13.12.2017 · IWW-Abrufnummer 198292
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 11.02.2016 – 16 Sa 43/15
1. Im öffentlichen Dienst ist die Leitung des Referats für Personalangelegenheiten bzw. des Fachbereichs Personal in der Regel mit der Kündigungsbefugnis verbunden.
2. Ein Arbeitgeber setzt einen Arbeitnehmer ausreichend über die Person des Kündigungsberechtigten in Kenntnis, wenn er den Arbeitnehmer auffordert, sich über die Organisationsstruktur im Intranet zu informieren, und sich daraus ergibt, wer die mit der Vertretungsmacht verbundene Funktion bekleidet.
3. Einem Arbeitnehmer, dessen Verhalten Anlass für die Annahme bietet, dass er gewaltbereit ist bzw. Gewalt - auch zur Austragung von Konfliken - akzeptiert, kann die persönliche Eignung als Erzieher fehlen.
In der Rechtssache
- Kläger/Berufungskläger -
Proz.-Bev.:
gegen
- Beklagte/Berufungsbeklagte -
Proz.-Bev.:
hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - - 16. Kammer - durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Zimmermann, den ehrenamtlichen Richter Jedamzik und den ehrenamtlichen Richter Kinzig auf die mündliche Verhandlung vom 11.02.2016
für Recht erkannt:
Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 19. Mai 2015 - 7 Ca 254/14 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der beklagten S vom 23. Mai 2014 nicht mit Ablauf des 23. Mai 2014 aufgelöst worden ist.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, die beklagte S 1/3.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen sowie einer ordentlichen Kündigung der beklagten S. In der Berufungsverhandlung hat der Kläger zudem einen Auflösungsantrag für den Fall gestellt, dass er mit der Kündigungsschutzklage obsiegt.
Der 1989 geborene und ledige Kläger war seit September 2010 bei der beklagten S als Erzieher im Kinderhaus F- in M im Kinderhort und damit zur Betreuung der Schulkinder im Alter zwischen sechs und vierzehn Jahren beschäftigt. Die Ausbildung zum Erzieher hat er an einer Fachschule für Sozialpädagogik in W1 absolviert (vgl. Zeugnis vom 15. Juli 2009, Anlage K 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 2. Februar 2016, Bl. 113 der Berufungsakte). Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der schriftliche Arbeitsvertrag vom 19. August 2010 (Anlage B 1, Bl. 29 f. der erstinstanzlichen Akte). Darin ist der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und der Besondere Teil Verwaltung sowie die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung in Bezug genommen. Dem Kläger wurde der Arbeitsvertrag mit Schreiben vom 19. August 2010 (Anlage B 16, Bl. 176 f. der erstinstanzlichen Akte) übersandt. Dieses lautet auszugsweise:
Zuletzt verdiente der Kläger 2.812,08 Euro brutto monatlich. Die beklagte S beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Ein Personalrat ist errichtet.
Zum Zeitpunkt der Kündigung waren im Kinderhaus 114 Kinder zu betreuen, 64 Kinder davon im Hort. Die Hort-Kinder werden teilweise schon vor Schulbeginn morgens beaufsichtigt. Nach Schulschluss nehmen sie zunächst in der Gruppe ihr Mittagessen ein, danach findet die Hausaufgabenbetreuung statt. Anschließend können die Kinder unter Aufsicht spielen und/oder sich ins Freigelände begeben. Die Gruppengröße während des Mittagessens und der Hausaufgabenbetreuung beläuft sich im Regelfall auf elf Kinder. Während seiner Arbeit betreute der Kläger die ihm jeweils zugewiesene Gruppe während des Mittagessens und der Hausaufgaben alleine. Darüber hinaus hatte er eine sogenannte "Bezugsgruppe", die sich einmal wöchentlich für ca. eine halbe Stunde traf.
Mit E-Mail von 6. Mai 2014 (Anlage B 3, Bl. 32 bis 34 der erstinstanzlichen Akte) forderte die "AG Antifaschistischer Kommunalwahlkampf" die fristlose Kündigung des Klägers, ein Stadionverbot, den Ausschluss vom Training der "T" sowie den Ausschluss aus der Gewerkschaft ver.di. In der E-Mail wird die Behauptung aufgestellt, der Kläger sei Anhänger der NPD und Hooligan in der Fanszene des SV W .. Die E-Mail wurde nicht nur an die beklagte S gesandt, sondern an zahlreiche weitere Personen des öffentlichen Lebens sowie an verschiedene Zeitungen. Die beklagte S stellte daraufhin Recherchen an und stellte dabei Folgendes fest:
Auf einem Video war der Kläger als Teilnehmer einer NPD-Kundgebung in P sowie dem sich anschließenden NPD-Grillfest zu sehen. Bei dem Video handelt es sich um eine Dokumentation der Landeszentrale für politische Bildung Nordrhein-Westfalen mit dem Titel "Die NPD: Heimat, Hitler, Hass" (vgl. die von der beklagten S überreichte CD zum Schriftsatz vom 18. September 2014, Bl. 372 der erstinstanzlichen Akte sowie Anlage B 5, Bl. 40 f. der erstinstanzlichen Akte). Der Kläger war auch Teilnehmer einer Demonstration gegen eine Salafisten-Kundgebung am 23. März 2014.
Der Kläger unterhält auf Facebook zwei Profile, eines unter dem Namen "N" sowie ein zweites unter dem Namen "T" (vgl. Anlagen B 7 und B 8, Bl. 43 bis 129 der erstinstanzlichen Akte). Unter anderem befindet sich im öffentlichen Teil des Facebook-Profils von "N" ein Bild, das der Kläger in den Räumen des Kinderhauses F erstellt hat. Es zeigt einen mit Lego-Spielfiguren in Szene gesetzten Straßenkampf, wobei eine Figur mit einer Blutlache am Kopf auf dem Boden liegt, während eine andere Figur mit dem Bein gegen den Kopf der am Boden liegenden Figur tritt. Zwei weitere Spielfiguren-Paare befinden sich ebenfalls in körperlichen Auseinandersetzungen. Im Hintergrund befindet sich ein Polizeiwagen (Anlage B 10, Bl. 172 der erstinstanzlichen Akte). Ein weiteres Bild zeigt den Kläger mit nacktem Oberkörper und beinahe glattrasiertem Kopf, wie er ein Messer zwischen den Zähnen hält und die Hand zur Faust ballt (vgl. Anlage B 11, Bl. 173 der erstinstanzlichen Akte).
Der Kläger ist Fan des SV W . Nach Ausschreitungen anlässlich eines Spieles des SV W gründete sich eine Fan-Initiative "SV-W- Fans gegen Gewalt". Die Initiative druckte und verbreitete T-Shirts. Andere W-Fans - unter anderem der Kläger - ergänzten diese T-Shirts um ua. den Text " A.C.A.B.". In der Rechtsprechung steht diese Buchstabenkombination für den Text "all cops are bastards" ("alle Polizisten sind Bastarde"). Der Kläger wurde vom Amtsgericht Mannheim zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt. In der der Verurteilung zugrundeliegenden Beweisaufnahme wurde er von einem der vernommenen Polizisten als Fan der Kategorie B eingestuft, der sich oft in der Nähe der Kategorie C aufhält. Der Zeuge sagte zudem aus, dass es keine Erkenntnisse gäbe, dass der Kläger in Auseinandersetzungen verwickelt war (vgl. S. 7 des Protokolls über die öffentliche Sitzung des Amtsgerichts Mannheim vom 27. Mai 2014 - 24 Cs 503 Js 28799/13 -, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Oktober 2014, Bl. 380 ff., 383 der erstinstanzlichen Akte).
Ende Dezember des Jahres 2013 bzw. im Januar 2014 sagte eine Kollegin zum Kläger, als sie an einer Bushaltestelle mehrere Kinder mit kurzgeschnittenem Haar sah: "Der könnte Dein Sohn sein". Der Kläger antwortete daraufhin: "Dann hätte er Springerstiefel an und würde ein rotes Band am Arm tragen".
Der Kläger trug Kleidung der Marke "Thor Steinar". Das Tragen von Kleidung dieser Marke wurde ua. im Deutschen Bundestag verboten.
Im Außengelände des Kinderhauses beobachtete eine Mitarbeiterin, dass ein Kind einen Stein fand und diesen dem Kläger zeigte. Der Kläger antwortete dem Kind: "Der Stein ist sicher gut für den 1. Mai".
Bezugsbetreuer des Kindes Sch war der Kläger. Während einer krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers im Dezember 2013 zeichnete Sch, der damals elf oder zwölf Jahre alt war, ein Bild einer Familie, bestehend aus Hitler als Vater, seinem Sohn und der Mutter (vgl. Anlage B 13, Bl. 141 der erstinstanzlichen Akte). Neben den Personen befinden sich verschiedene Sprechblasen. Deren Inhalt besteht darin, dass das Kind den Vater auf eine sehr hohe Gasrechnung hinweist. Die Mutter sagt daraufhin, dass Hitler, der ein Behältnis mit der Aufschrift "Gas" in der Hand hält, sie nicht vergasen soll, wenn es so viel kostet. Hitler antwortet daraufhin: "Nee, nee, für Dich reicht es noch".
Der Kläger bewahrte in einem verschlossenen Schrank im "Hausaufgabenzimmer", in dem er die ihm zugeordnete Hausaufgabengruppe betreute, einen Ordner mit einem Aufkleber der "Löwenbrigade B". Auf dem Aufkleber heißt es:
Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 (Anlage B 19, Bl. 190 bis 205 der erstinstanzlichen Akte) hörte die beklagte S den Kläger zu den einzelnen Vorwürfen und Verdachtsmomenten an. Mit Schreiben vom 16. Mai 2014 (Anlage B 21, Abl. 207 bis 210 der erstinstanzlichen Akte) nahm der Kläger, damals noch vertreten durch seinen Vater, Stellung. Darin erklärte er, er sei weder Anhänger der NPD noch anderer rechtsradikaler Gruppierungen. Mit dem Bild des Sch habe er nichts zu tun. Selbst wenn er zu einem Bild, auf dem mehr dunkelhäutige als weißhäutige Kinder zu sehen seien, gesagt habe, dass dies doch schade sei, sei dies bedeutungslos. Mit der Meinung, es sei nicht eben förderlich, wenn zB. in einer M Schule in der N 86 % der Schüler einen "Migrationshintergrund" hätten, stünde er durchaus in der Mitte der Bevölkerung M. Der Vorfall mit dem Stein belege nicht eine Nähe zu rechtsradikalen Gruppierungen. NPD-Anhänger würfen am 1. Mai keine Steine. Seine Kurzhaarfrisur sei offensichtlich kein Einstellungs- bzw. Übernahmehindernis gewesen. Von der Haarlänge könne nicht auf eine politische Gesinnung geschlossen werden. Die "rote Schleife" am Arm werde von Solidaritätskreisen mit HIV-Infizierten getragen, deutsche Faschisten trügen schwarz-weiß-rot. Ebenso wenig könne von der Oberbekleidung auf die politische Gesinnung geschlossen werden. Ein Stadionverbot gebe es nicht.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2014 (Anlage B 23, Bl. 212 bis 355 der erstinstanzlichen Akte) hörte die beklagte S den bei ihr errichteten Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Die beklagte S teilte mit, dass die Kündigung als personenbedingte Kündigung, als verhaltensbedingte Kündigung und vorsorglich auch als Verdachtskündigung erklärt werden solle. Die Anhörung ging am 20. Mai 2014 beim Personalrat ein. Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 (Anlage B 25, Bl. 357 f. der erstinstanzlichen Akte) stimmte der Personalrat "der fristlosen Kündigung, alternativ der fristgerechten Kündigung" zu. Zur Begründung führte der Personalrat auszugsweise aus:
Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 kündigte die beklagte S das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, vorsorglich ordentlich zum 30. September 2014 (Anlage K 1, Abl. 4). Das Schreiben ging dem Kläger am selben Tag zu. Mit Schreiben vom 27. Mai 2014, das der beklagten S am selben Tag zuging, wies der Vater des Klägers als Prozessbevollmächtigter unter Vorlage einer Originalvollmacht die Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB zurück, weil eine Originalvollmacht dem Kündigungsschreiben nicht beigefügt gewesen sei (Anlage K 2, Bl. 5 der erstinstanzlichen Akte). Die beklagte S wies mit Schreiben vom 3. Juni 2014 (Anlage B 2, Bl. 31 der erstinstanzlichen Akte) das Zurückweisungsschreiben zurück, weil der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers seit dem 10. April 2013 nicht mehr als Anwalt zugelassen gewesen sei. Die Anwaltsvollmacht sei daher nach § 134 BGB unwirksam und die Zurückweisungserklärung gehe ins Leere. Am 27. Mai 2014 stellte das Amtsgericht Mannheim in dem Strafverfahren gegen den Kläger unter dem Aktenzeichen 24 Cs 503 Js 28799/13 fest, dass die Zulassung des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers rechtskräftig entzogen wurde.
Am 4. Juni 2014 holte der Kläger gegen 8:30 Uhr seine persönlichen Gegenstände aus dem Kinderhaus. Einen Baseballschläger ließ er allerdings im Spind zurück. Der Baseballschläger ist gut 50 cm lang. Auf diesem Schläger, der die aufgedruckte Aufschrift "by B." trägt, hatte der Kläger einen Aufkleber befestigt. Auf diesem befindet sich die Aufschrift "Destroy KSC". Die Buchstabenkombination "KSC" steht für K. Sport-Club. Die weiße Schrift ist mit roten Flecken versehen, zwischen "Destroy" und "KSC" befindet sich das Gesicht des "Joker", einer Figur aus dem "Batman". Sein Gesicht ist kreideweiß, die Augen schwarz umrahmt und die Lippen (blut-)rot bis in die Wangen verschmiert. In kleiner Schrift steht darunter "23.03.2013, C -Stadion" (vgl. die Fotos in der Anlage B 14, Bl. 142 f. der erstinstanzlichen Akte). "B." führt Baseballschläger unter der Rubrik Selbstverteidigung (vgl. Anlage B 18, Bl. 180 bis 189 der erstinstanzlichen Akte).
Mit Schreiben vom 12. Juni 2014 (Anlage B 29, Bl. 365 bis 369 der erstinstanzlichen Akte) hörte die beklagte S den Kläger zu dem Baseballschläger an. Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 (Anlage B 30, Bl. 370 der erstinstanzlichen Akte) erklärte der Kläger über seinen Vater, der Besitz eines Baseballschlägers lasse Rückschlüsse auf seine Gesinnung nicht zu. Der Spind, in dem sich der Baseballschläger befunden habe, sei verschlossen gewesen. Als Beweismittel könne der durch eine Straftat erlangte Schläger daher nicht dienen.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 informierte die beklagte S den Personalrat über den aufgefundenen Baseballschläger. Sie teilte mit, dass sie auf diesen Sachverhalt die ausgesprochenen Kündigungen zusätzlich stützen möchte. Dafür sei die Anhörung des Personalrates erforderlich (vgl. im Einzelnen Anlage B 26, Bl. 359 bis 361 der erstinstanzlichen Akte). Das Schreiben ging dem Personalrat am 27. Juni 2014 zu. Mit Schreiben vom 2. Juli 2014 (Anlage B 28, Bl. 363 f. der erstinstanzlichen Akte) stimmte der Personalrat zu, diesen Sachverhalt als zusätzlichen Kündigungsgrund heranzuziehen. Zur Begründung führte er ua. wie folgt aus:
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil ihr eine Originalvollmacht nicht beigelegen habe, wonach Herr B zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Die beklagte S habe die Zurückweisung des Klägers nicht ihrerseits wirksam zurückgewiesen. Der damalige Prozessbevollmächtigte sei noch zugelassener Rechtsanwalt gewesen, da gegen den Rücknahmebescheid ein Rechtsmittel eingelegt worden sei. Jedenfalls wäre die Zurückweisung durch diesen als Bevollmächtigter wirksam gewesen.
Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei nicht eingehalten. Die beklagte S habe seit dem 6. Mai 2014 Kenntnis von den Anschuldigungen, die Kündigung hätte bis spätestens 20. Mai 2014 ausgesprochen werden müssen.
Er sei weder Anhänger der NPD noch rechtsradikaler Hooligan noch sei er in anderer Hinsicht der "rechten Szene" angehörig. Die Beweisangebote, auf die die beklagte S sich stütze, seien nicht verwertbar. Die im Internet veröffentlichten Bilder seien unter Verstoß gegen das Recht am eigenen Bild veröffentlicht worden. Im Mai 2014 sei ihm Unterstützung von Seiten der Eltern der von ihm betreuten Kinder zuteil geworden (vgl. die in Kopie zum Schriftsatz des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. Oktober 2014 vorgelegten Briefe, Bl. 378 f. der erstinstanzlichen Akte sowie die Erklärungen des Klägers hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 10. März 2015, Bl. 415 der erstinstanzlichen Akte). Aus dem strafgerichtlichen Verfahren ergebe sich, dass die "szenekundigen Beamten" protokolliert hätten, dass der Kläger kein gewaltbereiter Hooligan des SV W sei. Das Kürzel "A.C.A.B." stehe nach widersprüchlichen Zeugenaussagen für "Acht Cola Acht Bier", "Alle Chaoten Am Biertisch" oder eben auch für "All Cops Are Bastards". Irgendwer finde sich im Behördenapparat immer, der seine Nase hinhalte oder weisungsgemäß hinzuhalten habe.
Der Kläger hat beantragt:
Die beklagte S hat mit Schriftsatz vom 5. Juni 2014 die Abweisung der Klage beantragt (Bl. 9 der erstinstanzlichen Akte). In den Protokollen über die vor dem Arbeitsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlungen ist nicht wiedergegeben, dass die beklagte S einen entsprechenden Antrag in einer der mündlichen Verhandlungen ausdrücklich gestellt hat.
Die beklagte S ist der Auffassung, die außerordentliche fristlose Kündigung beende das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, jedenfalls aber die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung. Einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst könne außerordentlich verhaltensbedingt gekündigt werden, wenn ihm eine verfassungsfeindliche Gesinnung unterstellt werden könne und wegen eines darin liegenden Verstoßes gegen die Treuepflicht eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten sei. Unabhängig davon könne dem Arbeitnehmer auch außerordentlich personenbedingt gekündigt werden, wenn ihm aufgrund seiner rechtsextremen Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehle. Dies sei beim Kläger der Fall. Der Kläger sei gewaltbereiter Neonazi, Hooligan in der Fan-Szene des SV W und Anhänger der neonazistischen Partei NPD. Im Einzelnen:
Bei der Kundgebung in P sei er deutlich erkennbar als aktiver Anhänger der NPD. Er befinde sich unmittelbar hinter den Trägern des Transparentes "Stoppt die Masseneinwanderungen". NPD-Mitglieder hätten auf der Veranstaltung davon gesprochen, "... wir sind der Stachel im Arsch des Systems ... Wir werden bis zum Ende gehen. Deutschland muss befreit werden von den korrupten Politikbanden." Andere hätten sich dahin geäußert, dass Ausländer kein Eigentum an Grund und Boden in Deutschland erwerben dürften. Durch die Teilnahme am anschließenden Grillfest habe sich der Kläger zugleich mit den programmatischen Äußerungen der vorangehenden Kundgebung identifiziert. Durch einfaches Fernbleiben vom Grillfest hätte er Distanz zu den verfassungsfeindlichen und rassistischen programmatischen Grundsätzen schaffen können. Ein Verstoß gegen das Recht am eigenen Bild liege nicht vor. Soweit der Kläger Bilder in den öffentlichen Teil seines Facebook-Profils eingestellt habe, seien diese ohne jedwede Einschränkung verwertbar. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen bedürften zu ihrer Veröffentlichung ohnehin nicht der Einwilligung der Teilnehmer (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 Kunsturhebergesetz). In seinen Facebook-Profilen fänden sich "gefällt mir"-Verlinkungen zum Wahlkampf-Profil von H, der für die NPD bei den Kommunalwahlen 2014 zum M Gemeinderat kandidiert habe. In beiden Profilen sei der Kläger mit diesem "befreundet". Weitere Verlinkungen fänden sich zu dem Rechts-Rockfestival "H8Machine". Dieses werde von dem Betreiber des "Radio SFN" Sch1, einem NPD-Funktionär, organisiert. Das Radio SFN sei der radikalen rechten Neonazi-Szene zuzuordnen (vgl. Anlage B 9, Bl. 130 bis 134 der erstinstanzlichen Akte). Weitere Verlinkungen in den Profilen des Klägers auf verschiedene Musikgruppen wie zB. "KrawallBrüder" etc. machten ebenfalls den Bezug des Klägers zur rechtsradikalen Szene deutlich. Die Bilder zum Straßenkampf und zu seiner martialischen Geste mit dem langstieligen Stichmesser dokumentierten die innere Einstellung des Klägers zu Gewalt und seine Gewaltbereitschaft. Bei der "Gegendemonstration" zur Salafisten-Kundgebung im März 2014 sei es zu rassistischen Ausbrüchen und Angriffen auf die Polizei gekommen. Wegen der Beleidigung gegenüber der Polizei sei gegenüber dem Kläger ein Stadionverbot vom SV W verhängt worden.
Die innere Einstellung sei nicht ohne Auswirkungen auf sein Verhalten am Arbeitsplatz im Kinderhaus F geblieben. Als eine Kollegin während einer Zigarettenpause im Kinderhaus von einem Erlebnis in einem türkischen Gemüseladen berichtet habe, in dem ein deutscher und ein türkischer Kunde in Streit geraten seien und der deutsche den ausländischen Kunden mit den Worten "Sieg Heil, Du Fickfehler" beschimpft habe, habe der Kläger dies lustig und "geil" gefunden. Er habe kein Hehl daraus gemacht, dass er das Verhalten des deutschen Kunden "richtig und toll" finde. Zu einem Bild, das ein Kind gemalt habe und auf dem mehr farbige Kinder als weiße abgebildet gewesen seien, habe er gesagt, es sei "doch traurig, dass schon mehr schwarze Kinder gemalt würden als weiße." Eine Mitarbeiterin habe den Kläger darauf angesprochen, ob er ein Hooligan sei, als er eine typische Bekleidung angehabt habe. Er habe daraufhin geantwortet: "So etwas Ähnliches". Auch das Tragen der Kleidung "Thor Steinar" spreche für eine entsprechende Zugehörigkeit zur rechtsextremen Szene. Es bestehe zudem der Verdacht, dass das Bild von Sch im Einvernehmen und unter Mitwirkung des Klägers erstellt worden sei. Auch der Baseballschläger dokumentiere die Zugehörigkeit zur gewaltbereiten Neonazi-Hooligan-Szene. Baseballschläger könnten als Schlagwaffe eingesetzt schwerste Verletzungen verursachen. Der Internetanbieter "B" (S) biete seine Baseballschläger daher entsprechend unter Selbstverteidigung und gerade nicht als Sportgeräte an. Zudem seien die von B angebotenen Schläger mit martialischen Werbeaufdrucken wie "Hooligan" oder "Blood" versehen. Die Polizei habe den Kläger der gewaltbereiten und gewaltgeneigten Hooligan-Fan-Szene des SV W zugeordnet. Er sei der Kategorie B, den "gewaltbereiten/-geneigten Fans" zuzurechnen, in der Kategorie C werde "der harte Kern von gewaltsuchenden Fans" geführt (vgl. Bericht aus "Stern Online" vom 31. Oktober 2014, Anlage B 31, Bl. 407 bis 409 der erstinstanzlichen Akte). Da die beklagte S erstmals durch die Vorlage der Protokolle aus dem Strafverfahren davon erfahren habe, dass gegen den Kläger wegen Beleidigen der Polizei ein Strafverfahren eingeleitet und der Kläger verurteilt worden sei, werde die Kündigung auch auf diesen Sachverhalt gestützt.
Die Versuche des Klägers, sein Fehlverhalten zu bagatellisieren, seien zynisch. Der Vorfall, der zur strafrechtlichen Verurteilung des Klägers geführt habe, untermaure, dass er, dem als Erzieher eine gesteigerte Loyalitätspflicht obliege, nicht die erforderliche Verfassungstreue und Eignung für seine Tätigkeit mitbringe. Er lasse im vorliegenden Rechtsstreit nichts unversucht, um Organe und Einrichtungen dieses Rechtsstaates zu diffamieren. Die von ihm vorgelegten Briefe seien von ein und derselben Person verfasst worden. Sie könnten die gegen ihn gerichteten Kündigungsvorwürfe in keiner Weise entkräften. Bestritten werde, dass ein syrischer Flüchtlingsjunge den Wunsch geäußert habe, in die Gruppe des Klägers zu wechseln und dass der Kläger bei Kindern mit Migrationshintergrund besonders beliebt gewesen wäre. Nach dem Ausscheiden des Klägers hätten vielmehr zwei Familien bei der Leitung des Kinderhauses besorgt angefragt, ob er wieder zurückkehre. Beide Familien hätten Angst vor der rechtsradialen ausländerfeindlichen Gesinnung des Klägers. Insgesamt sei der "Tenor" innerhalb der Elternschaft, dass eine Rückkehr des Klägers wegen des Verdachts einer rechtsradikalen Gesinnung mit großer Sorge gesehen werde.
Freiheit, Demokratie und der soziale Rechtsstaat seien Grundwerte der Verfassung. Habe ein Erzieher selbst kein positives Verhältnis zu diesen Grundwerten, könne er den ihm anvertrauten Kindern diese Werte und Prinzipien auch nicht vermitteln. Es bestehe jedenfalls der Verdacht, dass der Kläger der gewaltbereiten Neonazi-Hooligan-Szene angehöre. Aufgrund der massiven Vorwürfe und der besonderen Sensibilität seiner Tätigkeit als Erzieher sei auch der bloße Verdacht ausreichend, um eine weitere Basis für die Zusammenarbeit irreparabel zu zerstören.
Die Zurückweisung der Kündigung wegen fehlender Vollmachtvorlage sei ausgeschlossen. Herr B sei Leiter des Fachbereichs Personal und schon allein aufgrund seiner Funktion innerhalb der Behörde kündigungsberechtigt. Der Beifügung einer Originalvollmacht habe es daher nicht bedurft. Die Funktion des Herrn B habe der Kläger unschwer aus dem Intranet entnehmen können. Auf diese Informationsmöglichkeit habe die beklagte S in dem Begleitschreiben zum Arbeitsvertrag ausdrücklich hingewiesen. Die Zurückweisungserklärung des Klägers sei zudem unwirksam.
Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt. Die beklagte S habe erst am 6. Mai 2014 die E-Mail von der "AG Antifaschistischer Kommunalwahlkampf" erhalten. Die notwendigen Recherchen - Nachfrage beim SV W, Befragungen der Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen im Kinderhaus, ob dort eine rechtsradikale Gesinnung des Klägers bekannt und Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis erkennbar gewesen seien -, hätten aufgrund Erkrankung der Mitarbeiterin B erst am 13. Mai 2014 abgeschlossen werden können. Erst nachdem der Kläger sodann angehört worden sei, Stellung genommen habe sowie der Personalrat beteiligt gewesen sei, habe die außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden können. Frühestens mit Eingang der Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20. Mai 2014 habe die Kündigungserklärungsfrist zu laufen begonnen. Zudem handle es sich bei dem Eignungsmangel des Klägers um einen Dauerstörtatbestand, sodass die Frist bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu laufen begonnen habe.
Das Arbeitsgericht hat über den Vorfall an der Bushaltestelle und die Bemerkung des Klägers "dann hätte er Springerstiefel an und würde ein rotes Band am Arm tragen" Beweis erhoben durch Vernehmung der von der beklagten S benannten Zeugin K. Bzgl. des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 10. März 2015 (Bl. 416 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat daraufhin mit Urteil vom 19. Mai 2015 die Klage abgewiesen. Nach den Regelungen des in Bezug genommenen TVöD seien die Beschäftigten der beklagten S verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen. Eine entsprechende Verpflichtung sei der Kläger durch die Unterschrift unter den Arbeitsvertrag eingegangen. Maßgeblich sei, welchen Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit der jeweilige Angestellte des öffentlichen Dienstes habe. Dem Kläger komme bei seiner Aufgabe als Kinderbetreuer/Horterzieher eine gesteigerte Loyalitätspflicht zu. Soweit zur Überzeugung des Gerichtes das Verhalten des Klägers feststehe, ergebe eine Gesamtbetrachtung, dass an der Eignung des Klägers solche Zweifel berechtigt seien, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. So fehle es an einer Distanzierung zur NPD. Die Teilnahme an der NPD-Kundgebung in P stehe fest, da der Kläger dies nicht ausreichend bestritten habe. Die von der beklagten S vorgelegten Auszüge aus den Facebook-Profilen des Klägers seien verwertbar, da der Kläger selbst die Bilder in den sozialen Netzwerken verbreite. Soweit der Kläger mit einem Satz bestritten habe, dass ihm diese Profile nicht gehörten, genüge dies nicht seiner Darlegungslast. Nach dem Inhalt der Facebook-Profile höre der Kläger unter anderem die Radiosender FSN und H8Machine, bei denen es sich unbestritten um rechtsradikale Internetpropagandasender der Neonazi-Szene handle. Mit Betriebsmitteln der beklagen S, nämlich Kinderspielzeug, habe er eine Kampfszene nachgestellt und in sein Facebook-Profil eingestellt. Daraus ergebe sich ein direkter Dienstbezog. Für die Erziehung von Kindern sei diese gewaltverherrlichende Szene ungeeignet. Unerheblich sei der Einwand des Klägers, dass es sich möglicherweise um eine Szene aus dem linksradikalen Bereich handeln könne. Die rechtsradikale Einstellung des Klägers ergebe sich auch aus seiner Äußerung an der Bushaltestelle: "Dann hätte er Springerstiefel an und würde ein rotes Band am Arm tragen." Ein Dienstbezug bestehe deshalb, weil die Äußerung im Beisein einer Arbeitskollegin gefallen sei. Die rote Armbinde sowie das Benutzen von Springerstiefeln sei ein typisches Erkennungszeichen der rechtsradikalen Szene. Die Äußerung wiege besonders schwer, weil sie über ein Kind und gegenüber einer Kindererzieherin gefallen sei. Auch das Tragen der Kleidung der Marke "Thor Steinar" zu einem früheren Zeitpunkt zeige, dass die Weltanschauung des Klägers von rechtsradikalem Gedankengut geprägt sei. Es stehe auch fest, dass er Hooligan und Anhänger des SV W sei. Dem Kläger gegenüber bestehe ein Stadionverbot. Aufgrund der Aussage der Polizeibeamtin im Strafverfahren stehe fest, dass der Kläger als Hooligan der sogenannten Kategorie B mit Nähe zur Kategorie C eingestuft werde. Die Gewaltbereitschaft des Klägers ergebe sich auch aus dem in seinem Spind aufgefunden Baseballschläger der Hooligan-Szene. Der Sachverhalt weise eine enge Beziehung zu den bisherigen Vorgängen auf, sodass er auch nach Zugang der Kündigung in das Verfahren habe eingeführt werden können. Insgesamt stehe fest, dass der Kläger ein rechtsradikales Weltbild verfolge und deutliche Sympathien für die verfassungsfeindliche Partei NPD habe. Ihm sei es nicht möglich, strikt zwischen dienstlichem und außerdienstlichem Verhalten zu trennen. Aus seiner rechtsradikalen Gesinnung mache er auch kein Hehl, da er öffentlich für seine Ziele eintrete sowie in den sozialen Netzwerken dafür werbe. Der beklagten S sei es daher nicht zumutbar, den Kläger auch nur einen Tag länger in der Kinderbetreuung einzusetzen. Der Kläger habe die Kündigung auch nicht wirksam zurückgewiesen. Der Kündigende sei Leiter des Personalamts der beklagten S und damit zur Kündigung berechtigt. Einer Vollmachtserteilung habe es nicht bedurft. Die Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten.
Gegen das dem Kläger am 23. Mai 2015 zugestellte Urteil hat er am 22. Juni 2015 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 24. August 2015 eingegangen, nachdem auf den Antrag des Klägers von 21. Juli 2015 die Frist zur Begründung der Berufung bis einschließlich 24. August 2015 verlängert worden ist.
Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und rügt, das Urteil verletze ihn in seinen Rechten. Es bestünden überdies Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen und deren Bewertung im angefochtenen Urteil.
Die Kündigungserklärung sei wirksam zurückgewiesen. Nur der Oberbürgermeister habe kraft Amtes eine Kündigung aussprechen können. Der Unterschrift des Herrn B sei ein Vertretungszusatz nicht beigefügt gewesen. Entgegen privatrechtlicher Regelungen könne sich die staatliche Verwaltung nicht darauf berufen, "ein Leiter Personal" habe das Kündigungsrecht kraft seiner Funktion. Die Zurückweisung des Vaters des Klägers sei wirksam gewesen. Er sei damals noch Anwalt und im Übrigen im Rahmen von § 164 BGB bevollmächtigt gewesen.
Die Kündigungserklärungsfrist sei nicht gewahrt. Es sei unzutreffend, wenn das Arbeitsgericht davon ausgehe, dass sie erst nach der Anhörung des Klägers begonnen habe. Es werde bestritten, dass der Personalrat erst am 20. Mai 2014 angehört worden sei. Die Anhörung sei bereits früher erfolgt, da der Personalrat durch den E-Mail-Verteiler informiert gewesen sei. Die Notwendigkeit von Recherchen und deren Durchführung werde bestritten. Auch die Zustimmung des Personalrats am 23. Mai 2014 werde bestritten.
Das Arbeitsgericht habe die Kündigung auch unzutreffend als personenbedingte Kündigung gewertet. Es handle sich um verhaltensbedingte Vorwürfe. Beruhten die Eignungsmängel auf Umständen, die vom Arbeitnehmer steuerbar und abstellbar seien, komme lediglich eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsmängeln in Betracht. Jedenfalls sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren, stets auf eine Abmahnung zu verzichten. Der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten vollkommen beanstandungsfrei ausgeführt. Die ihm nach § 41 Satz 2 TVöD BT-V obliegenden Pflichten habe das Arbeitsgericht unzutreffend interpretiert und keine Abwägung mit den ihm zur Seite stehenden Grundrechten vorgenommen. Das Maß der Loyalitätspflicht eines Erziehers habe das Arbeitsgericht zu hoch angesetzt. Es fehle auch an Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.
Indizien habe das Arbeitsgericht falsch bewertet und dem Kläger ein rechtsradikales Weltbild unterstellt. Die Bewertungen seien alle unzutreffend und würden angegriffen. Während der gesamten Dauer seiner Beschäftigung - einschließlich des Anerkennungsjahres - habe er sein Aussehen und seinen Kleidungsstil nicht verändert. Er sei Fan des SV W, jedoch kein Hooligan. Ein Stadionverbot bestehe nicht. Als Fan des SV W habe er auch nicht zwangsläufig ein rechtsradikales Weltbild. Er habe "Kumpels" aus seiner Zeit, als er zur Schule gegangen sei. Diese seien ebensowenig Freunde im herkömmlichen Sinne wie "Freunde" bei Facebook. Sie hätten wiederum Bekannte und Arbeitskollegen, aus deren Kreis die Einladung zu einer Grillfete nach P gekommen sei. Als er dort hin gegangen sei, habe er nicht gewusst, dass es sich um eine Veranstaltung der NPD gehandelt habe. Er sei dort geblieben, weil er keine eigene Rückfahrmöglichkeit gehabt habe. Die Teilnahme an der Kundgebung der NPD sei nicht verfassungswidrig. Er habe die Reden gehört und welche Vorschläge die NPD zum Thema Bankenkrise gehabt habe. Er sei nicht Mitglied der NPD und auch nicht Anhänger und/oder Sympathisant. Die NPD sei im Übrigen so lange eine verfassungsgemäße Partei, wie sie nicht durch das Bundesverfassungsgericht verboten sei. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger mangelnde Distanzierung vorwerfe, sei der Kläger hierzu in der mündlichen Verhandlung nicht näher befragt worden. Verlinkungen auf seinem Facebook-Profil seien für das Arbeitsverhältnis irrelevant und sagten nichts über seine Loyalität sowie darüber aus, ob er zB den verlinkten Radiosender höre. Im Übrigen handle es sich um typische Verlinkungen, die bei Heranwachsenden üblich seien, die auch ein martialisches Auftreten wie der Kläger hätten. Bei der Kundgebung der Salafisten sei er von seinen kurdischen Bekannten eingeladen worden. Bedingt durch den Blickwinkel der Kamera werde ein Zusammenhang mit der NPD, die ebenfalls auf der Kundgebung gewesen sei, hergestellt. Er habe durch die Teilnahme an dieser Demonstration aber öffentlich seine demokratische Gesinnung belegt.
Die von ihm selbst geposteten Profilbilder stellten übliche Darstellungen in diesem Alter dar. Die Bilder seien alle älter, auch die Lego-Szene mit der Straßenschlacht und der Blutlache. Sie entsprächen einem gewissen Milieu, aber nicht einem rechtsradikalen verfassungsfeindlichen Weltbild. Er habe die Lego-Szene nicht auf dem öffentlich zugänglichen Teil seines Facebook-Profils veröffentlicht. Sein "Account" sei vielmehr "gehackt" und das Bild dann allgemein zugänglich gemacht worden. Auf dem Bild mit dem Messer habe der Kläger ein überzeichnetes, witziges martialisches Auftreten.
An der Bushaltestelle habe die Kollegin den Kläger nett provozieren wollen. Hierauf habe er mit einer Übertreibung reagiert. Der Beweisantrag des Klägers, wie die Kollegin, Frau M, die Bemerkung verstanden habe, sei vom Gericht nicht beachtet worden. Zu Frau M, einer praktizierenden Jüdin, habe der Kläger ein gutes berufliches und persönliches Verhältnis gehabt. Auch zu ihr habe er einen "Facebook-Freundschafts-Link". Dies passe nicht zu den vom Gericht als bewiesen festgestellten Wesenszügen und Verhaltensweisen.
Die Aufschrift auf dem Baseballschläger stelle für einen W Fan nichts Besonderes dar. Solche Lokalrivalitäten gebe es immer. Der Schläger sei im Spind gewesen, weil der Kläger mit den Kindern Baseball gespielt habe. Der Spind sei widerrechtlich geöffnet worden. Jedenfalls stelle dieser Umstand eine neue Tatsache dar, die in diesem Verfahren nicht nachgeschoben werden könne.
Das Gericht habe die Bewertung der einzelnen Indizien und die Interessenlage des Klägers nicht in die Güterabwägung einfließen lassen. Herr H, der Leiter des Kindergartens, könne bestätigen, dass sich der Kläger immer korrekt verhalten und es nie Anlass zu Beanstandungen gegeben habe. Der Kläger sei im Kindergarten beliebt gewesen. Er habe sich auch außerbetrieblich für Kinder eingesetzt und bei dem Sozialprojekt "Cultur Kids" ehrenamtlich mitgewirkt (Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. August 2015, Bl. 64 f. der Berufungsakte). Sein neuer Arbeitgeber sei mit seinen Leistungen sehr zufrieden (Anlage K 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 8. Februar 2016, Bl. 123 f. der Berufungsakte). Es dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht nur die beklagte S von dem punktuell zweifelhaften außerdienstlichen Verhalten des Klägers erfahren habe, sondern die Informationen umfangreich veröffentlicht und bewusst zielführend gestreut werden seien. Der Druck, der dadurch auf die Entscheidungsträger bei der S aufgebaut worden sei, dürfe die Güterabwägung nicht zu Ungunsten des Klägers beeinflussen. Zum bisherigen Verhalten des Klägers würden Auszüge aus seiner Personalakte vorgelegt (Zeugnis, Beurteilungen, Teilnahmebescheinigungen und eine Belobigung, Anlagen K 2 bis K 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 2. Februar 2016, Bl. 113 bis 121 der Berufungsakte).
Für den Kläger sei es allerdings unzumutbar, in das Arbeitsverhältnis zurückzukehren. Die beklagte S habe auch umliegende Gemeinden informiert, sodass diese nicht bereit gewesen seien, mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Deshalb sei das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2014 aufzulösen und die beklagte S zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe zwar in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, die aber nicht unter § 1a KSchG liegen sollte.
Der Kläger beantragt zuletzt:
Für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, stellt er folgenden Antrag:
Die beklagte S beantragt:
Die beklagte S verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie wiederholt ihr Vorbringen zum Ausschluss der Zurückweisungsmöglichkeit der Kündigungserklärung durch Herrn B sowie zur Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB.
Die beklagte S ist weiterhin der Auffassung, die Kündigung sei aus verhaltens- und personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Einer vorherigen Abmahnung habe es nicht bedurft. Werde die Kündigung auf das Fehlen der Eignung gestützt, sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Das Arbeitsgericht habe zu Recht eine gesteigerte Loyalitätspflicht des Klägers angenommen. Die Erziehungstätigkeit sei eine Aufgabe von großer staatspolitischer Bedeutung.
Das Verhalten des Klägers sei gerade nicht ohne Auswirkungen auf das bestehende Arbeitsverhältnis geblieben, wie die Lego-Szene, der Baseballschläger, die Thor-Steinar-Kleidung, der Vorfall an der Bushaltestelle, die Zigarettenpause, das Bild mit den dunkelhäutigen Kindern, der Stein im Zusammenhang mit dem 1. Mai sowie der Ordner mit dem Aufkleber "Löwenbrigade B" zeige. Bestritten werde, der Kläger sei eher zufällig zu der NPD-Veranstaltung in P gelangt und er sei zum Grillfest verblieben, weil er keine eigene Rückfahrmöglichkeit gehabt habe. Der Kläger sei als aktiver Anhänger der NPD nahezu "in erster Reihe" mitgelaufen. Dass das Bundesverfassungsgericht bisher kein Parteienverbot gegenüber der NPD verhängt habe, rechtfertige es nicht, davon auszugehen, dass es sich um eine verfassungsgemäße Partei handle. Bei dem Vorfall an der Bushaltestelle habe es sich nicht um eine nette gegenseitige Provokation gehandelt. Die rote Hakenkreuz-Armbinde der NSDAP sei durchgehend ein Erkennungszeichen für einzelne Untergliederungen von der SS bis zur HJ gewesen. Die rechtsradikale Gesinnung des Klägers sei nach einer solchen Äußerung offenkundig. Dass er mit dem Baseballschläger mit den Kindern gespielt habe, werde bestritten und zurückgewiesen. Der Spind sei nicht widerrechtlich geöffnet worden. Bestritten werde der nunmehr erstmals erfolgte Vortrag, das Bild mit den Lego-Spielfiguren sei von einem Dritten nach "Hacken" seines "Accounts" auf dem öffentlichen Teil des Facebook-Profils eingestellt worden. Nach den Profilangaben sei das Bild am 24. August 2012 in das Facebook-Profil des Klägers eingestellt worden. Noch heute sei es dort veröffentlicht. Der Kläger habe es nicht aus seinem Profil gelöscht. Der Vortrag sei im Übrigen verspätet.
Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung 25 Jahre alt gewesen. Von einem Heranwachsenden könne keine Rede sein. Die Behauptung, er sei im Kindergarten beliebt gewesen, werde zurückgewiesen. Ob der Kläger in der Zeit von 2002 bis 2007 in einer Kindertheatergruppe engagiert gewesen sei, sei ohne Belang. Rückschlüsse auf seine Gesinnung im Kündigungszeitpunkt könnten hieraus nicht gezogen werden. Mit dem Hinweis auf verschiedene Zeugnisse und Teilnahmebescheinigungen werde nichts ausgesagt. Sie dokumentierten entweder Pflichtnachweise oder übliche Seminarteilnahmen. Der neue Arbeitgeber sei offenkundig ein privatrechtlicher Arbeitgeber, der ein "bestelltes Gefälligkeitszeugnis" erstellt habe. Es sei auch nicht zutreffend, dass die beklagte S aufgrund des breiten Empfängerkreises der E-Mail von 6. Mai 2014 keine andere Handlungsalternative als den Ausspruch einer Kündigung gehabt habe. Die beklagte S habe sich gerade nicht blindlings die Vorwürfe zu eigen gemacht, sondern eine umfangreiche Befragung im Kinderhort veranlasst. Gerade diese habe die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe bestätigt.
In der Berufungsverhandlung hat der Kläger konkrete Ausführungen zu dem Verdacht getätigt, Sch habe das "Hitlerbild" im Einvernehmen und unter seiner Mitwirkung erstellt, und Beweis angetreten. Ebenso hat er zum Beweis dafür, dass er mit dem Baseballschläger mit den Hortkindern gespielt hat, Beweis angetreten. Er besitze keinen Ball zum Baseballspielen. Er habe mit den Kindern und Herrn W, einem weiteren Erzieher, aber mit Tennisbällen und dem Baseballschläger gespielt. Zudem hat er ausgeführt, dass sich aufgrund der baulichen Gegebenheiten im C -Stadion ein Kontakt zu Fans der Kategorie C nicht habe verhindern lassen. Zu dem Streit zwischen einem deutschen und einem ausländischen Kunden in einem türkischen Gemüseladen hat er ausgeführt, die Kollegin habe diesen Vorfall sinngemäß dahin wiedergegeben, was ihr Unfassbares passiert sei ("Ihr glaubt nicht, was mir gestern passiert ist ..."). Sodann habe sie berichtet, dass sich die Kunden über einen Salatkopf gestritten hätten. In der Tat habe er diesen Streit nicht fassen können und habe darüber gelacht, ebenso wie seine anderen Kollegen. Hintergrund des Lego-Bildes sei gewesen, dass es von verschiedenen Fan-Gruppen Nachstellungen von solchen Szenen gebe, die zum Teil auch pyrotechnisch hinterlegt seien. Solche Szenen gehörten in der Community dazu. Bei der NPD-Kundgebung sei er nur ca. 20 Minuten mitgelaufen, danach habe er sich von der Kundgebung entfernt und sich abseits gestellt, da er die Inhalte ("Grütze") nicht geteilt habe. Ohne seine Freunde wäre er aber nicht heimgekommen. Da es sich um "Feindesgebiet" gehandelt habe, wäre es für ihn schwierig geworden, wenn er allein in P geblieben wäre.
Auf Frage des Gerichts, warum dieser Vortrag erst im Berufungstermin erfolge, hat der Kläger erläutert, sein Vater, der ihn erstinstanzlich vertreten habe, habe ihm geraten, im gerichtlichen Verfahren nichts zu sagen, da dies nichts bringe.
Die beklagte S hat diesen Vortrag als verspätet gerügt. Selbst wenn der Kläger mit dem Baseballschläger mit den Kindern gespielt habe, sei dies umso schlimmer. Bereits das Vokabular des Klägers, der von "Feindesgebiet" und "Schlacht" gesprochen habe, bestätige, dass er als Erzieher ungeeignet sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie ist auch form- und fristrecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). In der Berufungsbegründung sind ua. die Umstände bezeichnet, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch nur zum Teil begründet. Die Kündigung vom 23. Mai 2014 ist als außerordentliche Kündigung unwirksam. Der beklagten S ist es nicht unzumutbar gewesen, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Dagegen ist die ordentliche Kündigung wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende zum 30. September 2014 beendet. Der Auflösungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag bezüglich der ordentlichen Kündigung nicht eingetreten ist.
1. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist dahin zu verstehen, dass der Formulierung "sondern über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht" keine eigenständige Bedeutung zukommt, die über den punktuellen Antrag bezogen auf die Kündigung vom 23. Mai 2014 hinausgeht. Dies hat der Kläger im Berufungstermin ausdrücklich klargestellt.
2. Unschädlich ist, dass die beklagte S erstinstanzlich nicht ausdrücklich in einer der mündlichen Verhandlungen beantragt hat, die Klage abzuweisen. Sie hat bereits durch die Ankündigung des Klageabweisungsantrags im Schriftsatz vom 5. Juni 2014 deutlich gemacht, dass sie dieses Ziel verfolgt. Ihr gesamtes Prozessverhalten bestätigt diesen Willen.
3. Die außerordentlich, hilfsweise ordentliche Kündigung ist nicht nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, weil ihr keine Vollmachtsurkunde beigefügt war und der Kläger die Kündigung deswegen unverzüglich zurückgewiesen hat. Das Zurückweisungsrecht war nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die beklagte S hat den Kläger über das Kündigungsrecht des Leiters des Fachbereichs Personal, Herrn B, ausreichend vor Ausspruch der Kündigung in Kenntnis gesetzt.
a) Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 Satz 2 BGB aber dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber dem Erklärungsempfänger die Bevollmächtigung vorher mitgeteilt hat. Folge der Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB ist - unabhängig vom Bestehen der Vollmacht - die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (st. Rspr., vgl. nur BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn 20, AP BGB § 174 Nr. 21).
b) Der Kündigungserklärung des Leiters des Fachbereichs Personal, Herr B, im Schreiben vom 23. Mai 2014 war keine auf ihn lautende Vollmachtsurkunde beigefügt. Zu Gunsten des Klägers soll davon ausgegangen werden, dass die Zurückweisungserklärung seines Vaters als sein damaliger Bevollmächtigter ihrerseits keinen Wirksamkeitsbedenken bzgl. der Vorlage einer Vollmacht unterliegt. Ob sein Vater noch als Rechtsanwalt zugelassen war oder nicht, kann daher dahinstehen, ebenso die Frage, ob die Zurückweisung rechtzeitig erfolgt ist.
c) Das Zurückweisungsrecht war jedenfalls gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die beklagte S hat den Kläger ausreichend darüber in Kenntnis gesetzt, dass Herr B zum Ausspruch von Kündigungen befugt gewesen ist.
aa) Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll zum einen nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Er soll zum anderen vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Das Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB muss darum ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 23, AP BGB § 174 Nr. 21). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Inkenntnissetzen iSd. § 174 Satz 2 BGB vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - zB durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Stelle berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei reicht allerdings die bloße Übertragung einer solchen Funktion nicht aus, wenn diese Funktionsübertragung aufgrund der Stellung des Bevollmächtigten im Betrieb nicht ersichtlich ist und auch keine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Vielmehr ist es erforderlich, dass der Erklärungsempfänger davon in Kenntnis gesetzt wird, dass der Erklärende diese Stellung tatsächlich innehat. Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass die Berufung eines Mitarbeiters auf die Stelle eines Personalleiters oder eine ähnliche Stelle zunächst ein rein interner Vorgang ist. Ein Inkenntnissetzen iSd. § 174 Satz 2 BGB verlangt aber begriffsnotwendig auch einen äußeren Vorgang, der diesen inneren Vorgang öffentlich macht und auch die Arbeitnehmer erfasst, die erst nach einer eventuell im Betrieb bekannt gemachten Berufung des kündigenden Mitarbeiters in eine mit dem Kündigungsrecht verbundene Funktion eingestellt worden sind (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 25, AP BGB § 174 Nr. 21).
bb) Den Anforderungen des § 174 Satz 2 BGB ist daher erst dann genügt, wenn der Erklärungsempfänger von der Person des Stelleninhabers in Kenntnis gesetzt ist. Dabei genügt es nicht, dass sich die Zuordnung der Person zur Funktion aus öffentlich zugänglichen Quellen ergibt. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vertretenen zur Information des Arbeitnehmers. Dafür reicht es aus, den Arbeitnehmer aufzufordern, sich über die Organisationsstruktur aus den ihm übergebenen Unterlagen oder dem ihm zugänglichen Intranet zu informieren, sofern sich aus diesen Quellen ergibt, wer die mit der Vertretungsmacht verbundene Funktion konkret bekleidet (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 26, AP BGB § 174 Nr. 21). Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer von der ihm aufgezeigten Möglichkeit zur Information vor Zugang der Kündigung tatsächlich Gebrauch macht. Den Anforderungen des § 174 Satz 2 BGB ist auch dann genügt, wenn dies nicht oder erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens geschieht (BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 30, aaO).
cc) Danach bekleidet Herr B eine Stellung, die mit der Kündigungsbefugnis einhergeht. Die beklagte S hat den Kläger zudem ausreichend über die Person des Herrn B als Leiter des Fachbereichs Personal und damit kraft seiner Stellung als zur Kündigung Befugten in Kenntnis gesetzt.
(1) Im Rahmen des § 174 Satz 2 BGB ist Prüfungsgegenstand, ob die Vorlage einer Vollmacht entbehrlich gewesen ist, weil der Kündigungsempfänger über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden ist. Das Bestehen der Kündigungsbefugnis an sich ist dagegen nicht Gegenstand des Zurückweisungsrechts des Kündigungsempfängers, über das die Parteien aber streiten (BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 38, AP BGB § 174 Nr. 20). Richtet ein Arbeitgeber eine Abteilung für Personalangelegenheiten ein und weist er dieser Abteilung das Kündigungsrecht zu, ist deren Leiter - unabhängig von der Bezeichnung als Personalleiter oder Personalabteilungsleiter oder wie hier "Leitung Fachbereich Personal" in aller Regel in eine Stellung berufen, die typischerweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist (vgl. hierzu bereits BAG 30. Mai 1972 - 2 AZR 298/71 - zu II. 2. der Entscheidungsgründe, AP BGB § 174 Nr. 1). Dementsprechend ist im öffentlichen Dienst in der Regel der Leiter des Referats für Personalangelegenheiten bzw. wie hier des Fachbereichs Personal in eine Stellung mit Kündigungsbefugnis berufen (vgl. Schmiegel/Yalcin ZTR 202011, 395, 400).
Diese Voraussetzungen treffen auf Herrn B zu. Herr B musste seine Vollmacht auch nicht durch den Zusatz "i.V." kenntlich machen. Denn er war bereits in die entsprechende Stellung berufen, die mit der Vollmacht ausgestattet gewesen ist. Umgekehrt führt der Zusatz "i.V." nicht dazu, dass von einer Bevollmächtigung auszugehen und die Vorlage einer Vollmacht nicht erforderlich wäre.
(2) Der Kläger war auch iSd. § 174 S. 2 BGB über die Kündigungsbefugnis des Herrn B in Kenntnis gesetzt. Mit dem Anschreiben vom 19. August 2010 zum Arbeitsvertrag und damit lange Zeit vor der Kündigung ist ihm aufgezeigt worden, dass er sich anhand des Intranets über die Organisationsstruktur der Stadtverwaltung informieren kann. Darin findet sich die Rubrik "Unsere Organisation", Unterpunkt "Dienststellen/Stabsstellen", Unterpunkt "11 Personal". Hier findet sich Herr B als Leiter des Fachbereichs Personal. Einer weitergehenden Inkenntnissetzung des Klägers über die Person des (kündigungsberechtigten) Fachbereichsleiters Personal bedurfte es nicht. Unerheblich ist, dass Kläger nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren konnte und damit auch keine Möglichkeit mehr gehabt hat, sich über die ihm benannten Quellen kundig zu machen. Es genügt, dass er zuvor die Möglichkeit gehabt hat. Wenn er hiervon vor Zugang der Kündigung keinen Gebrauch macht, ändert dies nichts daran, dass er zuvor hätte erfahren können, wer im Arbeitsverhältnis zur Kündigung berechtigt ist.
4. Die außerordentlich, hilfsweise ordentliche Kündigung ist auch nicht nach § 180 Satz 1 BGB unwirksam, weil Herrn B die Bevollmächtigung zur Kündigung fehlte.
Der Kläger führt zunächst zutreffend aus, dass allein das Amt eines Leiters des Fachbereichs Personal nicht zu Kündigungen berechtigt. Zutreffend verweist er insofern darauf, dass der Oberbürgermeister kraft seines Amtes sowie der Aufgabenübertragung in § 19 Abs. 3 Nr. 2 der Hauptsatzung der S kündigen durfte. Das Kündigungsrecht musste daher zunächst vom Oberbürgermeister auf den Fachbereich Personal übertragen werden. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung daher im Hinblick auf § 19 Abs. 3 Nr. 2 der Hauptsatzung der S behaupten will, das Kündigungsrecht sei nur auf den Oberbürgermeister übertragen, nicht jedoch auf den Leiter des Fachbereichs Personal, führt dies dennoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Kläger hat die Kündigung im Schreiben vom 27. Mai 2014 allein wegen Fehlens einer Originalvollmacht nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen. Das Bestehen der Kündigungsbefugnis an sich hat er weder geltend gemacht noch ist sie Gegenstand des Zurückweisungsrechts des Kündigungsempfängers nach § 174 Satz 1 BGB (BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 38, AP BGB § 174 Nr. 20). Wenn es tatsächlich an einer Bevollmächtigung als solche gefehlt haben sollte, wäre die Kündigung zwar grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Der Kläger hat die Kündigung jedoch nicht "bei der Vornahme" beanstandet, sondern erstmals in der Berufungsbegründung, die der beklagten S am 2. September 2015 (vgl. Empfangsbekenntnis, Bl. 69 der Berufungsakte) zugestellt worden ist. Gründe für sein Zuwarten hat der Kläger nicht benannt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, er habe die Rüge "bei Vornahme" der Kündigung erhoben. Dementsprechend war die Kündigung in entsprechender Anwendung von § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB nur schwebend unwirksam und genehmigungsfähig. Eine solche Genehmigung hat die beklagte S jedenfalls konkludent dadurch erteilt, dass sie im vorliegenden Rechtsstreit die Kündigung des Herrn B gegen sich gelten lassen und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 13, AP BGB § 626 Rn. 232; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 33, AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72).
5. Die Kündigung ist als außerordentliche unwirksam. Zum einen fehlt es in Bezug auf die von der beklagten S behaupteten verfassungsfeindlichen Einstellung am weitergehenden Vorwurf, der Kläger fördere selbst verfassungsfeindliche Bestrebungen, so dass ein wichtiger Grund nicht zu erkennen ist. Soweit beim Kläger dagegen eine mit dem Erzieherberuf nicht in Einklang zu bringende Einstellung zu Gewalt zu bejahen ist, ist es der beklagten S nicht unzumutbar, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Die nach § 626 Abs. 1 BGB durchzuführende Interessenabwägung fällt insofern zu Gunsten des Klägers aus.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39, AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72).
b) Soweit die beklagte S dem Kläger eine verfassungsfeindliche Einstellung vorwirft und behauptet, er sei Anhänger der neonazistischen Partei NPD, genügt dies nicht, um eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Auch wenn zu Gunsten der beklagten S davon ausgegangen würde, dass ua. angesichts der Teilnahme an der NPD-Veranstaltung sowie der Inhalte seiner Facebook-Profile Zweifel an der Verfassungstreue des Klägers und damit an seiner nach § 41 Satz 2 TVöD BT-V normierten besonderen Loyalitätspflicht bestehen, genügt dies nicht, um einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. Begründete Zweifel an der Verfassungstreue mit der Folge eines Eignungsmangels sind nicht schon dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes Anhänger einer verfassungsfeindlichen Partei oder einer sonstigen verfassungsfeindlichen Organisation ist. Der Kläger mag mit dem Satz gegenüber seiner Kollegin an der Bushaltestelle "Dann hätte er Springerstiefel an und würde ein rotes Band am Arm tragen", dem Gutheißen der Beschimpfung "Sieg Heil, Du Fickfehler", dem Bedauern darüber, dass mehr "schwarze" Kinder gemalt werden als "weiße" ebenso wie bei den Verknüpfungen auf seinen Facebook-Profilen und aufgrund der Teilnahme an der NPD-Kundgebung sowie dem anschließenden Grillfest manifestiert haben, dass er Anhänger der NPD ist und rechtsradikale Ideale teilt. Er hat damit aber noch nicht zu erkennen gegeben, dass es ihm an der Bereitschaft zur Verfassungstreue fehlt (vgl. hierzu nur BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 4 c) der Entscheidungsgründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 24; 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 31, AP BGB § 123 Nr. 69). Dasselbe gilt bzgl. des Verdachts der beklagten S, der Kläger habe aktiven Anteil an dem Bild, das Sch gemalt hat. Der Kläger mag politisch unerwünschte Einstellungen haben und daraus mag ein für die Erziehung von Kindern ungeeigneter Humor folgen, dass er seiner Loyalitätspflicht nach § 41 Satz 2 TVöD BT-V nicht nachkommt, ergibt sich daraus noch nicht.
c) Zu Gunsten der beklagten S kann unterstellt werden, dass der offenbar gewordene Mangel in der charakterlichen Eignung des Klägers "an sich" als wichtiger Grund zur Kündigung geeignet war (vgl. nachfolgend 6. der Entscheidungsgründe) und damit ein weiterer Einsatz des Klägers im Kinderhaus ausgeschlossen war. Im Streitfall war der beklagten S jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten. Zwar ist zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass dieser seinen Eignungsmangel - anders als etwa in Fällen einer Erkrankung - selbst zu vertreten hat. Er hat sich in der Vergangenheit im Arbeitsverhältnis auch tatsächlich ausgewirkt (vgl. im Einzelnen nachfolgend 6. c) bb) der Entscheidungsgründe). Die Beklagte hat aber keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass in naher Zukunft bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 2014 insoweit mit erneuten konkreten Beeinträchtigungen zu rechnen gewesen wäre. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich Eltern der betreuten Kinder bereits unmittelbar nach den Ermittlungen der beklagten S mit massiv vorgebrachten Bedenken an das Kinderhaus gewandt und die sofortige Freistellung des Klägers bzw. jedenfalls die anderweitige Betreuung ihrer Kinder verlangt haben. Welches Gewicht einer solchen Forderung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugekommen wäre, kann daher dahinstehen. Der angesichts des Verhaltens des Klägers berechtigten Besorgnis, der Kläger erziehe die ihm anvertrauten Kinder nicht zu gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten (vgl. hierzu nachfolgend 6. c) bb) (1) der Entscheidungsgründe), wird schon mit einer ordentlichen Kündigung Rechnung getragen.
6. Die Kündigung vom 23. Mai 2014 ist durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Dem Kläger fehlt die notwendige Eignung zur Ausübung seiner Tätigkeit als Erzieher.
a) Durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 KSchG wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erbringen und eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen nicht in Betracht kommt (vgl. nur BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 57, AP BGB § 123 Nr. 72). Auch strafbares außerdienstliches Verhalten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen, selbst wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich nicht treffen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 26, AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72).
b) Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe - soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen - zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40, NZA 2016, 161).
Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig "aus der Luft gegriffen" ist - iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41, aaO).
c) Hiervon ausgehend verdeutlicht der Vortrag der beklagten S, dass dem Kläger die erforderliche Eignung, als Erzieher weiterhin tätig zu sein, fehlt. Dabei kann allerdings Vorbringen, das der Kläger erstmals in der Berufungsverhandlung vorgebracht hat, nicht berücksichtigt werden.
aa) Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit das Vorbringen nach § 67 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG zulässig ist, vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht.
Wird zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen, die erstmals in der Berufungsverhandlung vorgetragenen Tatsachen, die für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung entscheidungserheblich sein konnten, seien im zweiten Rechtszug nach § 67 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ArbGG noch zulässig gewesen, so musste das entsprechende tatsächliche Vorbringen nach § 67 Abs. 4 ZPO in der Berufungsbegründung vorgebracht werden. Einer der Ausnahmefälle, in denen das nicht in der Berufungsbegründung enthaltene neue Vorbringen des Klägers nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG noch hätte zugelassen werden können, liegt nicht vor. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung zu den einzelnen Vorwürfen "Sch", "NPD-Kundgebung", "gewaltbereite Fans des SV W", "Baseballschläger", "Bericht einer Kollegin über einen Streit zweier Kunden" erstmals (substantiierten) Sachvortrag und/oder Beweis angetreten hat, der den Sachverhalt zu seinen Gunsten in einem anderen Licht erscheinen lässt, hätte dieses Vorbringen unweigerlich zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Die benannten Zeugen hätten - soweit das Vorbringen entscheidungserheblich sein konnte - erst geladen werden müssen, der beklagten S hätte zuvor Gelegenheit gegeben werden müssen, dem Sachvortrag nachzugehen und hierzu Stellung zu nehmen. Die Verspätung des Vorbringens war auch entweder durch den Kläger oder seinen Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verschuldet. Insbesondere waren weder neuer Vortrag der beklagten S oder sonst erstmals im Berufungsverfahren auftretende Umstände Grund dafür, dass der Kläger Vortrag wie im Berufungstermin leistet (vgl. hierzu BAG 12. März 2015 - 6 AZN 1087/14 - Rn. 4 mwN.). Der Kläger hat auf die Frage des Berufungsgerichts, warum der Vortrag erst im Berufungstermin erfolge, geantwortet, sein Vater, der ihn erstinstanzlich vertreten hat, habe ihm angeraten, im gerichtlichen Verfahren nichts zu sagen, denn das würde nichts bringen. Dass diese "Strategie" dazu führt, dass das Vorbringen der beklagten S der Beurteilung der der Kündigung zu Grunde liegenden Vorwürfe zu Grunde zu legen ist, liegt auf der Hand (§ 138 Abs. 3 ZPO). Der Kläger muss sich jedenfalls die fehlerhafte Einschätzung seiner Prozessbevollmächtigten entgegen halten lassen (vgl. hierzu BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II. 2. a) der Entscheidungsgründe, AP ZPO § 138 Nr. 11; GMP/Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 67 Rn. 29).
Es kann deshalb offen bleiben, ob das neue Vorbringen nicht schon entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig in den Prozess eingeführt worden ist und dies auf grober Nachlässigkeit beruhte, sodass schon § 67 Abs. 3 ArbGG angesichts der offensichtlichen Verzögerung des Rechtsstreits durch das erheblich verspätete Vorbringen die Zurückweisung dieses Vorbringens gerechtfertigt hätte.
bb) Das Auftreten und die Äußerungen des Klägers lassen erkennen, dass er nicht die Voraussetzungen erfüllt, die an einen Erzieher zu stellen sind. Ein Erzieher muss die Gewähr dafür bieten, dass er die ihm anvertrauten Kinder zu sozialen, gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten erzieht. Sein Verhalten lässt das Gegenteil erkennen. Hierfür besteht nicht nur der dringende Verdacht. Die Tatsachen stehen vielmehr fest.
(1) Der Kläger hat seine theoretische Ausbildung bei der H -Schule W1, einer Fachschule für Sozialpädagogik, durchlaufen (vgl. Zeugnis vom 15. Juli 2009, Bl. 113 der Berufungsakte). Für diese Schule galt zum damaligen Zeitpunkt die Verordnung des Kultusministeriums über die Ausbildung und Prüfung an den Fachschulen für Sozialpädagogik (ErzieherVO) vom 13. März 1985. In § 1 ist der Zweck der Ausbildung geregelt. Danach soll die Erzieherausbildung dazu befähigen, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit ganzheitlich zu fördern. Der Personalrat hat dementsprechend in seinen Stellungnahmen im Rahmen der Beteiligung nach dem LPersVG ausgeführt: "Das Archivieren oder gar Ankündigen von solchen Ausschreitungen auf Gegenständen in Verbindung mit dem Wort "destroy" (zerstören) und der Verzierung durch stilisiertes Blut, macht aus unserer Sicht deutlich, dass sich Herr N von der Gewaltbereitschaft dieser Hooligans nicht distanziert. Da in unseren Kinderhäusern eine gewaltfreie und tolerante Pädagogik gelebt wird, ist uns nicht ersichtlich, wie Personen, die ein solches Gedankengut und Verhalten verbreiten pädagogisch in unseren Kinderhäusern arbeiten können." Und weiter: "Die Arbeit mit Kindern und Jugendlichen ist ein hochsensibler Bereich. Steht sie doch unter anderem unter einem besonderen Vertrauensschutz, bezogen auf Werte, Wertevermittlung und angemessenen Umgang mit Schutzbefohlenen aus unterschiedlichen familiären und kulturellen Kontexten." Gewaltverherrlichung bzw. unreflektierter Umgang mit Gewaltverherrlichung und Gewaltbereitschaft ist damit nicht in Einklang zu bringen.
Die beklagte S geht zu Recht davon aus, dass der Kläger nicht über die die für einen Erzieher unabdingbar notwendige Fähigkeit verfügt, zwischen dem natürlichen Bedürfnis von Kindern und Jugendlichen, Streitigkeiten auch durch Rangeln und Raufen auszutragen, und Gewaltverherrlichung zu unterscheiden. Die Schulung "Rangeln und Raufen - Faires Kämpfen in Kindergarten und Hort" hat dem Kläger im Mai 2012 vor Augen geführt, dass den Kindern eine "faire" Art von Konfliktlösung beizubringen ist. Gewaltverherrlichung, die mit Körperverletzung und Beleidigung einhergeht, ist damit nicht in Einklang zu bringen.
(2) Bereits das "Legobild" spricht eine eindeutig gewaltverherrlichende Sprache. Es stellt einen Kampf zwischen - rivalisierenden - Gruppen vor dem Hintergrund eines Polizeieinsatzes nach. Der Kampf führt dazu, dass eine Figur zu schweren körperlichen Schäden kommt: Sie liegt am Boden, an ihrem Kopf hat sich eine große Blutlache gebildet, der Täter tritt mit dem Fuß zu. Rechts daneben tritt eine Person eine andere, so dass diese im Fallen begriffen ist. Es mag sein, dass solche Szenen zur "Community" gehören, in der der Kläger sich in seiner Freizeit bewegt. Seine Eignung als Erzieher, der Kindern ua. gewaltfreies Austragen von Konflikten beibringen soll, ist damit allerdings erschüttert. Ihm war das Erstellen einer solchen Gewaltszene auch so wichtig, dass er es für nötig befunden hat, Material des Kinderhauses zu verwenden, um im Kinderhaus die Szene nachzustellen. Der Kläger hat damit auch den direkten Bezug zur seiner Dienststelle hergestellt. Er hat vorhandenes Material an seinem Arbeitsplatz benutzt, um den in der "Community" üblichen "Hobbies" nachzugehen. Mag er das Legobild auch nicht zum Spiel mit den Kindern benutzt haben - dies bedeutet nur, dass er nicht noch einen zusätzlichen Schritt zu weit gegangen ist, ohne dass dies aber seine grundsätzliche Eignung als Erzieher wiederherstellen könnte.
Unerheblich ist das Vorbringen des Klägers, sein Facebook-Profil sei "gehackt" worden und das Bild erst dadurch im öffentlichen Teil seines Profils einsehbar geworden. Er hat offensichtlich nichts getan, um die "Veröffentlichung" rückgängig zu machen. Damit muss er es sich auch zurechnen lassen, dass Dritte ohne Hindernis das Legobild sehen können.
(3) Wie ernst es dem Kläger mit seiner Einteilung von Fans in Freund und Feind ist und wie sehr er insofern eine grundsätzliche Ablehnung von Gewaltbereitschaft vermissen lässt, zeigt sich darin, dass er noch im Berufungstermin von "Feindesgebiet" gesprochen hat, als er zur Teilnahme an der NPD-Kundgebung und dem nachfolgenden Grillfest in P Stellung bezogen hat. Es wäre für ihn "blöd" geworden, wenn er nicht zum Grillfest mitgegangen, sondern allein in P geblieben wäre, da er nicht alleine heimgekommen wäre und sich - wörtlich - "um in der Fußballersprache zu bleiben, im Feindesgebiet" aufgehalten habe. Stellt ganz P "Feindesgebiet" dar? Sind sämtliche Einwohner in P "Feinde"? Es ist schon nicht erkennbar, dass der Kläger als SV W-Fan z.B. durch seine Kleidung erkennbar gewesen sein könnte. Er muss also entweder den Fans des "Feindesgebietes" von früheren Spielen und entsprechender Zugehörigkeit zum gewaltbereiten Fanblock und damit für diese als "Feind" bekannt gewesen sein oder aber der Kläger hat die Einteilung in "Freund" und "Feind" so verinnerlicht, dass sie auch ohne berechtigten Anlass sein Verhalten prägt. Eine solche Einteilung der (Fußball-)Welt in gut und böse ist mit der Aufgabe des Klägers, Kindern zu vermitteln, dass die Vielfalt an Einstellungen, Interessen und Zugehörigkeiten zu unterschiedlichsten Gruppen zu akzeptieren ist, ohne dass der andere ein "Feind" ist, nicht in Einklang zu bringen.
(4) Dass es dem Kläger im Umgang mit Konflikten auch im Übrigen nicht gelungen ist, ein Vorbild, jedenfalls aber nicht negative Abschreckung für Kinder zu sein, zeigt auch sein im Verfahren vor dem Amtsgericht Mannheim - 24 Cs 503 Js 28799/13 - strafrechtlich geahndetes Verhalten. Seine erstinstanzlichen Versuche, der Abkürzung "A.C.A.B." einen anderen Sinn zu geben, müssen scheitern. Unstreitig (vgl. nur LG Mannheim Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 S 163/14 - zu 3. d) (2) der Entscheidungsgründe; nachfolgend Staatsgerichtshof Baden-Württemberg 2. November 2015 - 1 VB 28/15 - zu B. II. 2. a ) bb) (2) der Gründe, Justiz 2015, 350) kommt dieser Buchstabenkombination die Bedeutung "all cops are bastards" - alle Polizisten sind Bastarde - zu. Auch wenn gegenüber dem Kläger selbst kein Stadionverbot verhängt worden sein sollte: Der Schriftzug "A.C.A.B." stellt grundsätzlich eine Beleidigung dar (§ 185 StGB) und ist vom Landgericht Mannheim als sachlicher Grund gewertet worden, der die Verhängung eines Stadionverbots rechtfertigt. Der Staatsgerichtshof Baden-Württemberg hat hierzu ausgeführt:
Auch wenn der Kläger nicht derjenige gewesen sein mag, der die Initiative zur Änderung der T-Shirts ergriffen hat, sondern dieses nur erworben und getragen hat, ändert dies nichts an der Tatsache, dass sich der Kläger mit dem Tragen des T-Shirts eine Einstellung zu eigen gemacht hat, die Sicherheitsbedenken als berechtigt erscheinen lässt. Diese aus dem außerdienstlichen Verhalten berechtigten Bedenken haben beim Kläger allerdings auch Eingang in sein dienstliches Verhalten gefunden (vgl. bereits vorstehend (2) sowie nachfolgend (5) und (6) der Entscheidungsgründe).
Die mündliche Verhandlung im Strafverfahren hat zwar erst am 27. Mai 2014 und damit nach Ausspruch der Kündigung stattgefunden. Gründe, die erst nach der Kündigung entstanden sind, können zwar grundsätzlich nicht zur Rechtfertigung der bereits ausgesprochenen Kündigung herangezogen, sondern nur zum Anlass für eine weitere Kündigung genommen werden. Etwas anderes gilt aber, wenn nachträgliche Gründe die früheren Umstände, die zu der Kündigung geführt haben, weiter aufhellen und ihnen ein größeres Gewicht als Kündigungsgrund verleihen. Zwischen den neuen Vorgängen und den vor der Kündigung entstandenen Gründen müssen dann aber enge Beziehungen bestehen, die nicht außer Acht gelassen werden können, ohne einen einheitlichen Lebensvorgang zu zerreißen. Bei den unter diesen Voraussetzungen verwertbaren späteren Umständen handelt es sich nicht um echte neue Kündigungsgründe, sondern um später erworbene Erkenntnisse, die eine bessere Würdigung der alten Gründe ermöglichen (vgl. nur APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 Rn. 54 mwN.). Dies trifft auf den vorliegenden Sachverhalt zu: Die beklagte S hat sich auf ein Telefonat am 12. Mai 2014 mit dem Geschäftsführer des SV W berufen. In diesem wurde mitgeteilt, dass gegen den Kläger wegen der Beleidigung von Polizisten ein Stadionverbot verhängt worden ist. Genau wegen dieses Vorfalls fand am 27. Mai 2014 die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht Mannheim statt, in deren Folge der Kläger wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist.
(5) Wenn der Kläger zu einem Kind, das ihm einen großen Stein zeigt, sagt: "Der ist sicher gut für den 1. Mai", dann zeigt sich auch darin, dass der Kläger aus harmlosen Zusammenhängen gewalttätige Szenarien ableitet und sich darüber hinaus nicht einmal davor scheut, dies vor einem Kind laut auszusprechen. Dem Kläger ist zwar darin recht zu geben, dass der 1. Mai zuvörderst nicht mit rechtsradikalem Gedankengut in Verbindung gebracht wird, sondern mit der Arbeiterbewegung. Zugunsten des Klägers kann auch unterstellt werden, dass das Kind weder die politische Dimension noch das Ausmaß an Gewalt, das sich am 1. Mai zum Teil Bahn bricht, verstanden hat. Der Kläger hätte aber spätestens dann Farbe bekennen müssen, wenn das Kind, was der altersgerechten Neugier entsprochen hätte, schlicht zurückgefragt hätte, was er denn mit der Bemerkung meint oder was denn am 1. Mai los sei. Es entspricht seiner Einstellung zur Polizei, wie sie sich auf dem T-Shirt "A.C.A.B." gezeigt hat, dass sich ihm beim Anblick des Steins direkt ein Zusammenhang mit gewalttätigen Auseinandersetzungen am 1. Mai auftut und er an bewaffneten Widerstand gegen staatliches Handeln denkt. Diese Einstellung passt allerdings nicht zum Auftrag des Kinderhauses, die darin betreuten Kinder in ihrer Entwicklung zu gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu fördern. Gemeinschaftsfähigkeit setzt voraus, dass Konflikte gewaltfrei gelöst werden.
(6) In dieses Gesamtbild fügt es sich dann auch ein, wenn der Kläger in seinem Spind einen Baseballschläger mit dem Aufkleber "Destroy KSC" aufbewahrt. Der Schläger stammt von "B" und wird dort unter der Rubrik "Selbstverteidigung" geführt. Der Schläger mag nicht besonders groß sein, das "Zerstören" eines anderen Fußballclubs mag auch kein unüblicher Sprachgebrauch bei Fußballfans des Vereins SV W sein. Der Aufkleber mit dem blutverschmierten Mund des "Joker" und den stilisierten Blutflecken auf der Schrift stellt jedoch einen eindeutigen Zusammenhang dahin her, dass der Baseballschläger nicht - nur - als Spielzeug, sondern gerade auch als Werkzeug benutzt werden kann, mit dem einem anderen erhebliche Verletzungen zugefügt werden können. Selbst wenn der Kläger daher den Baseballschläger als Spielzeug zusammen mit Tennisbällen benutzt hat, um den Kindern das Baseballspielen beizubringen: Jedem Kind wird die Bedeutung von Schläger und Blut einleuchten, wenn beides derart plakativ zusammengebracht wird. Mit der Erziehung zu gewaltfreiem Verhalten hat dies nichts zu tun. Was - nach den Worten des Klägers - für einen W-Fan normal sein mag, ist es nicht für Kinder und Jugendliche. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger den Schläger zumindest nicht schlicht ohne den Aufkleber benutzt hat. Auch wenn er an Ausschreitungen in dem Spiel am 23. März 2013 nicht aktiv beteiligt gewesen ist, archiviert er durch das Beibehalten des Aufklebers auf dem Schläger die Gewalt, die sich damals entladen hat. Warum sollte er das tun, wenn nicht, weil er die Gewalt befürwortet, jedenfalls aber als normal angesehen hat?
Der Baseballschläger kann als Kündigungsgrund entgegen der Auffassung des Klägers auch herangezogen werden. Dabei kann dahin stehen, ob eine Situation gegeben ist, in der die Gerichte für Arbeitssachen befugt sind, Erkenntnisse zu verwerten, die sich eine Prozesspartei durch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht verschafft hat, weil die Abwägung der beteiligten Belange ergibt, dass das Interesse an einer Verwertung der Beweise trotz der damit einhergehenden Rechtsverletzung das Interesse am Schutz der Daten überwiegt (vgl. hierzu BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 244). Selbst der Kläger behauptet nicht, sein Spind sei bereits aufgebrochen gewesen, als er am 4. Juni 2014 seine persönlichen Sachen geholt hat. Wurde der Schläger aber erst gefunden, nachdem der Kläger seinen Spind ausgeräumt hatte, ist nicht erkennbar, wie das Auffinden des Baseballschlägers noch rechtswidrig gewesen sein kann. In der Berufungsverhandlung ist er dem entsprechenden Hinweis des Gerichts, dass nicht nachvollziehbar sei, wie der Kläger zu dieser Behauptung komme, auch nicht entgegen getreten. Einer Beweisaufnahme über den Vortrag der beklagten S, der Schläger sei gefunden worden, nachdem der Kläger seinen Spind ausgeräumt hatte, der Spind sei nicht aufgebrochen worden, bedurfte es daher nicht.
Auch im Übrigen stehen der Verwertung dieses Sachverhalts keine Bedenken entgegen. Selbst wenn der Schläger als Kündigungsvorwurf angesehen würde, der erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden ist, handelte sich nicht um einen vollständig neu gelagerten Vorwurf. Vielmehr erhellt der Baseballschläger die früheren Umstände, die zur Kündigung geführt haben und verleiht ihnen größeres Gewicht. In diesem Fall können auch nach der Kündigung entstandene Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. nur KR/Friedrich 10. Aufl. § 626 Rn. 177). Der Kläger behauptet im Übrigen, er habe den Schläger tatsächlich benutzt, um mit den Kindern Baseball zu spielen. Damit ist der Kündigungssachverhalt während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entstanden, der beklagten S ist er aber erst hinterher bekannt geworden. In diesem Fall ist es ihr ohne Weiteres möglich, diesen Sachverhalt nachzutragen (vgl. nur BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 14, NZA 2016, 287; zur Beteiligung des Personalrats vgl. nachfolgend e) der Entscheidungsgründe).
(7) Die Gesamtschau der Äußerungen und Handlungen des Klägers zeigt seine Bereitschaft, Konflikte inadäquat durch Beleidigung und Gewalt zu lösen und dies vor den Kindern auch zu leben. Auf die Bedeutung weiterer, von der beklagten S aufgeführter Äußerungen des Klägers kommt es nicht weiter an.
d) Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz ist nicht möglich. Der Kläger ist zwar nicht explizit als Erzieher eingestellt worden. Es ist jedoch nicht erkennbar, insbesondere vom Kläger auch nicht vorgetragen, in welchem anderen Bereich er mit seiner Ausbildung eingesetzt werden könnte. Inwiefern sich seine fehlende Eignung für die Tätigkeit als Erzieher auch auf andere Arbeitsplätze auswirkt, kann daher dahinstehen.
e) Der beklagten S war es nicht zumutbar, den Kläger über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus als Erzieher weiter zu beschäftigen. Sie musste insbesondere nicht zuerst mit einer Abmahnung auf die Äußerungen und das Verhalten des Klägers reagieren. Es kann daher dahinstehen, ob auch bei fehlender Eignung nur dann eine Kündigung verhältnismäßig ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor Gelegenheit gehabt hat, seine Eignung (wieder) herzustellen.
aa) Dem Kläger fehlt es an der nötigen Eignung, um Kinder zu gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu erziehen. Es ist im Kündigungszeitpunkt nicht zu erwarten gewesen, dass sich hieran etwas ändert. Seine Einstellung zu Gewalt, wie sie sich in seinem Verhalten als Fan des SV W gezeigt hat, aber auch im Zusammenhang mit Krawallen am 1. Mai, ist von ihm im Rahmen der Anhörung durch die beklagte S klein geredet worden. Für einen echten W-Fan gelten eben andere Maßstäbe. Darüber hinaus hat er im Rahmen der Anhörung zu dem Fund des Baseballschlägers zu einem unberechtigten Gegenschlag ausgeholt. Im Schreiben vom 17. Juni 2014 hat er der beklagten S vorgeworfen, den Schläger durch eine Straftat erlangt zu haben. Auch dieses Verhalten vor Ausspruch der Kündigung konnte nicht darauf hoffen lassen, dass der Kläger an seiner Einstellung zu Gewalt arbeitet. Zu dem Vorwurf, dass er der gewaltbereiten Hooligan-Szene angehört, hat er sich gar nicht erst geäußert.
Ein Umkehren oder Nachdenken, ob seine Einstellung zu Gewalt für die Erziehung von Kindern und Jugendlichen gut ist, ist damit nicht erkennbar gewesen. Dass sich sein Verhalten bis zum Kündigungszeitpunkt noch nicht gravierender im Arbeitsverhältnis ausgewirkt hat, führt nur dazu, dass es der beklagten S zumutbar gewesen ist, ihn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 2014 zu beschäftigen. Eine dauerhafte Tätigkeit ist dagegen nicht zumutbar. Es fehlt an der nötigen Einsicht des Klägers. Dass sein jetziger Arbeitgeber, bei dem er seit 27. Juni 2015 - also mehr als ein Jahr nach der Kündigung - arbeitet, mit ihm zufrieden ist, ändert hieran nichts. Absehbar war diese Entwicklung im Kündigungszeitpunkt nicht. Insbesondere die Stellungnahme des Klägers bzw. seines Vaters als seinem damaligen Bevollmächtigten vom 16. Mai 2014 lässt nicht erkennen, dass sich der Kläger vom gewaltbereiten Umfeld distanziert. Er mag sich berechtigt gegen Vorwürfe wehren, er sei politisch rechtsradikal. Das ändert aber nichts daran, dass er durch sein Verhalten die für einen Erzieher nötige Distanz zu Gewalt vermissen ließ. Inwiefern das Verhalten eines Arbeitnehmers nach Zugang der Kündigung überhaupt berücksichtigt werden kann, kann daher dahinstehen (vgl. hierzu ausführlich Husemann RdA 2016, 30).
bb) Der Kläger wusste aus seiner Ausbildung, welche Fähigkeiten er mitbringen musste, um seinen vertraglichen Pflichten nachkommen zu können (vgl. 6. c) bb) (1) der Entscheidungsgründe). Die beklagte S musste ihn nicht durch eine Abmahnung darauf hinweisen, dass zu einer "gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit" Gewaltfreiheit gehört. Der Kläger hat selbst die Teilnahmebescheinigung "Rangeln und Raufen - Faires Kämpfen in Kindergarten und Hort" vom 16. Mai 2012 (Bl. 120 der Berufungsakte) vorgelegt. Auch daraus wird deutlich, dass es viele Möglichkeiten des Austragens von Streitereien zwischen Kindern (und Erwachsenen) gibt. Gewalt, die gegen die körperliche Unversehrtheit eines anderen gerichtet ist, gehört eindeutig nicht dazu. Dies war dem Kläger auf Grund seiner Aus- und Fortbildung klar. Er konnte nicht damit rechnen, dass die beklagte S anders als durch eine Kündigung reagiert, wenn es um die verantwortliche Erziehung von kleinen Kindern und Jugendlichen geht. Wie selbstverständlich eine gewaltfreie Einstellung für die Aufgabe als Erzieher ist, zeigen auch die Reaktionen des Personalrats.
cc) Es ist auch nicht erkennbar, dass die beklagte S auf dem Rücken des Klägers versucht, für die Öffentlichkeit ein politisch "sauberes Image" zu wahren, indem mit rechtsradikalen Arbeitnehmern oder Hooligans iSe. "Null-Toleranz-Politik" besonders "gnadenlos" und konsequent umgegangen wird. Die beklagte S hat nach der E-Mail vom 6. Mai 2014 selbst Erkundigungen eingeholt und einige Vorfälle ermittelt, die von der "AG Antifaschistischer Kommunalwahlkampf" gar nicht aufgeführt worden waren. Sie musste allerdings der E-Mail nachgehen um sicher zu stellen, dass sie nicht einen Arbeitnehmer beschäftigt, der die an ihn gestellten Anforderungen nicht erfüllt.
dd) Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt erst 25 Jahre alt, er hat keine Unterhaltspflichten. Er war im Kündigungszeitpunkt noch nicht einmal vier Jahre bei der beklagten S beschäftigt. Auch insofern spricht nichts dafür, dass seine Interessen derart beachtlich gewesen sind, dass sie diejenigen der beklagten S überwogen hätten.
ee) Das Engagement des Klägers bei den "Cultur Kids" dauerte von 2002 bis 2007. Der Kläger war damals Jugendlicher. Über seine weitere Entwicklung danach sagt dieses Engagement daher nichts mehr aus. Der Kläger mag bei den Kindern im Kinderhaus, auch solchen anderer Staatsbürgerschaften, beliebt gewesen sein. Darum geht es aber nicht. Dem Kläger wird nicht vorgeworfen, dass er Kinder geschlagen hat oder sonst unfreundlich zu ihnen gewesen ist. Es geht darum, ob die beklagte S davon ausgehen durfte, dass er sie zu gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten erzieht. Das ist bei Kindern und Jugendlichen eine oftmals undankbare Aufgabe, weil ihnen Grenzen im Umgang miteinander aufgezeigt werden müssen. Ein Erzieher, der dieser Aufgabe nachkommt, mag deshalb gerade nicht besonders beliebt bei den Kindern sein. Er kommt aber seiner erzieherischen Aufgabe nach.
ff) Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass der Kläger es schwer haben wird oder schon schwer gehabt hat, angesichts des öffentlichen Interesses an seinem Kündigungsschutzverfahren und angesichts der berechtigten Zweifel an seiner Eignung, als Erzieher tätig zu sein, in seinem angestammten Beruf jedenfalls in örtlicher Nähe wieder dauerhaft Fuß zu fassen. Das kann aber die Interessen der beklagten S, das Wohl und Wehe der ihr anvertrauten Kinder ernst zu nehmen, nicht überwiegen. Der Kläger hatte bereits zu dem Zeitpunkt, als Herr H, der Leiter des Kinderhauses, ihn gebeten hat, zukünftig keine Thor Steinar-Kleidung mehr zu tragen, genügend Anhaltspunkte, sein Auftreten zu überprüfen. Es genügt nicht, genau dieser einen Bitte nachzukommen, an anderer Stelle aber sonstige Verhaltensweisen nicht abzustellen, die noch vielmehr befürchten lassen, dass er Kindern weder ein gutes Vorbild ist noch die Garantie dafür gibt, sie zu gewaltfreiem Verhalten anzuhalten.
f) Die Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende (§ 34 Abs. 1 Satz 2 TVöD) ist eingehalten.
g) Fehler bei der Mitbestimmung des Personalrats nach § 71 Abs. 1 Nr. 12 LPersVG Baden-Württemberg in der im Mai 2014 geltenden Fassung sind angesichts der von der beklagten S vorgelegten Anlagen nicht ersichtlich. Der Kläger hat insofern auch keine Rügen erhoben. Sofern er in der Berufung geltend gemacht hat, der Personalrat sei bereits vor dem 20. Mai 2014 informiert gewesen, und weitergehende bestritten hat, dass der Personalrat erst am 23. Mai 2014 zugestimmt habe, sind Fehler, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führten, nicht erkennbar.
Soweit die beklagte S den aufgefundenen Baseballschläger als Kündigungssachverhalt im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben hat, hat sie den Personalrat auch hierzu ordnungsgemäß beteiligt (vgl. zu dieser Notwendigkeit BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 47 f., NZA 2016, 287). Rügen hat der Kläger insofern ebenfalls nicht erhoben.
Der Personalrat ist zu dem Umstand, dass der Kläger vom Amtsgericht Mannheim zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist, nicht nachträglich angehört worden, jedenfalls hat die beklagte S hierzu nichts vorgetragen. Dies ist jedoch unerheblich: Der Personalrat ist über die Verhängung eines Stadionverbots wegen Beleidigungen gegenüber der Polizei bereits in der Anhörung vom 20. Mai 2014 unter 4. informiert worden. Die hierauf folgende Verurteilung durch das Amtsgericht Mannheim ist der beklagten S erst durch den Vortrag des Klägers im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens bekannt geworden. Sie konnte sich hierauf zur Begründung des Kündigungsvorwurfs berufen, ohne den Personalrat vorher erneut zu beteiligen. Es handelt sich nicht um ein Nachschieben von Kündigungsgründen, weil die beklagte S die dem Personalrat bereits mitgeteilten Kündigungsgründe im Rechtsstreit nur weiter konkretisiert, ohne dass dies den Kündigungssachverhalt wesentlich verändert hat (APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 166 mwN.). Im Übrigen hat der Kläger auch diesbezüglich keine Rügen erhoben.
7. Der Auflösungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag bezüglich der ordentlichen Kündigung nicht eingetreten ist. Der Kläger hat auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung erklärt, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung aufgelöst werden soll, sondern mit Ablauf der Kündigungsfrist, die auf Grund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung einzuhalten ist und damit zum 30. September 2014. Damit wäre der Auflösungsantrag nur zur Entscheidung angefallen, wenn auch die ordentliche Kündigung unwirksam gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ausgehend von einem Streitwert nach §§ 63 Abs. 1, 47 Abs. 1, 42 Abs. 2 GKG in Höhe von 8.436,24 Euro obsiegt der Kläger lediglich bezüglich der außerordentlichen Kündigung und damit einem Zeitraum von gut vier Monaten. Angesichts seines Zieles, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt festgestellt zu wissen und damit auch die fehlende soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung, ist dieses Obsiegen lediglich mit einem Drittel am Streitwert zu berücksichtigen. Denn das eigentliche Ziel, der ungekündigte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, hat der Kläger nicht erreicht. Ihm waren deshalb zwei Drittel der Kosten des Rechtsstreits, der beklagten S ein Drittel der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
2. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.
Jedamzik
Kinzig
Verkündet am 11.02.2016
