWG eine vorsätzliche wettbewerbswidrige geschäftliche Handlung voraus. Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts kann der Beklagten – wenn man eine Wettbewerbswidrigkeit des streitgegenständlichen Verhaltens der Beklagten bis zur gesetzlichen Neuregelung des Berufsbildes des Versicherungsberaters in § 34 d Abs. 2 GewO zum 23.02.2018 annehmen würde – jedenfalls kein diesbezüglicher Vorsatz unterstellt werden.
a)
Ein vorsätzlicher Wettbewerbsverstoß liegt vor, wenn der Täter weiß, dass er den Tatbestand eines wettbewerbswidrigen Verhaltens verwirklicht und dies auch will, wobei auch genügt, dass er die Verwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (bedingter Vorsatz). Dabei muss auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfasst sein, es kommt aber auf eine genaue Rechtskenntnis nicht an, sondern auf eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“. Vorsatz ist also anzunehmen, wenn sich dem Handelnden auf Grund der Kenntnis der Tatsachen die Rechtswidrigkeit (Unlauterkeit) seines Tuns geradezu aufdrängt oder er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht dieser Einsicht entziehen kann. Dagegen reicht Fahrlässigkeit, auch grobe, nicht aus. Irrt daher der Handelnde, wenn auch grob fahrlässig, über die Wettbewerbswidrigkeit seiner Handlungsweise, so greift § 10 UWG nicht ein (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 10 Rn. 6). Mit dem Vorsatz-Erfordernis sollen solche Fälle aus dem Anwendungsbereich des Gewinnabschöpfungsanspruches herausgenommen werden, in denen sich ein Unternehmer in einem Grenzbereich wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit bewegt und deshalb mit einer abweichenden Beurteilung seines zumindest bedenklichen Verhaltens rechnen konnte, also fahrlässig handelt. Der Gesetzgeber wollte gerade diese lauterkeitsrechtlichen Grenzgänger schützen und vor einem als unangemessene Belastung betrachteten Prozessrisiko bewahren (Harte/Henning, UWG, 4. Auflage 2016, § 10 Rn. 64). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann zwar auch durch eine – plausibel begründete – Abmahnung herbeigeführt werden (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 47 – Kommunalversicherer; Harte /Henning, a.a.O., § 9 Rn. 31). Fahrlässigkeit und kein Vorsatz ist allerdings anzunehmen, wenn die Rechtslage unklar und die Rechtsauffassung des Verletzers vertretbar ist, so dass er darauf vertraut, dass sein Handeln letztlich im Einklang mit der Rechtsordnung steht (vgl. Harte/Henning, a.a.O.,§ 9 Rn. 40a).
b)
Vorliegend kann der Beklagten nicht unterstellt werden, dass sie nicht darauf vertraut hätte, dass ihr Verhalten im Einklang mit der Rechtsordnung steht, sondern vielmehr ohne Beachtung der Rechtsordnung und Prüfung der Rechtslage im Sinne eines bewussten Ignorierens einen Wettbewerbsverstoß billigend in Kauf genommen hätte. So hat sie nach Erhalt der klägerischen Abmahnung anwaltlichen Rat eingeholt (vgl. anwaltliches Antwortschreiben auf die Abmahnung vom 16.02.2017, Anlage K 5). Auch hat sich die allgemeine Rechtsauffassung in Literatur und Rechtsprechung zu den hier maßgeblichen rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Erfolgshonoraren für Versicherungsberater m– wie bereits oben unter II. dargelegt - als durchaus uneinheitlich dargestellt, wobei das Handeln der Beklagten von nicht unerheblichen Teilen der Rechtsprechung und der Literatur als rechtmäßig angesehen wurde.
IV.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO.
3. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, also allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6; BVerfG Beschluss vom 28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08, WM 2013, 15, 16; BGH Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen, etwa wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6). Der vorliegende Fall wirft - wie die Ausführungen unter II. zeigen – die klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, ob bzw. inwieweit Versicherungsberater Erfolgshonorare vereinbaren dürfen, denn hierüber bestehen in der Rechtsprechung und Literatur divergierende Auffassungen und wurde dies höchstrichterlich bisher nicht entschieden, wobei sich diese Frage in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann, sie also von allgemeiner Bedeutung ist.
