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15.05.2018 · IWW-Abrufnummer 201205

Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 16.02.2018 – 4 Sa 1069/16

1. Eine betriebliche Übung kann auch hinsichtlich einer übertariflichen Leistung entstehen.

2. Es muss dann aus Sicht des Arbeitnehmers dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen.

3. Es ist Sache des Arbeitnehmers, darzulegen, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus seiner Sicht ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein (BAG, 21.02.2017 - 3 AZR 455/15) .

4. Einzelfallentscheidung zu einer betrieblichen Übung im Bereich der AVR DEWK (im vorliegenden Fall bejaht).


Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 25.11.2016 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:


1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 370,75 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 141,31 € seit dem 01.04., aus 122,88 € seit dem 01.05. und aus 106,56 € seit dem 01.06.2016 zu zahlen.


2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.


3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.


4. Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand



Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zur (Weiter-) zahlung eines Zuschlages aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung verpflichtet ist.



Der Kläger ist seit dem 01.07.2000 bei dem Beklagten als Rettungsassistent beschäftigt. Gemäß § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages finden die Arbeitsvertragsrichtlinien des diakonischen Werkes der evangelischen Kirche in D (im Folgenden: AVR DEWK) in der jeweiligen gültigen Fassung Anwendung.



Die Behandlung von Bereitschaftsdiensten der Mitarbeiter im Rettungsdienst ist in den AVR DEWK - gemäß Verweisung in Anlage C - in Anlage 8 A geregelt. Nach Maßgabe von Abs. 3 der Anlage 8 A wird geleisteter Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit gewertet. In welchem Umfang eine Bewertung von Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit erfolgt, ist dabei von verschiedenen Faktoren abhängig, z. B. der Zuordnung des Bereitschaftsdienstes innerhalb eines Stufenmodells (A bis D).



Gemäß Anlage 8 A Abs. 4 AVR DEWK wird für die nach Abs. 3 errechnete Arbeitszeit

"das Überstundenentgelt gezahlt. Überstundenentgelt (...) ist das Überstundenentgelt nach Anlage 9".



Nach Anlage 8 A Abs. 5 AVR DEWK kann

"die nach Abs. 3 errechnete Arbeitszeit (...) bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Arbeitsbefreiung abgegolten werden".



Der Beklagte galt die Bereitschaftsdienstzeiten bzw. die für ihre Ableistung nach Anlage 8 A Abs. 3 AVR DEWK errechneten Arbeitszeiten der Mitarbeiter im Rettungsdienst durch Freizeitausgleich gemäß Anlage 8 A Abs. 5 ab. Zusätzlich erhielten der Kläger und die weiteren Mitarbeiter im Rettungsdienst für Zeiten des Bereitschaftsdienstes monatlich eine Zahlung, die in den jeweiligen Abrechnungen als "Überstunden ZZ" bezeichnet ist und jeweils für die zwei Monate zurück liegenden Bereitschaftsdienstzeiten erfolgte.



Mit Schreiben vom 11.12.2015 (Blatt 8 und 9 der Akte) teilte der Beklagte dem Kläger nachfolgendes mit:

"(...) Haben wir erstmalig und zum großen Erstaunen erkennen müssen, dass die bisherige Vergütung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (mit dem Überstundenentgelt, d. h. mit 125 %) ein Irrtum war und nicht den Regelungen der AVR-J und AVR DD entsprechen. (...) Wir (...) müssen Ihnen leider mitteilen, dass erstens kein Anspruch auf den Überstundenzuschlag besteht, zweitens keine betriebliche Übung Wirkung entfaltet. (...) Hierbei verkennen wir nicht, dass die bisherige Regelung viele Jahre umgesetzt und praktiziert worden ist. Sie beruht jedoch allein auf einer unzutreffenden und fehlerhaften Rechtsanwendung, ohne dass die weiteren erforderlichen Aspekte (sog. Umstandsmomente) vorliegen."



Der Beklagte teilte in dem genannten Schreiben weiter mit, dass er die bisherige Praxis nach einer Übergangsregelung einstellen werde. So werde der Zuschlag von Januar bis März 2016 noch in Höhe von 50 % gezahlt und die Zahlungen an die Mitarbeiter danach beendet.



Der Beklagte zahlte an den Kläger für den Monat Januar 2016 einen Zuschlag "Überstunden ZZ" in Höhe von 141,31 EUR brutto, für den Monat Februar 2016 in Höhe von 122,88 EUR brutto sowie für den Monat März 2015 in Höhe von 106,56 EUR brutto. Die Zahlungen selbst erfolgten in den Monaten März, April und Mai 2016.



Mit Schreiben seiner späteren Bevollmächtigten vom 18.04.2016 (Blatt 11 und 12 der Akte) forderte der Kläger den Beklagten auf, an ihn auch weiterhin den Zuschlag "Überstunden ZZ" zu zahlen.



Mit seiner am 09.06.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und mehrfach erweiterten Klage hat der Kläger den Beklagten für die Monate Januar bis März 2016 auf nochmalige Zahlung des Zuschlags "Überstunden ZZ" in Höhe des bereits gezahlten Betrages nebst Zinsen, für den Monat April 2016 auf Zahlung von 102,54 EUR brutto und für die Monate Mai bis August 2016 in Höhe von monatlich 300,00 EUR brutto nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Zuschlag "Überstunden ZZ" auch über den 31.03.2016 hinaus an ihn zu zahlen.



Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass durch Abrechnung und Auszahlung des Zuschlages "Überstunden ZZ" eine betriebliche Übung entstanden sei. Der Beklagte sei daher verpflichtet, diesen Zuschlag auch weiterhin zu zahlen. Zur Höhe des Zuschlages "Überstunden ZZ" hat der Kläger - dies vom Beklagten unwidersprochen - vorgetragen, dass dieser in der Vergangenheit monatlich etwa 300,00 EUR brutto betragen habe.



Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 370,75 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 141,31 EUR seit dem 01.04., aus 122,88 EUR seit dem 01.05. und aus 106,56 EUR seit dem 01.06.2016 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Zuschlag "Überstunden ZZ" für seinen Bereitschaftsdienst auch über den 31.03.2016 hinaus mit 125 % zu vergüten; 3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 102,54 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu zahlen; 4. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 300,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen; 5. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 900,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09., 01.10. und 01.11.2016 zu zahlen.



Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.



Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger nur Anspruch auf die nach dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den AVR DEWK geschuldete Vergütung habe. In der Vergangenheit sei irrtümlich nicht gesehen worden, dass bei Gewährung von Freizeitausgleich ein zusätzlicher Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages nicht bestehe.



Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 25.11.2016 stattgegeben, wobei es den Feststellungsantrag nach Bejahung des Feststellungsinteresses nur hinsichtlich einer Verpflichtung zur Zahlung und nicht zu einer Verpflichtung zur Vergütung mit 125% tenoriert hat, ohne die Klage im Übrigen abzuweisen.



Das Arbeitsgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Zuschlags "Überstunden ZZ" aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung angenommen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses vorbehaltlos für die als Arbeitszeit errechnete Zeit der Bereitschaftsdienste ein Entgelt erhalten habe, obwohl die errechnete Arbeitszeit durch entsprechende Arbeitsbefreiung bereits abgegolten war. Dies habe der Kläger nur als freiwillige zusätzliche Leistung durch den beklagten Verein und nicht als eine Zuwendung zur Erfüllung einer kollektivrechtlich begründeten Pflicht auffassen können. Ein etwaiges fehlerhaftes Tarifverständnis des beklagten Vereins habe der Kläger nicht erkennen können.



Das Arbeitsgericht hat dem Antrag auch in der geltend gemachten Höhe von 300,00 EUR brutto mit dem Hinweis darauf entsprochen, dass der Beklagte den entsprechenden Angaben des Klägers nicht entgegengetreten sei.



Gegen das ihm am 22.12.2016 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 27.12.2016 Berufung eingelegt und diese am 19.01.2017 begründet.



Nachdem die Kammer den Kläger mit Beschluss vom 04.12.2017 (Blatt 243 und 244 der Akte) auf die fehlende Schlüssigkeit seiner Zahlungsanträge, soweit in Höhe von monatlich 300,00 EUR brutto gestellt, hingewiesen hat, hat der Kläger seine Zahlungsanträge angepasst. Er verlangt nunmehr nur noch für den Monat April 2016 274,32 EUR brutto, für den Monat Mai 2016 274,32 EUR brutto, für den Monat Juni 2016 30,48 EUR brutto, für den Monat Juli 2016 182,88 EUR brutto und für den Monat August 2016 91,44 EUR brutto jeweils nebst Zinsen verlangt. Darüber hinaus hat er den Feststellungsantrag dahingehend beschränkt, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Weiterzahlung des Zuschlags ab dem 01.09.2016 festgestellt werden soll.



Der Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht und in Verkennung der Darlegungs- und Beweislast eine betriebliche Übung angenommen habe. Tatsächlich habe er sich lediglich tariftreu verhalten wollen und habe keinen Anlass für ein Verständnis dahingehend gegeben, dass er eine übertarifliche Leistung gewähren wolle. Dies folge insbesondere, so meint der Beklagte, daraus, dass er Leistungen gegenüber den Mitarbeitern ausschließlich auf Grundlage der Regelungen der AVR DEWK und auf Grundlage von Dienstvereinbarungen zur Konkretisierung der AVR DEWK erbringe.



Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Zahlungsanträge des Klägers auch nach erfolgter Anpassung nicht schlüssig seien und erklärt die Aufrechnung mit zwei Forderungen gegenüber dem Kläger in Höhe von 1.524,57 EUR und 561,29 EUR. Zu diesen Forderungen behauptet der Beklagte, dass der Kläger im Jahr 2016 83,52 Stunden und im Jahr 2017 30,08 Stunden weniger Arbeitszeit erbracht habe, als nach seiner Sollarbeitszeit vorgesehen war. Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen errechneten sich aus den Minusstunden multipliziert mit dem Stundenlohn des Klägers in Höhe von 18,18 EUR.



Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 25.11.2016 (3 Ca 1483/17) nach Maßgabe der im Berufungsverfahren noch anhängen Anträge abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.



Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen



Der Kläger verteidigt zunächst das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.



Zur Erläuterung seiner in zweiter Instanz vorgenommenen Anpassung der Zahlungsanträge vertritt der Kläger unter Bezugnahme auf die entsprechend beigefügten monatlichen Dienstpläne sodann die Auffassung, dass der Zuschlag "Überstunden ZZ" sich aus einer Multiplikation der im Dienstplan erfassten Überstunden mit dem Faktor 3,81 EUR brutto je Stunde errechne. 50 % der in den Dienstplänen erfassten Arbeitszeiten seien Überstunden, woraus sich wiederum der Umfang der zu berücksichtigenden Überstunden ergebe.



Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, den Hinweisbeschluss vom 04.12.2017 sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen.



Entscheidungsgründe



Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.



A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.



B. Die Berufung ist überwiegend begründet.



Die Klage ist nur hinsichtlich des Zahlungsantrages zu Ziffer 1.) (Zahlungen für die Monate Januar bis März 2016) zulässig und begründet. Hierzu hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit überzeugender Begründung festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger den Zuschlag "ZZ" in geltend gemachter Höhe aus dem Gesichtspunkt betrieblicher Übung zu zahlen. In diesem Umfang war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen (dazu unter I.).



Im Übrigen war auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Die weitergehenden Zahlungsanträge sind - auch in ihrer Fassung in der Berufungsinstanz - unbegründet (dazu unter II). Der Feststellungsantrag ist unzulässig (dazu unter III).



I. Der Zahlungsantrag zu 1.) ist zulässig und begründet.



1. Der Antrag zu 1.) ist als bezifferter Leistungsantrag gestellt. Seine Zulässigkeit begegnet keinen Bedenken.



2. Der Antrag ist auch begründet. Zwar hat der Kläger keinen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) in Verbindung mit Anlage 8 Abs. 4 AVR DEWK. Der Anspruch besteht aber in geltend gemachter Höhe aufgrund des Arbeitsvertrages (§ 611 BGB) in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung.



a. Der Kläger hat keinen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) in Verbindung mit Anlage 8 Abs. 4 AVR DEWK.



Die Zahlung eines Zuschlages "Überstunden ZZ" ist weder im Arbeitsvertrag des Klägers vereinbart, noch in den AVR DEWK geregelt. Darüber hinaus hat der Beklagte Ansprüche des Klägers aus den AVR DEWK im Zusammenhang mit der Ableistung von Bereitschaftsdiensten durch Freizeitausgleich erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB. Anlage 8 A AVR DEWK sieht in ihren Absätzen 4 und 5 vor, dass die errechnete Arbeitszeit der Bereitschaftsdienste entweder vergütet (Abs. 4) oder in Freizeit abgegolten wird (Abs. 5). Freizeitausgleich hat der Kläger unstreitig erhalten. Weitere Ansprüche aus den AVR DEWK bestehen nicht.



b. Der Kläger hat Anspruch aus dem Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung.



aa. Ansprüche der Arbeitnehmer gegen Arbeitgeber können durch die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen (insbesondere Zahlungen) des Arbeitgebers begründet werden, wenn die Arbeitnehmer aus diesen Verhaltensweisen schließen können, ihnen solle ein Anspruch auf eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (betriebliche Übung). Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend gemäß § 151 BGB angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte (BAG, Urteil vom 23.08.2017 - 10 AZR 97/17 -, Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 3 AZR 455/15 -, Rn. 80, juris; BAG, Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 51/12 -, Rn. 68, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2012 - 10 AZR 571/11 -, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 29.10.2011 - 5 AZR 359/10 -, Rdnr. 13, juris; MüKo/Müller-Glöge, 7. Aufl. 2016, § 611 BGB Rn. 413).



Eine betriebliche Übung kann grundsätzlich auch hinsichtlich einer übertariflichen Leistung entstehen. Es muss dann dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Arbeitnehmers der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass des Verhalten des Arbeitgebers aus seiner Sicht ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein (BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 3 AZR 455/15 -, Rn. 82, juris; BAG, Urteil vom 23.08.2011 - 3 AZR 650/09 -, Rn. 58, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2012 - 10 AZR 571/11 -, Rn. 20, juris). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, einem solchen Vortrag entgegen zu treten.



bb. Auf diese Grundsätze hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen und diese seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Anders als der beklagte Verein meint hat das Arbeitsgericht dabei die Darlegungs- und Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt.



Das Arbeitsgericht hat zunächst richtig festgestellt, dass der Kläger - wie die weiteren Rettungsassistenten auch - seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses vorbehaltlos für die gemäß Anlage 8 A Abs. 3 AVR DEWK als Arbeitszeit errechnete Zeit seiner Bereitschaftsdienste einen Zuschlag erhalten hat. Eine Rechtspflicht für diese Leistung besteht nicht. Sie besteht insbesondere nicht aufgrund der AVR DEWK, weil der Kläger und die weiteren Rettungsassistenten für die gemäß Anlage 8 A Abs. 3 AVR DEWK als Arbeitszeit errechnete Bereitschaftsdienstzeit jeweils bereits Arbeitsbefreiung erhalten haben. Darüber hinaus hat der Beklagte in den den Mitarbeitern erteilten Entgeltabrechnungen einen Zuschlag "Überstunden ZZ" gesondert ausgewiesen. Einen Zuschlag "Überstunden ZZ" gibt es - das hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet - in den durch den Beklagten anzuwendenden kollektivrechtlichen Regelungen nicht. Dem gegenüber hat der Beklagte seinen Mitarbeitern in den AVR DEWK geregelte Leistungen wie Schichtzulagen (§ 20), Jahressonderzahlung (Anlage 14) und Schmutzzulagen ("Dienstvereinbarung zur pauschalen Gewährung einer Schmutzzulage" vom 22.02.2011, Blatt 224 und 225 der Akte) gewährt und diese in den Abrechnungen unter der in den AVR DEWK bzw. der Dienstvereinbarung verwendeten Bezeichnung ausgewiesen.



Der Beklagte hat fast zwei Jahrzehnte zusätzlich zu ausschließlich kollektivrechtlichen Leistungen eine einzige, gesondert ausgewiesene und kollektivrechtlich nicht begründete Leistung erbracht. Diese war in den Entgeltabrechnungen als einzige in erkennbar nicht kollektiv begründeter Weise bezeichnet. Dies konnte aus Sicht der Empfänger nur dahin verstanden werden, dass es sich um nach den AVR DEWK nicht geschuldete Leistungen handelt.



Etwas anderes folgt nicht aus dem Hinweis des Beklagten, dass dieser (im Übrigen) Leistungen ausschließlich aufgrund der AVR DEWK bzw. diese konkretisierenden Dienstvereinbarungen gewährt. Gerade weil der Beklagte im Übrigen nur Leistungen aufgrund kollektiven Vorgaben erbringt, konnte dies bei den Empfängern der Leistung "Überstunden ZZ" nur zu der Wahrnehmung führen, dass es sich bei dieser um eine übertarifliche Leistung handelt.



cc. Das Arbeitsgericht hat sodann rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass er durch einen für den Kläger erkennbaren Irrtum zu dieser Zahlung veranlasst worden ist. Anders als die Berufung rügt, hat das Arbeitsgericht nicht die Darlegungs- und Beweislast verkannt.



Der Kläger hat ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass er von einer Leistung ausgehen konnte, zu der der Beklagte nicht aus anderen Gründen verpflichtet war. Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt. Es wäre dann Sache des Beklagten gewesen, dazu vorzutragen, dass er einem Irrtum unterlegen ist, und dass dieser Irrtum für den Kläger auch erkennbar war. An einem entsprechenden Vortrag fehlt es sowohl in erster, als auch in zweiter Instanz.



Auch aus einer Bewertung des Prozessstoffes insgesamt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sowohl der Kläger als auch der Beklagte gemeinsam einem Irrtum dahingehend unterlagen, dass der Beklagte eigentlich Leistungen aufgrund rechtlicher Verpflichtung erbringen wollte, und beide irrtümlich glaubten, dass tatsächlich eine Leistungspflicht vorlag. Insbesondere legte die Bezeichnung des Zuschlages als "Überstunden ZZ" gerade nicht nahe, dass es sich hierbei um einen in kollektiven Regelungen vorgesehenen Zuschlag handelt, z.B. um das Überstundenentgelt nach Anlage 9 der AVR DEWK, auf die Anlage 8 A Abs. 4 verweist.



dd. Der für die Monate Januar, Februar und März 2016 geltend gemachte Zuschlag "Überstunden ZZ" ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Nach eigenem Vorbringen hat der Beklagte für die genannten Monate den Zuschlag nur im Umfang von 50 % gezahlt. Entsprechend hat der Kläger Anspruch auf nochmalige Zahlung der jeweiligen Beträge, weil ihm der Zuschlag im Umfang von 100 % zusteht.



ee. Die Forderung des Klägers ist nicht durch Aufrechnung gemäß §§ 388, 389 BGB erloschen. Der Aufrechnungseinwand des Beklagten ist gemäß § 533 ZPO zu berücksichtigen, in der Sache aber unzulässig.



(1) Die formalen Voraussetzungen des erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Aufrechnungseinwandes richten sich nach § 533 ZPO. Diese sind gegeben. Die gemäß § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Einwilligung des Klägers liegt vor, denn der Kläger hat sich durch Stellen seines Antrags in der mündlichen Verhandlung am 16.02.2018 rügelos eingelassen, § 267 ZPO. Die Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes scheitert auch nicht an § 533 Nr. 2 ZPO, nach dem eine Aufrechnungserklärung nur dann berücksichtigt werden kann, wenn diese auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht im Rahmen seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu berücksichtigen hat.



Der Beklagte hat die Aufrechnung erklärt mit behaupteten Ansprüchen aus einem negativen Arbeitszeitsaldo des Klägers in den Jahren 2016 und 2017. Den behaupteten Forderungen liegen zwar neue Tatsachen zugrunde, diese sind jedoch gemäß §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO berücksichtigungsfähig, da der Beklagte die Geltendmachung der Forderung im ersten Rechtszug nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat. Sind Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz entstanden, so konnte keine Partei sie im ersten Rechtszug einführen und ihre unterlassene Geltendmachung im ersten Rechtszug beruht von Hause aus nicht auf einer Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (MüKo/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 531 ZPO Rn. 25). Die behaupteten Ansprüche des beklagten Vereins folgen aus den Arbeitszeitsalden der Jahre 2016 und 2017. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 25.11.2016 lagen diese noch nicht vor.



(2) Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung gegen eine Bruttolohnforderung des Klägers ist unzulässig, denn es fehlt an der nach § 387 BGB erforderlichen Gleichartigkeit der Ansprüche.



Ein Arbeitgeber kann gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Er kann nur gegen Nettolohnforderungen aufrechnen. Anderenfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG, Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 502/03 -, Rn. 54, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2017 - 8 Sa 76/17 -, Rn. 46, juris). Der Antrag zu 1.) ist auf eine Bruttozahlung gerichtet. Die Aufrechnung ist damit unzulässig.



ee. Zinsen waren dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB wie beantragt zuzusprechen.



II. Die weitergehenden Zahlungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.



1. Die weiteren Zahlungsanträge sind zulässig.



Dass der Kläger die Anträge nach Hinweis des Gerichts in der Berufungsinstanz der Höhe nach reduziert hat, steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Dies stellt keine Klageänderung, sondern eine Beschränkung des Klageantrags gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO dar und ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGH, Urteil vom 02.05.2017 - VI ZR 85/16 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 27.02.2007 - XI ZR 56/06 -, Rn. 30, juris; Musielak/Voit/Ball, 14. Aufl. 2017, § 533 ZPO Rn. 3).



2. Die weiteren Zahlungsanträge sind unbegründet. Der Kläger hat nicht schlüssig dargetan, dass der Anspruch in geltend gemachter Höhe besteht.



Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, konnte eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung für die Monate ab April 2016 nicht in Höhe von jeweils 300,00 EUR brutto (für April 2016 102,54 EUR brutto) erfolgen. Denn der Kläger hat die Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht schlüssig dargetan.



Unerheblich ist, dass der Beklagte dem Vortrag des Klägers, der Zuschlag "Überstunden ZZ" habe in der Vergangenheit "etwa 300,00 EUR" betragen, nicht entgegengetreten ist. Dies führt nicht zur Schlüssigkeit des Anspruchs in der zunächst geltend gemachten Höhe. Dass der Zuschlag "Überstunden ZZ" in der Vergangenheit nicht "etwa 300,00 EUR" betragen hat, folgt zunächst schon daraus, dass als halber Zuschlag für die Monate Januar bis März 2016 141,31 EUR, 122,88 EUR bzw. 106,56 EUR gezahlt worden sind.



Darüber hinaus kann der Zuschlag "Überstunden ZZ" seiner Höhe nach genau - und nicht nur ungefähr - beziffert werden. Nach den Ausführungen des Beklagten in seinem Schreiben vom 11.12.2015 handelt es sich bei dem Zuschlag "Überstunden ZZ" um das Überstundenentgelt für geleistete Bereitschaftsdienste. Die Berechnungsgrundlagen hierfür finden sich in den Anlagen 8 A und 9 der AVR DEWK. Das Überstundenentgelt ist in der Weise zu ermitteln, dass die von dem Kläger geleitsteten Bereitschaftsdienste entsprechend den Vorgaben der Anlage 8 A Abs. 3 AVR DEWK in Arbeitszeit "umgerechnet" werden. Das zuzuordnende Entgelt ergibt sich sodann aus den Tabellengemäß Anlage 8 A Abs. 4 AVR DEWK aus Anlage 9 bzw. den dort enthaltenen Tabellen.



Eine entsprechend schlüssige Berechnung auf Grundlage der Anlagen 8 A und 9 der AVR DEWK hat der Kläger auch nach Hinweis des Gerichts durch Beschluss vom 04.12.2017 nicht vorgenommen. Die Kammer selbst konnte eine Berechnung auf Grundlage der Anlagen 8 A und 9 der AVR DEWK nicht vornehmen, denn der Kläger hat nach Hinweis der Kammer durch Beschluss vom 04.12.2017 auch keine Angaben zu der Anzahl seiner Bereitschaftsdienste und der Zuordnung seines Bereitschaftsdienstes zu den Stufen A bis D gemäß Anlage 8 A der AVR DEWK gemacht. Ohne diese Angaben ist eine Errechnung der Arbeitszeit für die Bereitschaftsdienste nicht möglich. Diese Berechnung ist aber wiederum Voraussetzung für die Ermittlung des Überstundenentgelts nach Anlage 9 AVR DEWK.



Die Berechnung, die der Kläger in der Berufungsinstanz stattdessen vorgenommen hat, ist ebenfalls nicht schlüssig. Auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 16.02.2018 hat der Kläger erläutert, dass er von den im Dienstplan erfassten Arbeitszeiten ausgegangen sei und die Hälfte der erfassten Arbeitszeiten Überstunden darstellten. Diese habe er zu den erfolgten Zahlungen des Zuschlags "Überstunden ZZ" ins Verhältnis gesetzt und auf diese Weise einen Faktor von 3,81 EUR pro Stunde ermittelt.



Dies führt nicht zur Schlüssigkeit der geltend gemachten Höhe der Forderungen. Eine Berechnung ist nicht bereits deshalb schlüssig, weil mit einem willkürlich gegriffenen Faktor eine mathematische Gleichung aufgeht. Der Faktor 3,81 findet sich an keiner Stelle der Tabellen der Anlage 9 der AVR DEWK für das Jahr 2016. Ein Zusammenhang mit dem zu errechnenden Überstundenentgelt nach Anlage 9 der AVR DEWK besteht nicht, der Faktor ist offensichtlich gegriffen. Ein Zusammenhang zwischen dem Faktor 3,81 EUR und dem Zuschlag "Überstunden ZZ" folgt auch nicht aus dem Hinweis des Beklagten Vereins auf das Überstundenentgelt von 125 % in seinem Schreiben vom 11.12.2015. Ein solcher ist weder erläutert noch aus anderen Gründen ersichtlich.



III. Der Feststellungsantrag zu 2.) ist unzulässig. Es fehlt an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.



1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dabei kann sich die Feststellungsklage auf bestimmte Ansprüche beschränken.



Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO weiterhin ein rechtliches Interesse des Klägers voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Ein solches Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG, Urteil vom 27.08.2014 - 4 AZR 518/12 -, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 14.12.2005 - 4 AZR 522/04 -, Rn. 12, juris). Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Das setzt bei einem auf die Feststellung der Rechtsgrundlage für die Vergütung gerichteten Antrag jedenfalls voraus, dass über weitere Faktoren, die die Vergütungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung dann lediglich eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie die Umsetzung der weiteren Zahlungsmodalitäten (BAG, Urteil vom 12.04.2016 - 6 AZR 284/15 -, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 27.08.2014 - 4 AZR 518/12 -, Rn. 15, juris).



Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwischen den Parteien besteht offensichtlich Streit darüber, auf welcher Grundlage die Berechnung des Zuschlags "Überstunden ZZ" zu erfolgen hat. Der Beklagte hat sich in seinem Schreiben vom 11.12.2015 auf die Anlagen 8 A und 9 der AVR DEWK bezogen und zugleich ein Überstundenentgelt von 125 % erwähnt. Der Kläger wiederum meint nunmehr, dass der Zuschlag "Überstunden ZZ" anhand eines Faktors 3,81 EUR zu ermitteln sei. Ein Feststellungsurteil würde hier nicht zu einer abschließenden Klärung des Streites führen.



C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2 ZPO.



D. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls und erfolgte in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Vorschriften§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO, § 611 BGB, § 362 Abs. 1 BGB, § 151 BGB, §§ 388, 389 BGB, § 533 ZPO, § 533 Nr. 1 ZPO, § 267 ZPO, § 533 Nr. 2 ZPO, § 529 ZPO, §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, § 387 BGB, §§ 286, 288 BGB, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 264 Nr. 2 ZPO, § 256 Abs. 1 ZPO, § 92 Abs. 1, 2 ZPO, § 72 Abs. 2 ArbGG

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner
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