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22.01.2019 · IWW-Abrufnummer 206714

Kammergericht Berlin: Urteil vom 16.12.2015 – 21 U 81/14

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Kammergericht

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 21 U 81/14
verkündet am :    16.12.2015

38 O 60/13 Landgericht Berlin

In dem Rechtsstreit

xxx

g e g e n

xxx

hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 8. September 2015 durch den Richter am Kammergericht Dr. xxx als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. April 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin - Geschäfts­nummer 38 O 60/13 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise geändert und die Beklagte zu 2) verurteilt, an die Klägerin 261.434,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2013 zu zahlen. Wegen des Zinsanspruchs im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.

Von den in der Eingangsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten haben die Klägerin und die Beklagte zu 2) je die Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin zu tragen. Von den durch die Streithilfe auf Seiten der Klägerin in der ersten Instanz ent­standenen Kosten hat die Beklagte zu 2) die Hälfte zu tragen. Die durch die Streithilfe auf Seiten der Beklagten zu 1) in erster Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu 2) zu tragen, ein­schließ­lich der Kosten der Streithilfe auf Seiten der Klägerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Vollstreckungsschuldner wird nachge­las­sen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hin­ter­legung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwen­den, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Voll­streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist im Zusammenhang mit einem Sanierungs-Bauvorhaben in nnnnn  von der nnnn  Im­mo­bilien Verwaltungs GmbH & Co, Zweite Immobilien KG (fortan: Immobilienfonds) wegen Verletzung eines mit dieser geschlossenen Gene­ralplaner­vertra­ges in Anspruch genom­men wor­den. Die nnnnn  AG - ehe­malige Beklagte zu 1) - war dabei mit Bauleistungen und die Beklagte zu 2) mit den Pla­nungs- und Überwachungs­lei­stungen ge­mäß den Verträgen vom 9. No­vember 1999 und 28. Feb­ruar 2000 befasst gewesen (Anlage K4). Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin ihrer­seits die Beklagten auf den Ersatz des Haftungs­schadens sowie die Er­stat­tung von Prozess­kosten in An­spruch.

Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächli­chen Fest­stellungen des angefoch­tenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen: Die Be­klagte zu 2) und ihre spätere Streithelferin er­stellten die Aus­schreibungsunterlagen. Die Beklagte zu 2) übersandte der Beklagten zu 1) mit Anschreiben vom 28. Dezember 1999 die Funktionalausschreibung des Hochbaus mit der Bitte um Abgabe eines Generalunternehmer-Angebots (Anlage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.). Mit Kurz­brief vom 5. Januar 2000 (Anlage BK2) übersandte die Streithelferin der Beklagten zu 2) ihrer­seits der Klägerin die Aus­schrei­bungsunter­lagen betreffend die technische Gebäudeausrüstung, dar­unter war die beim Anlagenkonvolut K3 befind­liche „Funk­tio­nal­ausschreibung Regensburg als Be­standteil der Gesamtausschreibung“ (fortan: FAS Regensburg). Streitig ist, ob die FAS Regens­burg auch an die Be­klagte zu 1) - die spätere Generalunternehmerin - übersandt worden war.

Nach der Bauausführung stritten die nnnn  nnnnn  GmbH, der Immobilienfonds und die Klägerin über Mängel an Magnet-Heizungsventilen. In ei­nem zu der Ge­schäftsnummer 31 OH 84/02 des Land­ge­richts Re­gens­burg erstatteten Gut­ach­ten kam der Sachver­stän­dige Dipl.-Ing. nn  nnn  nnnn  zu dem Ergebnis, dass die tatsächlich von der Beklagten zu 1) ein­gebauten Ventile der Firmen nn  (mit altem Oberteil) und nnnn  für den Verwen­dungs­zweck als Woh­nungs­absperr­ven­tile nicht geeignet seien (An­lage K 18a = Bd. I Bl. 224 f. d. A.). Mit Schreiben zur Geschäftsnummer 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin teilte der wiederum befasste Sach­ver­ständige mit, inzwischen seien alle Ventile ausgetauscht worden (Bd. VI Bl. 3 d. BA 7 U 134/11).

Das Landgericht hat die Klage betreffend beide Beklagte abgewiesen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) hat es – soweit für das hiesige Verfahren noch von Interesse – ausgeführt, dass diese nicht verpflichtet gewesen sei, Magnetventile einzubauen, die eine Absperrbarkeit jeder einzelnen Woh­nung ermöglichten. Es lasse sich nicht feststellen, dass die dahin gehenden Anforderungen aus der „Gutachterlichen Stellung­nah­me Bestand der Stadtbau Regens­burg“ vom 24. September 1999 (Anlage K 1, dort Seite 8) oder aus der FAS Regensburg direkt oder indirekt Bestand­teil des zwi­schen der Klä­gerin und der Be­klagten zu 1) ge­schlos­senen Generalunternehmervertra­ges gewor­den wären. Die ge­gen die als Architektin tätig gewesene Be­klagte zu 2) gerichtete Klage habe keinen Erfolg, weil - nachdem die Hei­zungs­ventile in den Treppenhäusern eingebaut worden seien - ein etwaiger Fehler bei der Aus­schreibung je­den­falls folgenlos geblieben sei. Die Beklagte zu 2) habe es auch nicht verab­säumt, der Beklagten zu 1) planerische Vorgaben hinsichtlich der Ventile zu machen, weil nach dem Ge­neralplaner­ver­trag vom 9. November 1999 die Beklagte zu 2) nur zur Erstellung einer funktionalen Leistungs­be­schreibung verpflichtet gewesen sei. Ferner fielen der Beklagten zu 2) auch keine Bau­über­wa­chungsfehler zur Last. Nachdem die Beklagte zu 1) keine Absperrbarkeit jeder einzelnen Woh­nung habe leisten müssen, sei die Be­klagte zu 2) auch nicht ver­pflich­tet gewesen, diese Anforderung durch die Bau­über­wachung sicher zu stel­len. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch, was sie bisher auch nicht getan habe, nicht darauf stützen, das die Beklagte zu 2) nicht dafür gesorgt habe, dass die FAS Regensburg Be­­stand­teil der Generalunternehmerausschreibung geworden sei. Etwaige Ansprüche wären jedenfalls ver­jährt, weil die Klägerin Ansprüche bisher nicht auf diesen Aspekt gestützt habe.

Gegen das ihr zur Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 2. Mai 2014 zugestellte Urteil wen­det sich die Klägerin mit der am 2. Juni 2014 eingegangen und am 2. Juli 2014 begründeten Beru­fung, mit der sie das Klagebegehren nur mehr gegenüber der Beklagten zu 2) weiter ver­folgt. Sie meint, der Beklagten zu 2) falle ein Planungsverschulden zur Last. Die Ventile seien ent­gegen den landgerichtlichen Feststellungen nicht im Treppenhaus sondern in den Wohnungen ein­ge­baut. Es stelle einen Ausschreibungsfehler dar, dass das Treppenhaus in der FAS Regens­burg keine Er­wäh­nung gefunden habe, obwohl im Generalplanervertrag eine Bindung an die von der Beklagten selbst erstellte Stellungnahme (Anlage K 1) vereinbart gewesen sei. Zudem sei die Ausschreibung fehlerhaft erfolgt, weil die FAS Regens­burg nicht an die Bewerber versandt worden sei. Nachdem die Klägerin hierzu in erster Instanz noch vorgetragen hatte, die als Anla­genkon­volut K3 bei den Gerichtsakten befindlichen Vergabeunterlagen seien durch die Beklagte zu 2) an die Bewerber versandt worden, trägt sie mit der Berufung vor, es sei für sie nicht zu er­kennen ge­wesen, dass die FAS Regens­burg wohl nicht an die Bieter versandt worden sei. Jedenfalls sei ein Über­wa­chungsverschulden gegeben.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.04.2014 (38 O 60/13) abzuändern, soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 2) abweist und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 261.434,14 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2013 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wieder­holung und Vertiefung ih­res Vorbrin­gens. Die Streithelferin der Beklagten zu 2) behauptet, die FAS Regens­burg sei mit ihrem An­schreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) übersandt worden. Es habe - dies ist unstreitig - keinen Postrücklauf und auch keine Nachfrage der Beklagten zu 1) ge­geben, wo denn die angekündigte Haustechnik-Ausschreibung bleibe. Im Übrigen macht die Be­klagte zu 2) geltend, das Kammergericht habe im Rechtsstreit zur Ge­schäfts­nummer 7 U 134/11 rechts­kräftig festgestellt, dass der Klägerin kein Pla­nungs­­verschulden zur Last falle. In diesem Fall sei der Durch­griff in der Kette ausgeschlossen. Sie - die Beklagte zu 2) - sei an Vergabe und Aus­wahl nicht be­teiligt gewesen. Der Versand der Bewerbungsunter­la­gen sei durch die Klägerin ver­an­­lasst worden. Zu­dem sei es dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen, wenn die FAS Regensburg nicht in den vertraglichen Vereinbarungen bindend festgehalten werde.

Jedenfalls be­treffend die Lei­stungsphasen 6 und 7 sei Verjährung eingetreten, weil eine Verpflich­tung der Beklagten zu 2) wegen Fehlverhaltens in diesem Bereich bei keiner der Streitverkündun­gen Er­wäh­nung gefunden habe. Ein Überwachungsverschulden stehe ungeachtet der Streitver­kün­dun­gen in den Vorprozessen nicht zu Lasten der Beklagten zu 2) fest, weil es sich nicht um denselben Gegenstand gehandelt habe. Im Gegenteil stehe jetzt - angesichts der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage - rechtskräftig fest, dass die Bauleistung mangelfrei gewesen sei. Angesichts der funktio­nalen Ausschreibung sei es - zudem noch bei einem gemin­derten Vergütungsumfang – nicht Aufgabe der Beklagten zu 2) gewesen, sich betreffend die Ventile die entsprechenden Datenblätter auf die Baustelle liefern oder aushändigen zu lassen. Bei einem Überwachungs­verschulden müsse sich die Klägerin zudem zurechnen lassen, dass der von ihr beauftragte Bau­unternehmer einen Fehler begangen habe. Daher hafte die Beklagte zu 2) al­lenfalls in Höhe von 25 %. Auch dies komme jedoch nicht in Betracht, weil die Klägerin den vor­ran­gigen Gesamt­schuld­ner­ausgleich nicht vorgenommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 8. September 2015 und vom 16. Dezember 2015 Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Berlin zu der Geschäftsnummer 23 O 129/07 (später Kammergericht 7 U 134/11) haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme des nnn  nnnn  nnnnn  als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungs­niederschrift vom 8. September 2015, dort Seiten 2-5, verwiesen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie auch be­grün­det, denn die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Ent­scheidung als die erstinstanzlich getroffene, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. iVm. Art. 229 §§ 5 Satz 1, 6 EGBGB und § 398 BGB zum Scha­­dens­ersatz verpflich­tet, weil sie den am 9. Novem­ber 1999 und 28. Februar 2000 ge­schlos­senen Ge­ne­ralplanervertrag (Anlage K4) schuldhaft und schadensursächlich verletzt hat.

1.  Gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen nach Vorlage der Abtretungsvereinbarung vom 12./13. August 2013 (Anlage K13 = Bd. I  Bl. 212f d. A.) keine Zweifel im Hinblick auf die Beteiligung eines Haftpflichtversicherers.

2.  Mit ihrem Hauptvorbringen, die Beklagte zu 2) habe es pflichtwidrig ver­absäumt, der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg zur Verfügung zu stellen, kann die Klägerin allerdings nicht durch­drin­gen. Denn im hier allein maßgeb­lichen Rechtsverhält­nis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) steht nicht fest, dass es seitens der Beklagten zu 2) oder doch jedenfalls in ihrem Verant­wor­tungs­bereich (§ 278 BGB) tatsäch­lich zu einer solchen Unter­lassung gekommen sei. Dies geht zu Lasten der Klägerin. Wenn der Besteller den Werkunter­neh­mer gemäß §§ 633, 634, 635 BGB a. F. auf Schadens­ersatz in Anspruch nimmt, muss er die Tat­sachen beweisen, aus denen sich die Pflicht­widrigkeit ergibt (Sprau in: Palandt, BGB, 61. Auflage 2002, § 635, Rn. 9, wmN.).

2.1.  Entgegen der Auffassung der Klägerin steht nicht von Rechts wegen zu ihren - der Kläge­rin - Gunsten fest, dass der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg nicht vorgelegen habe. Aus der Fas­sung des erstinstanzlichen Tatbestandes ergibt sich keine Bindung der hier im Berufungsver­fah­ren noch beteiligten Parteien daran, dass die FAS Regens­burg die Be­klag­te zu 1) nicht erreicht habe. Diese Feststellung trifft der Tatbestand schon nicht. Soweit die Unter­lagen im Einzelnen aufgezählt sind, hat das Fehlen der FAS Regensburg keine Beweiskraft, schon gar nicht ange­sichts der dem widersprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Dort hat das Landgericht die - inzwischen rechtskräftige - Klageabwei­­sung gegenüber der Beklagten zu 1) auch nicht damit begründet, dass fest stehe, dass die Beklagte zu 1) die FAS Regens­burg nicht erhal­ten habe. Vielmehr führt das Landgericht aus, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass diese Unterlage direkt oder indirekt Vertragsbestandteil des zwischen ihr und der Beklagten zu 1) ge­schlossenen Generalunternehmervertrages geworden wäre (Seite 12 des erstinstanz­lichen Urt­eils). Damit steht nicht einmal gegen­über der Beklagten zu 1) positiv fest, dass diese tatsächlich die FAS Regens­burg nicht vorliegen hatte. Vielmehr hat das Landgericht eine Schlüs­sig­­keits­entscheidung getroffen. Selbst wenn die Beklagte zu 2) gemäß §§ 68, 74 ZPO hieran gebunden wäre, stünde auch ihr gegenüber nicht mehr fest, als dass die Tatfrage im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrages nicht zu klären war (vgl. BGH, Urteil vom 9. No­vember 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 21 nach juris, zur Streitver­kün­dung; Pastor in: Werner/ ders., Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn. 563). Im Übrigen fehlte es an einer solche Bindung, weil die Klägerin der Beklagten zu 2) den Streit nicht verkündet hat.

2.2.  Den demgemäß erforderlichen Nachweis (§ 286 ZPO), dass die Unterlage in der der Beklag­ten zu 1) durch die Beklagte zu 2) übersandten Version der Aus­schrei­bung gefehlt habe, hat die Klägerin auch nicht im hiesigen Berufungsverfahren zu führen vermocht. Die Be­weis­aufnahme hat allerdings ergeben, dass nicht die Klägerin die Ausschreibungen versandt hatte. Dies tragen nun­mehr auch die Beklagte zu 2) und deren Streithelferin übereinstimmend vor. Allerdings spricht nach diesem Vorbringen alles dafür, dass die FAS Regens­burg mit dem An­schreiben vom 28. De­zem­ber 1999 (Anlage HWD3) an die Beklagte zu 1) über­sandt worden ist. Dies ergibt eine Ge­samt­­schau der nach dem nunmehr ergänzten Parteivorbringen unstreitigen Umstände. Dass die Be­klagte zu 1) die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 28. Dezember 1999 (An­lage BE4 = Bd. III Bl. 188 d. A.) erhal­ten hat, ist nicht im Streit. In dieser von der Beklagten zu 2) ver­sandten Aufforderung ist der Hin­weis enthalten, dass die Ausschreibungsunterlagen der Haus­technik-Gewerke direkt von der Streit­helferin der Beklag­ten zu 2) übersandt würden. Die Beklagte zu 1) hat in der Folge nicht ge­rügt, dass die Haustechnik-Ausschreibung fehle. Im Gegenteil hat sie ein Angebot abgegeben, in dem In­for­mationen verar­beitet sind, die nur aus der FAS Regens­burg stam­men konnten (Stichwort: Elektro­herde). Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte zudem die Streit­helferin der Beklagten zu 2) der ehe­maligen Beklagten zu 1) mit, dass für den hier gefor­der­ten Einziehungs­bereich das „Magnet­ventil Typ 223, Stromlos, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Die dem lebens­nah voraus­ge­gangene Anfrage belegte weiter, dass die Be­klagte zu 1) jedenfalls vor Beginn der Aus­füh­rung im Besitz der FAS Regensburg war, denn die Ventile waren nur dort erwähnt. Dies deckt sich im Übrigen auch mit den Bekundungen des sei­nerzeit für die Klägerin tätig gewesenen Zeuge nnnnnn  (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass er mit dem Kurzbrief vom 5. Januar 2000 die FAS Regensburg von der Streithelferin der Beklagten zu 2) bekommen habe. Es er­schie­ne bei der nunmehr von der Beklagtenseite dar­gestellten Arbeitsteilung (sowohl Beklagte zu 2) als auch deren Streithelferin senden eigene Sen­dungen an die Bieter) un­wahrscheinlich, dass die Streit­helferin der Beklagten zu 2) der Klägerin ein vollständiges Be­leg­exemplar erteilen sollte, obwohl tatsäch­lich nichts versandt worden sei.

Bei dieser Sachlage reicht es nicht aus, wenn die Klägerin in ihrer Stellungnahme lediglich be­strei­tet, dass dem An­schreiben vom 28. Dezember 1999 (Anlage HWD3) die FAS Regensburg beige­fügt gewesen sei und dass dieses Schreiben die Beklagte zu 1) erreicht habe. Hierfür gibt es nach dem Vorstehenden keinen Anhaltspunkt. Der Beklagten zu 2) war auch nicht die Vorlage des Schrei­­bens im Original aufzugeben (§ 420 ZPO). Zweifel an der Echtheit macht die Klägerin nicht gel­tend. Zu­dem wäre nicht die Beklagte zu 2) zur Beweisführung verpflichtet, sondern die Kläge­rin. Ob aber das Schreiben seinerzeit überhaupt oder mit oder ohne Anlagen versandt worden ist, wäre durch die Vorlage nicht zu klären. In der Sache führt die Kläge­rin in ihrer Stellungnahme auf die Vorlage des Anschreibens vom 28. Dezember 1999 lediglich aus, dass es an weiterem Vortrag der Beklag­ten zu 2) fehle, weil sich diese zu dem Vorbringen der Be­klagten zu 1) in Widerspruch setze. Dies erschüttert die Darstellung der Beklagten zu 2) indes nicht, denn die Beweisanzeichen im Übrigen sprechen - wie dargetan - dafür, dass das Vorbringen der Beklagten zu 2) richtig ist (§ 286 ZPO). Der dahin gehenden Erörterung im Termin ist die Klägerin auch nicht mehr entge­­gen getreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Klägerin selbst über weite Strecken des Rechts­streits ebenso vor­ge­tragen und erst nach der landgerichtlichen Hilfsbegründung zu einer abwei­chen­den tat­säch­lichen Darstellung gefunden hatte.

2.3.  Ohne Erfolg versucht die Klägerin, die späte Vorlage des An­schreibens vom 28. De­­zember 1999 (Anlage HWD3) durch die Streithelferin der Beklagten zu 2) für ihr Klage­begehren fruchtbar zu machen. Es mag zwar möglich sein, dass bei früherer Vorlage das Streitverfah­ren gegen die Beklagte zu 1) fortgeführt worden wäre. Die insoweit schadenskausale Ver­let­zung einer Neben­pflicht durch die Beklagte zu 2) ist dennoch nicht zu sehen. Es steht bereits nicht fest, dass bei früherer Vorlage des Anschreibens der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) gewonnen wor­den wäre. Die Beklagte zu 2) hat auch nicht gegen Prozessrecht verstoßen. Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO war sie lediglich verpflichtet, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahr­heit gemäß abzugeben. Allein der Umstand, dass wirtschaftliche Motive für eine wahrheits­widrige Einlassung zur Verfügbarkeit der Dokumente denkbar erscheinen lassen (Abwehr von Ansprü­chen aus Bauüberwachungsverschulden), führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen der Be­klagten zu 2) im Sinne von § 286 ZPO fest stünde. Derartiges behauptet auch die Klägerin nicht. Soweit sie meint, die Beklagte zu 2) sei verpflichtet gewesen, ihr - der Klägerin - gegenüber der Beklagten zu 1) zum Prozesserfolg zu verhelfen, verfängt dies aus Rechts­gründen nicht. Fehl geht dabei der Hinweis auf die sog. architektenrechtliche Sekundärhaf­tung. Diese kann allein zur Folge haben, dass die Verjäh­rung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungs­an­sprü­che als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 133/04, MDR 2007, 397; Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 829). Die Sekundär­haftung ist daher keine eigene Anspruchsgrundlage. Auf die Verjährung einer Pflichtver­letzung der Beklagten zu 2) kommt es aber vorliegend nicht an. Auch der Rückgriff auf Treue- und Rücksicht­nahmepflichten verfängt nicht. Erst­mals im hiesigen Rechtsstreit, und zwar im Jahr 2014, wurde problematisch, ob denn tatsäch­lich Aus­schrei­­bungsunterlagen durch die Beklagte zu 2) versandt wor­den seien. Die Beklagte zu 2) behauptet insoweit, ihren Schriftverkehr aus 1999/2000 zu die­ser Zeit bereits aus dem Archiv entfernt gehabt zu haben. Im Jahr 2014 war - nach Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) noch im Jahr 2001 - nicht nur die Verjährungs­frist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB lange ver­strichen, sondern es war zuvor auch nicht absehbar gewesen, dass das Landgericht Berlin die Klage gegen die Be­klagte zu 1) wegen eines im Bausoll unschlüssigen Vor­bringens abweisen werde. Daher war es jedenfalls nicht erkenn­bar pflichtwidrig gegenüber der Klägerin, die entsprechenden Unterlagen nicht weiter archivie­rt zu halten.

3.  Die Berufung hat aber Erfolg, soweit die Klägerin - was sie im Termin zur Berufungsverhand­lung am 16. Dezember 2015 klargestellt hat - im Wege des Hilfsvorbringens gel­tend macht, dass die FAS Regensburg der Beklagten zu 1) im Rahmen der Ausschreibung übersandt worden sei. Dass hierfür rein tat­sächlich alles spricht, ist bereits zu 2. ausgeführt und entspricht auch der nun­mehrigen Einlassung der Streithelferin der Beklag­ten zu 2).

3.1.  Lag aber der Beklagten zu 1) die FAS Regensburg in der hier zu den Akten gelangten Aus­führung vor, fällt der Beklagten zu 2) scha­denskausales Bauüberwachungsverschulden in dem hier geltend gemachten Umfang zur Last.

3.1.1.  Die Bauleistungen der Beklagten zu 1) waren mangelhaft, weil die Vorgaben der von der Streithelferin der Beklagten zu 2) für die Beklagte zu 2) erstellten FAS Regens­burg durch die Bau­leistung nicht eingehalten wurden. Die FAS Regensburg sah auf Seite 17 das Nachfolgende als funktionales Bausoll vor:

 „Wohnungsabsperreinheit

Die Wohnungsabsperreinheit befindet sich im Versorgungsschacht hinter einer Revisionstür. Jede Wohnungs­einheit muss einzeln absperr­bar sein. Die Einheit setzt sich wie folgt zusammen:

Vorlauf: Kugelhahn, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetven­til
Rücklauf: absperrbare Verschraubung, regulierbar, Fabrikat Heimeier oder gleichwertig und Magnetventil.
zusätzliche Entleerung (KFE) zur Entleerung einer Wohnung am Heizkörper Bad oder Küche

Der elektrische Anschluß der Magnetventile erfolgt durch den ausführenden Elektrofachbetrieb. Die erforderlichen Unterlagen sind der Firma zu übergeben. Die Inbetriebnahme ist gemeinsam mit der Elektrofirma durchzuführen. Alle hierfür anfallenden Kosten sind in den Angebotspreis einzukalkulieren.

Magnetventil

Magnetventil zwangsgesteuert, stromlos offen, Absperrfunktion ohne Mindestdruck möglich, temperaturbeständig bis 120 °C, Einbaulage beliebig.
angebotenes Fabrikat: ______________________“

In der gebotenen Gesamtschau beider Punkte mussten die elektrisch gesteuerten Magnetventile die Ab­sper­rung der Wohnungen (und nicht nur eine Regulierung des Wasserflusses) gewährlei­sten. Aus der Natur der Sache folgt, dass auch die Wiederfreigabe im Wege der Fern­steue­rung möglich sein musste. Dies folgt aus der Verwendung des Wortes „Absperrfunktion“ in der Be­schrei­bung „Magnet­ventil“, die ansonsten überflüssig gewesen wäre. Zwar war die in der Baube­schreibung Anlage K1 vor­gesehene Absperr­barkeit „vom Trep­pen­haus“ nicht in die FAS Regens­burg auf­genom­men wor­den. Die Bauunter­nehmerin konnte bei dieser Gestaltung der funktionalen Leistungsbeschrei­bung aber dennoch nicht zulässi­ger­weise den Eindruck gewinnen, dass das Erfüllen der Anforderung „Jede Wohnungs­einheit muss einzeln ab­sperr­­bar sein.“ durch andere Bauteile als durch die Magnetventile ausreichend sein würde. Sie durfte nicht annehmen, dass die wirtschaftlich denkende Bauherrin Magnetventile mit Absperrfunktion wünschte - was gegenüber dem üblichen, nur regulierenden Einsatz eine Besonderheit war -, wenn zugleich eine Absperrung durch die Magnetventile gar nicht dargestellt werden sein sollte.

Eine solche Funktion hatten die von der Beklagten zu 1) verwendeten Ventile in der eingebauten Form indes nicht. Ein Teil der Ven­tile (Bürkert, Typ 0281) schloss zwar, ließ sich aber bei den herr­schenden Druckverhältnissen nicht wieder öffnen. Ein anderer Teil der Ventile (MNG) hatte jedenfalls mit den eingebauten Antrieben bereits keine Absperrfunktion. Dies steht fest aufgrund der Feststellungen in dem vor dem Landgericht Regensburg durchgeführten selbständigen Be­weis­­verfahren zu der Geschäftsnummer 31 OH 84/02 sowie in dem Vorprozess zwischen der nnnn  nnnnn  und dem Immobilien­fonds zur Geschäftsnummer 6 O 3142/04, jeweils des Landgerichts Re­gens­burg. Nach­dem der Beklagten zu 2) durch die hiesige Klägerin dort der Streit verkündet war, wird die Beklag­te zu 2) im hiesigen Rechtsstreit nicht mit der Be­haup­tung gehört, dort sei unrich­tig ent­schieden. Diese Wirkung bezieht sich auf das fest­gestellte Rechtsverhältnis, die ausgespro­chene Rechts­folge und auf alle tatsächlichen und recht­lichen Grundlagen der Ent­schei­dung im ersten Prozess; dazu gehören vor allem die die Ent­schei­dung tragenden Feststel­lungen, die das erste Gericht getroffen hat (BGH, Urteil vom 9. No­vember 1982 – VI ZR 293/79, BGHZ 85, 252, Rn. 15-16 nach juris). Die sachverständigen Feststellungen sind hiervon erfasst.

Das Vor­bringen der Beklagten zu 2) und ihrer Streit­helferin steht der Interventions­wirkung nicht entge­gen. Die rechtskräftige Klageabweisung gegenüber der insoweit gesamtschuldnerisch haf­tenden Beklagten zu 1) hindert die Feststellung eines Überwachungsverschuldens im Rechts­ver­hältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Es mag sein, dass ein Überwachungsfehler begrifflich aus­schei­det, wenn dem Bauunternehmer kein Baumangel nachgewiesen werden kann. Indes bedeutet dies nicht, dass die materielle Rechtskraft der im Rechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) ergangenen Entscheidung (§ 322 ZPO) sich auf das hiesige Rechtsverhältnis erstreckte. Eine solche Wirkung hat die Gesamtschuld nicht. Auch die im hiesigen Rechtsstreit von der Beklagten zu 1) der Beklagten zu 2) gegenüber ausgebrachte Streit­verkündung ist unerheb­lich. Eine Wirkung nach §§ 68, 74 ZPO kann nur zugunsten der unterstützten Hauptpartei ein­treten. Nachdem die Beklagte zu 2) nicht Hauptpartei ist, bedarf diese Frage keiner Vertiefung.

Die Beklagte zu 2) und ihre Streithelferin können weiter nicht damit gehört werden, dass es an einer schadensursächlichen Verletzung der Pflicht zur Objektüber­wachung jedenfalls betreffend die von der Be­klag­ten zu 2) zu überwachende Beklagte zu 1) begrifflich fehle, weil die Klägerin das Vertragssoll des Generalunternehmervertrages unsauber bestimmt habe. Nach den Be­kun­dungen des Zeugen nnnnnn  (Protokoll vom 8. Sep­tember 2015 = Bd. III Bl. 67 ff d. A.) ist zwar davon auszugehen, dass es keine ur­kundliche Gestaltung des Inhal­tes gab, wonach die in § 2 Nr. 2 des Generalunternehmer­ver­trages zwischen der Klägerin und der Beklag­ten zu 1) erwähnte „funktionale Baubeschreibung des Ar­chi­tekten für alle Sanierungs­ob­jekte (An­lage II)“ mit der Ver­tragsurkunde zusammengeführt worden wäre. Der Zeuge nnnnnn  hat aber zugleich bekundet, dass - zumindest nach dem Verständnis der Klägerin - die Vorga­ben aus der Auf­forderung zur Ab­gabe eines Angebotes in den zu § 2 Nr. 2a) des General­unter­nehmer­ver­trages erwähnten Ange­boten enthalten gewesen waren (Protokoll, Seite 4), so dass eine Aufnahme in § 2 Nr. 2c) nicht notwendig gewesen sei. Ange­sichts dessen kann aus der in § 14 des General­unternehmer­ver­trages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbarten Schriftformklausel gerade nicht folgen, dass die beteiligten Parteien den Verbau von Magnet­ven­­tilen zur Absperrung der Wohnun­gen nicht zum Gegenstand des Bausolls hätten machen wol­len. Der hiesige Fall wäre auch gar nicht von der Schriftformklausel umfasst, weil die Zugrundelegung der FAS Regensburg keine mündliche Ne­ben­abrede oder eine vor Vertrags­schluss getroffene Absprache darstellt, sondern das, was die Parteien auch des Generalunter­nehmer­­ver­trages als Bausoll zur Grundlage der Preisfindung ge­macht hatten. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die Beklagte zu 1) sich darauf berufen könnte, dass das, was Gegenstand und Grundlage ihrer Angebote war, nicht auch als Bausoll hätte vereinbart werden sollen. Dass dies die Beklagte zu 1) zumindest in der Sache ebenso gesehen hat, folgt daraus, dass sie auf Grundlage der FAS Regensburg an­geboten hatte und sich auch in der Folge an diese gebunden sah (Stichwort: Elek­tro­herde). Es hätte sonst auch kein Anlass bestanden, bei der Streit­­helferin der Beklagten zu 2) nachzufragen, welche Magnet­ventile denn geeignet seien. Dass es eine solche Anfrage gegeben hat, belegt die Antwort der Streithel­ferin der Beklagten zu 2) hierauf, dass für den hier gefor­der­ten Einziehungs­bereich das „Magnet­ventil Typ 223, Strom­los, offen“ geeignet sei (Anlage K26 = Bd. II Bl. 43 d. A.). Der Beklagten zu 1) war damit klar, dass sie die Magnetventile zu erbringen hatte. Sie wollte diese erbringen, hat sie auch erbracht und hat damit zu erkennen gegeben, dass sie den Planungs­anforderungen genügen wollte. Die Vertragsgestaltung ist damit für die schadhafte Art der Aus­führung nicht ursächlich geworden und hat damit weder die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) überholt oder eine eigene Schadensursache gesetzt.

3.1.2.  Dass die Beklagte zu 2) den zahreich aufgetretenen Baumangel nicht verhindert hat, führt zu einer Verletzung des Generalplanervertrages vom 9. November 1999 (Anlage K4). Darin hatte die Klägerin die Be­klagte zu 2) unter anderem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 mit der Erbrin­gung der Leistungs­pha­sen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI und den Fachingenieurleistungen beauftragt. Die Beklagte zu 2) war da­mit auch mit der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) befasst.

Wer aber vertraglich in dieser Weise die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausfüh­rung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss auf die Übereinstim­mung der Ausführung des Objekts mit den Leistungs­beschreibungen achten. Dazu hat er die von den bau­ausführenden Firmen zu erbringenden Arbeiten in angemessener und zu­mutbarer Weise zu über­wachen. Umfang und Intensität der gebotenen Überwachungstätigkeit hängen von den konkreten Anfor­derungen der Bau­maßnahme und den jeweiligen Umständen ab (Koeble in: Kniff­ka/ders., Kompen­dium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 734, mwN.). Spricht dabei der typis­che Geschehensablauf dafür, dass die Überwachung des Archi­tekten bei der Er­rich­tung man­gelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Ein­zelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es dann Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er sei­nerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 81/00, MDR 2002, 1367, Rn. 11 nach juris).

Auf dieser Grundlage ist von einem Bauüberwachungsverschulden auszugehen.

Dass die Beklagte zu 2) die Ausführung der von ihr selbst - durch ihre Streithelferin - erstellten Haus­technikplanung nicht zu überwachen ge­habt hätte, folgt nicht etwa daraus, dass die Vergü­tung in den Leistungsphasen 6 bis 8 um ins­gesamt 20 Teil­leistungspunkte gemindert vereinbart war. Ab­sprachen zum Preis führen bereits für sich genommen nicht ohne weiteres zur Reduzie­rung von Leistungsanforderungen. Die Parteien des Ge­neral­planer­­ver­trages haben vorlie­gend sogar aus­drücklich geregelt, was Grund der Re­duzie­rung war. Insoweit heißt es, dass die Minde­rung „auf­grund der Ausführung der Baumaß­nahmen durch einen oder mehrere Generalunter­neh­mer sowie die Ausschreibung der Bauleistung in Form funktionaler Leistungs­beschreibungen“ erfolgt sei (An­lage K4). Der reduzierte Preis sollte daher wegen des reduzierten Aufwandes der Beklagten zu 2) vereinbart werden. Dies hat auch der hier­zu befragte Zeuge nnnnn  plastisch bestätigt (Protokoll, Seite 5 = Bd. II Bl. 70 d. A.). Dass zu­gleich auch der Lei­stungs­standard re­duziert werden sollte, ergibt sich aus der Vertragsurkunde nicht, die in § 6 viel­mehr die Beklagte zu 2) auf die Planung im Rechtsver­hältnis zur nnnn  nnnnnn  verpflich­tet. Die Beklagte zu 2) müsste daher schon wegen der Vermutung der Voll­ständigkeit und Rich­tigkeit der Urkunde eine Vereinbarung über eine Herab­setzung des Leistungs­standards darlegen und beweisen, was ihr nicht gelingt. Soweit die Beklagte zu 2) beanstandet, dass sie damit bei niedri­gerem Honorar höhere Leistungen zu erbringen hatte, wäre dies eine Frage des vertraglich verein­barten Gegen­überstehens von Lei­stung und Gegenlei­stung. Insoweit hätte die Beklagte zu 2) als Kauffrau ihre Interessen selbst zu wahren gehabt.

Die Beklagte zu 2) dringt auch nicht damit durch, dass es sich um handwerkliche Selbst­verständ­lichkeiten gehandelt habe und sie jedenfalls im Einzelfall die fehler­hafte Ausführung der Ventile nicht habe erkennen müssen, zumal - was der Sachverständige Hofmann bei einem Ortstermin in dem Rechtsstreit des Immobilienfonds gegen die Klägerin aus­geführt habe - es nicht zu den Auf­gaben der Bauüberwachung gehöre, Datenblätter von einge­bauten Ventilen zu überprüfen. Auch bei handwerklichen Selbst­verständlichkeiten schuldet der Bauüberwacher eine Einweisung, die Entnahme von Stich­proben und eine Endkontrolle notwendig (vgl. die Nachweise zur Rspr. bei Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 735). Eine solche hat die Beklagte zu 2) nicht vorgenommen. Zudem steigt die Intensität der Überwachungspflicht des mit der Objektüberwachung betrauten Architekten, wenn es um schwierige Arbeiten von großer Bedeutung geht und die Handwerker schwach sind oder im Verlauf der Bauausführung Anhalts­punkte für deren Ungeeignetheit zutage treten. Ein Beispiel hierfür ist es, wenn im Zuge der Aus­führung Anhaltspunkte für Baumängel zutage treten (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 – VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111). Weiter bedarf es besonderer Auf­merksamkeit, wenn die Bauausführung geändert und abweichend von vorheriger Planung gebaut wird. Vor diesem Hintergrund war die Beklagte zu 2) aber vorliegend zu einer Kontrolle der aus­gewählten Ventile besonders verpflichtet. Eine „handwerkliche Selbst­ver­ständlichkeit“ lag schon deswegen nicht mehr vor, weil es um kom­plexe technische Zusammenhänge ging und dem Unternehmer mit der FAS Regensburg, Sei­te 17, aufgegeben war, die Inbetriebnahme gemeinsam mit der Elektro­firma durchzuführen. Die Be­klagte zu 1) hatte insoweit durch ihre Nachfrage bei der Streithelferin der Beklagten zu 2) zu erkennen gegeben, hierbei der technischen Zuarbeit zu bedürfen. Beson­dere Aufmerksamkeit war hiernach unter zwei Gesichtspunkten geboten: Zum einen, weil die Be­klag­te zu 1) der durch die Streit­hel­ferin der Beklagten zu 2) ausgesprochenen Empfehlung gerade nicht ge­folgt war, sondern ab­weichende Fabrikate ausgesucht hatte, obwohl sie zuvor zu erkennen ge­geben hatte, bei der Auswahl der Beratung und Hilfestellung zu bedürfen. Schon deswegen hätte die Beklagte zu 2) sich die Datenblätter vorlegen lassen müssen. Zum anderen war besondere Auf­merksamkeit geboten, weil die Aus­führung der Absperreinrichtung während der Ausführung ge­ändert worden war. Wie sich im Laufe des Berufungsverfahrens herausgestellt hat, ist die Steu­e­rung nämlich nicht im Trep­penhaus aus­geführt, sondern auf Wunsch der Stadtbau Regensburg GmbH einver­nehmlich in den Keller ver­legt worden.

3.1.3.  Aufgrund des Versäumnisses der Beklagten zu 2), dessen Vertretenmüssen bei Vorliegen objektiver Pflichtwidrigkeit zu vermuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 – X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684), sind die hier ersetzt verlangten Schäden ent­standen.

In Höhe von 160.451,20 EUR umfasst dies den vom Kammergericht festgestellten Aufwand zum Austausch der Ventile nnnn  und die neuen Antriebe für die Ventile nn . Ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 2) die Kosten als über­setzt. Die Beklagte zu 2) kann dies bereits deswegen nicht ein­wenden, weil sie auch im Vorprozess, in dem ihr der Streit verkündet war, die entsprechende Ver­ur­teilung der hiesigen Klägerin nicht hat abwenden können. Der Einwand verfinge aber auch in der Sache nicht. Grundlage der Kosten war der vom Sachverständigen unter dem 2. Juni 2004 ermit­telte, voraussichtliche Kostenaufwand (Anlage K18a = Bd. I Bl. 226 d. A.). Tatsächlich sind sogar weni­ger als die dort prognostizierten Kosten angefallen, weswegen im Vorprozess eine teilweise Erledi­gung eintrat. Der Einwand, dass auch diese Kosten übersetzt seien, ist daher fern liegend.

Den geltend gemachten Zinsschaden von 77.754,22 EUR hat die Beklagte zu 2) auch deswegen zu ersetzen, weil sie sich im Vorprozess mit der hiesigen Klägerin verteidigt hat. Die Klägerin hat durch Vor­lage des entwerteten Titels nachgewiesen, dass alle Zahlungen erfolgt sind, die im Wesentlichen auch durch die Aufstellung in der Anlage K8 rechnerisch unterlegt sind. Die Annah­me läge fern, dass der anwaltlich vertretene Immobilienfonds den Titel entwertete, bevor alle titu­lierten Forderungen und Kosten ausgeglichen sind. Zahlungen des Versicherers sind un­erheblich, weil die Klägerin aus abgetretenem Recht des Versicherers vorgeht.

Die geltend gemachten Verfahrens- und Gerichtskosten (Anlagen K9, K10 und K11) in Höhe von 3.212,00 EUR, 5.837,42 EUR und 14.179,40 EUR greift die Beklagte zu 2) in der Sache nicht an. Die Zahlung ist wiederum durch Entwertung des Titels nachgewiesen. Auf die ergänzende Bestä­tigung des gegnerischen Bevollmächtigen (Anlage K15 = Bd. I Bl. 215 d. A.) kommt es damit nicht mehr entschei­dend an.

3.1.4.  Die Beklagte zu 2) kann der Klägerin kein anspruchskürzendes Mit­verschulden (§ 254 BGB) entgegen halten. Die Art des Umgangs mit den Grund­lagen der Leistungsverein­ba­rung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hat bei der Entste­hung des hier ersetzt verlangten Scha­dens nicht mitgewirkt. Scha­densstiftend waren - dies folgt aus den Schadenspositionen - die Mängel der Ven­tile und die Rechtsverfolgungskosten. Dass diese nicht oder nur in geringerer Höhe entstan­den wären, wenn die Klägerin die FAS Regens­burg zum formellen Bau­soll erhoben hätte, ist nicht zu sehen. Die Beklagte zu 1) ist von der Anforderungen der FAS Regensburg bei ihren Angeboten nämlich ohnehin ausgegangen (Stichwort: Elek­tro­herde), hätte sich also im Rah­men der Ausfüh­rung nicht anders verhalten, wenn diese in den Vertragsbestand aufgenommen gewesen wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen zu oben 3.1.1. verwiesen werden. Auf das Verhalten der Be­klagten zu 1) nach dem Auftreten der Mängel kann es für die Frage eines Mitverschul­dens durch Vertrags­ge­stal­tung nicht ankommen. Die Klä­gerin durfte davon aus­gehen, dass sich die Beklagte zu 1) rechtstreu verhalten und insbesondere nicht wahrheitswidrig vortragen würde, die FAS Re­gens­burg nicht gekannt zu haben. Die Beklagte zu 2) übersieht zu­dem, dass die Risi­ken in der Be­schrei­bung des Bausolls durch die von der Beklagten zu 2) selbst gewählten Vorge­hensweise erst entstanden sind, wonach es zwei funktionale Baubeschreibungen gab, obwohl der der Be­klag­ten zu 2) ebenso wie der Kon­zernmutter - der Streithelferin der Kläge­rin - mutmaß­lich bekann­te Muster­vertrag davon nicht ausgehen konnte. Der Zeuge nnnnn  hat in seiner Ein­vernahme schließ­lich plastisch ge­schil­dert (Protokoll, Seite 3 = Bd. III Bl. 68 d. A.), dass die Kläge­rin nach ihrer Stellung im Ge­flecht der zur Bavaria-Gruppe letztlich für ein von der Beklagten zu 2) bereits seit langem betriebenes Projekt tätig war und die Zwischenschaltung der mit Bauvorhaben dieser Art unerfahrenen Klägerin letztlich darauf beruhte, dass Gewinne an die Streit­hel­ferin der Klägerin abgeführt werden sollten. Von daher hatte die Klägerin sich nicht in der Auf­gabe zu sehen, für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens eines Vertragspartners denkbare Risiken zu vermindern, die durch von der Beklagten zu 2) vorgenommenen Gestaltungen (zwei funktionale Baubeschrei­bun­gen) erst ent­standen waren.

3.1.5.  Die Klageforderung ist auch nicht gem. §§ 195, 199, 214 Abs. 1 BGB verjährt.

Die Verjäh­rung hat nicht vor der Abnahme am 30. Oktober 2001 zu laufen begonnen und sollte nach der Ver­­einbarung der Par­tei­en im Ge­ne­ralplanervertrag (Anlage K4), dort § 12, fünf Jahre betragen. Der Rechts­wechsel zum 1. Januar 2002 ist gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB uner­heb­lich, weil kein Un­terbrechungstatbestand er­sichtlich ist, der vor dem 1. Januar 2002 erfüllt wor­den wäre. Damit wä­re die Verjährung mit Verstrei­chen des 30. Oktober 2006 vollendet gewesen.

Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist indes gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im Septem­ber 2003 im selbstän­digen Beweisverfahren zu der Ge­schäftsnummer 31 OH 84/02 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Dabei musste im streit­verkündenden Schriftsatz erkennbar dargelegt werden, in welcher Weise und we­gen welcher Ansprüche die Klägerin meinte, die Beklagte zu 2) für den Fall ihres Unterliegens im Rechtsstreit in Anspruch nehmen zu können (vgl. die Nachweise bei Dressler in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 18. Edition Stand: 01.09.2015, § 72, Rn. 4). Dem genügte die ausgebrachte Streit­verkündung jedoch, wonach die Beklagte zu 2) „mit Generalplanervertrag vom 09.11.1999 und Nachtrag vom 28.02.2000 u.a. mit der Erbringung der Architekten- und Ingenieurleistungen ge­mäß §§ 15, 73 HOAI, Leistungs­pha­sen 1 - 9, unterbeauftragt“ worden sei und dass die Beklagte zu 2) schadens­ersatzpflichtig sei, wenn „Planungs- oder Bauaufsichtsfehler bei der Sanierung der Objekte“ män­gelursächlich sein sollten (Bd. II Bl. 130-131 d. A.). Die­ses Verfahren dauerte nach Vorlage des Gutachtens des Sach­verständigen nnnn  am 2. Juni 2004 (Anlage K18a = Bd. I Bl. 224 d. A.) mindestens bis zum 2. August 2004. Wenn damit die Verjährung für die Zeit von minde­stens neun Monaten gehemmt war, konnte sie nun nicht vor Ende Juli 2007 voll­endet sein.

Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist weiter gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB dadurch gehemmt worden, dass dieser im Februar 2005 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 3142/04 des Landgerichts Regensburg der Streit verkündet worden ist. Das Verfahren dau­erte - die Beklag­te zu 2) war beigetreten - mindestens bis zum Urteil der ersten Instanz vom 22. April 2005, so dass die Verjäh­rung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor dem 22. Oktober 2005 wei­ter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens acht Monaten gehemmt, so dass die Verjährung nunmehr nicht vor Ende März 2008 vollendet gewesen wäre.

Die Verjährung gegenüber der Beklagten zu 2) ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB weiter dadurch gehemmt worden, dass ihr im November 2006 in dem Streitverfahren zu der Geschäftsnummer 6 O 2264/06 des Landgerichts Regensburg (später 23 O 129/07 des Landgerichts Berlin) der Streit verkündet worden ist. Die Streitverkündung er­folgte, weil die hiesige Beklagte zu 2) regress­pflichtig sei, sollte die hiesige Klägerin aufgrund der zu erbringenden Architekten- und Ingenieur­leistungen gegenüber der Klä­gerin haften müssen. Das Streitver­fahren dauerte - nach Beitritt der Beklag­ten zu 2) - bis zum Urteil der zweiten Instanz vom 1. Juni 2012, so dass die Verjäh­rung nach § 204 Abs. 2 BGB nicht vor dem 1. Dezember 2012 weiter laufen konnte. Damit war die Verjährung für die Zeit von mindestens sechs Jahren gehemmt, so dass die Verjäh­rung nunmehr nicht vor Ende März 2014 vollendet gewesen wäre.

Die hiesige Klage ist der Beklagten zu 2) am 25. Februar 2013 zugestellt worden, wobei die zu­nächst streitige Aktivlegitimation dann ab 12./13. August 2013 sicher nachgewiesen war. Späte­stens damit trat die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein, die noch andauert.

3.1.6.  Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem auf die Klagezustellung folgenden Tag, so dass die Berufung in Höhe eines Zinstages erfolglos bleibt.

3.2.  Der Beklagten zu 2) könnte es auch nicht zum Vorteil gereichen, sofern man abweichend von der vorstehend zu 3.1.1. zugrunde gelegten Würdigung die in der FAS Regensburg umgesetzte Funk­tionalplanung für un­zureichend und es damit für die Beklagte zu 1) nicht hinreichend deutlich an­sähe, dass die geforderte Absperrung gerade durch die Mag­net­ventile zu leisten sei. Dies hat die Beklagte zu 1) in ihrer Klageerwi­de­rung (dort Seite 11 = Bd. I Bl. 105 ff d. A.) gel­tend gemacht. Wollte man dem näher treten, fiele der Beklagten zu 2) indes spiegelbildlich ein schadenskausales Planungs- und Ausschreibungsverschulden zur Last, weil die Ausschreibungs­unterlagen zur Um­setzung der Vorgaben aus dem Generalplaner­vertrag dann nicht ausreichend gewesen wären und dies den hier von der Klä­ge­rin ersetzt verlangten Schaden verursacht hätte.

Die Beklagte zu 2) war der Klägerin zur Planung und Ausschreibung einer Absperrbarkeit vom Trep­­penhaus aus verpflichtet. Dies folgt aus § 6 des Generalplaner­vertrages (Anlage K4), wel­cher die Beklagte zu 2) ausdrücklich auf die Einhal­tung der Baubeschreibung (Anlage zum Nieß­brauchs­vertrag) verpflich­tete. Bei dieser Baube­schrei­bung handelt es sich um die hiesige An­lage K1. Hierzu hat das KG in dem den Parteien bekannten Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäfts­nummer 7 U 134/11, dort Seite 11 des Umdrucks, festgestellt:

 „[...] Das zu erbringende Leistungssoll entsprach nach den von der Beklagten zu 2) nicht in Abrede gestellten Feststellungen des Landgerichts (UA S. 10) dem zwischen der Klägerin und der Stadtbau Regensburg vereinbarten Soll.  Die Beklagte zu 2) hat die eingehende Darstellung der Klägerin, dass die als Anl. K 8 bzw. B 1 eingereichte Baubeschreibung sowohl Gegenstand des Vertrages zwischen der nnnn  nnnnn  und der Klägerin einerseits als auch des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 2) andererseits als auch Grundlage des Urteils des LG Regensburg war, nicht bestritten.

Die Übereinstimmung des Leistungssolls ergibt sich auch aus § 6 GPV, nach dem sich die Beklagte zu 2) „zur Einhaltung der Baubeschreibung (Anlage Nießbrauchsvertrag)“ verpflich­tete. In der danach maßgeblichen Baubeschreibung vom 29.9.1999 (Anl. B 1 bzw. Anl. K 8) heißt es unter der  Überschrift „Heizungsanlagen“ unter anderem: „im Treppenhaus Absper­rung der Wohnungen möglich“. Dementsprechend geht auch die Streithelferin zu 2) hinsicht­lich der Beklagten zu 2) davon aus, dass deren Leistungsbeschreibung im Verhältnis zur Klägerin eine Absperrmöglichkeit im Treppenhaus vorsah.“


An diese Feststellung des Planungs-Leistungssolls der Klägerin gegenüber dem Immobilienfonds wäre die Be­klagte zu 2) im Übrigen infolge der im Vorpro­zess ausge­brachten Streitverkündung gebunden, §§ 74, 68 ZPO.

Der Planungsvorgabe genügte die von der Beklagten zu 2) geleistete Planung und Ausschreibung nicht, wenn die Be­klagte zu 1) nicht erkennen konnte, dass gerade die Magnetventile die Absper­rung ermöglichen sollten. Auf eine Ge­samt­schau mit der Anlage K1 (dort Seite 8) dürfte die Be­klagte zu 2) die Beklagte zu 1) nicht verweisen können, denn die Beklage zu 2) legt nicht dar, dass die Anlage K1 Be­stand­teil der Ausschrei­bungs­unterlagen gewesen oder der Beklagten zu 1) auch nur sonst bekannt gewesen wäre. Dies hat die Be­klagte zu 1) frühzeitig in Ab­rede gestellt. Ohne Erfolg wendet die Beklagte zu 2) ein, dass mit dem Kammergericht rechtskräftig fest stehe, dass der Klä­gerin kein Pla­nungs­­verschulden zur Last falle. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zu 2) sich auf eine Interventionswirkung berufen könnte, beruhen die entspre­chen­den Ausfüh­run­gen des Kammer­gerichts (Seite 8 des Umdrucks) lediglich dar­auf, dass dem klagenden Immo­bilien­fonds inso­weit die Aktivlegitimation gefehlt habe. Auch die rechtskräftige Klage­abwei­sung gegen­über der Beklagten zu 1) hinderte die Feststellung eines Planungs- und Aus­schrei­bungs­verschul­dens im Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 2) nicht. Inso­weit bestünde nicht einmal eine gesamt­schuld­nerische Haftung.

Die Beklagte zu 2) hätte ihre diesbezüglichen Versäumnisse auch nicht im Wege einer detail­lier­ten Aus­führungs­pla­nung ausgeglichen, welche der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt wur­de. Wie sich aus der Anlage K12 (Bd. II Bd. 210f d. A.) ergibt, ist in dieser Zeichnung nur die Lage der Magnet­ventile, nicht aber deren Funktionsweise und Aufgabenstellung näher beschrieben. Dahin gehende Ausführun­gen, an denen die Beklagte zu 1) sich hätte orientieren können, enthielt auch der mit der Anlage K26 erteile Ausführungshinweis nicht. Soweit das Kammergericht sich in dem Urteil vom 1. Juni 2012 zur Geschäfts­nummer 7 U 134/11, dort Seiten 9f des Umdrucks, mit einem auf den 5. Juli 2000 datierten Werkplan für das Grundstück nnnn -nnnn -nnn  n  befasst hat (dort Anlage K24), der die Bezeichnung „Danfoss“ vorsah, kann dies der hiesigen Beklagten zu 2) nicht zugute kommen. Denn es ist schon nicht zu sehen, dass hierin eine ausreichende plane­ri­sche Vorgabe gelegen hätte. Weiterhin baute die Beklagte zu 1) in der Folge auch keine Dan­foss-Ventile ein, so dass die Beklagte zu 2) jedenfalls insoweit haftete, weil sie die Einhaltung ihrer eige­­nen Vor­gabe nicht überwacht und auf eine vorgabengemäße Ausführung hingewirkt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 74 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO; die weitere Nebenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vor­liegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bun­desgerichtshofes hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

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