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31.05.2017 · IWW-Abrufnummer 194206

Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Beschluss vom 22.03.2017 – 4 TaBV 102/16

1. Bei anhängiger Verfassungsbeschwerde gegen eine vorgreifliche rechtskräftige Entscheidung kommt eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO grundsätzlich in Betracht.

2. Es kann im Rahmen des Ermessens nach § 148 ZPO gegen eine Aussetzung sprechen, dass sie die gesetzlich gem. § 97 Abs. 3 ArbGG vorgesehene Wirkung gegen alle (erga omnes) einer rechtskräftigen Entscheidung (hier über das Fehlen der Gewerkschaftseigenschaft) nähme.

3. Die Wahl von Gewerkschaftsvertretern in den Aufsichtsrat gem. § 7 Abs. 2 MitbestG auf Vorschlag einer Arbeitnehmervereinigung, der die Gewerkschaftseigenschaft fehlt, ist unwirksam. War das Fehlen der Gewerkschaftseigenschaft weder offenkundig noch zuvor gemäß § 97 Abs. 3 ArbGG mit Wirkung für alle rechtskräftig festgestellt, ist die Wahl allerdings nicht nichtig. Die nach der Wahl eintretende Rechtskraft der Entscheidung über das Fehlen der Gewerkschaftseigenschaft führt ebenfalls nicht zur Nichtigkeit der Wahl.


Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2), 3), 4), 5) und 8) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 16.09.2016 - 14 BV 160/15 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:


1. Es wird festgestellt, dass die Wahl des Herrn I. F. und der Frau B. W. vom 13.07.2015 als Vertreter der Gewerkschaften in dem zu 7) beteiligten Aufsichtsrat sowie der Frau B. I. und des Herrn N. O. als deren Ersatzmitglieder unwirksam ist.


2. Der weitergehende Antrag wird abgewiesen.


II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.


III. Die Rechtsbeschwerde für die Beteiligte zu 1) wird zugelassen. Für die übrigen Beteiligten wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.



Gründe



I.



Die Beteiligten streiten über die Nichtigkeit, hilfsweise Unwirksamkeit der Wahl der Gewerkschaftsvertreter in einen Aufsichtsrat, dessen Wahl sich nach den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) bestimmt.



Die Antragstellerin ist eine bundesweit agierende Gewerkschaft. Sie hat eine Vielzahl von Mitgliedern bei der Beteiligten zu 6), dem Unternehmen eines international aufgestellten Versicherungskonzerns mit Sitz in E. (iF: "Arbeitgeberin"). Der Beteiligte zu 7) ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Aufsichtsrat (iF: Aufsichtsrat). Die Beteiligten zu 2) und 3) sind die als Gewerkschaftsvertreter gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Beteiligten zu 4) und 5) ihre Ersatzmitglieder. Die Beteiligten zu 2) bis 5) sind Mitglieder des zu 8) beteiligten O. e.V., der sich die gewerkschaftliche Vertretung der Arbeitnehmer in der Versicherungsbranche zum Vereinsgegenstand gesetzt hat.



Die Arbeitgeberin beschäftigt in der Regel mehr als 3.500 Arbeitnehmer, verteilt auf mehrere Betriebe. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG besteht der Aufsichtsrat der Arbeitgeberin aus sechs Vertretern der Anteilseigner und sechs Vertretern der Arbeitnehmerseite. Zwei der Vertreter der Arbeitnehmerseite sind Gewerkschaftsvertreter (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 MitbestG).



Mit Beschluss vom 25.08.2014 (HRB 69112) lehnte es das Amtsgericht Düsseldorf ab, bei der sog. Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin, die auf den Vorschlag einer Gewerkschaft zu bestellen sind, dem Vorschlag der O. e.V. zu folgen, da diese ihre Gewerkschaftseigenschaft nicht dargetan habe.



Mit Beschluss vom 23.03.2015 (23 BVGa 3/15) lehnte das Arbeitsgericht Hamburg einen Eilantrag des O. e.V. auf Zulassung seines Vorschlags zur Wahl des Aufsichtsrats eines mit der Arbeitgeberin konzernverbundenen Unternehmens ab. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wurde durch das Landesarbeitsgericht Hamburg am 22.04.2015 (6 TaBVGa 1/15) zurückgewiesen.



Mit Beschluss vom 09.04.2015 (9 TaBV 225/14, Bl. 74 ff. dA.) stellte das Hessische Landesarbeitsgericht in einem am 05.09.2014 eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren nach § 97 Abs. 1 bis 3 ArbGG fest, dass der O. e.V. keine tariffähige Gewerkschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG sei. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wurde nicht zugelassen.



In einer E-Mail vom 02.06.2015 (Bl. 453 dA.) unterrichtete die Antragstellerin den Vorsitzenden des bei der Arbeitgeberin gebildeten Unternehmenswahlvorstands über die vorgenannten arbeitsgerichtlichen Entscheidungen und empfahl dringend, die Zulassung des Wahlvorschlags des O. e.V. vor der anstehenden Wahl zu korrigieren und deren Wahlvorschläge zurückzuweisen.



Am 05.06.2015 beschloss der Unternehmenswahlvorstand, die Vorschlagsliste des O. e.V. an der Wahl teilnehmen zu lassen. Mit Schreiben vom 11.06.2015 (Bl. 73 dA.) machte der Unternehmenswahlvorstand die Kandidaten für die Wahl der Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der Gewerkschaftsvertreter bekannt und veranlasste den entsprechenden Aushang ab dem 15.06.2015. Es traten zwei Listen an, die der Antragstellerin (Liste 1) und die des O. e.V. (Liste 2).



Bei der Wahl am 13.07.2015 entfielen auf die Liste 2 mehr als doppelt so viel Stimmen wie auf die Liste 1. Damit waren die Beteiligten zu 2) und 3) als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin und die Beteiligten zu 4) und 5) als ihre Ersatzmitglieder gewählt. Die Bekanntmachung über die gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte mit Aushang vom 17.07.2015 (Bl. 103 f. dA.) sowie nachfolgender Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger.



Zuvor war unter dem 10.07.2015 gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt (1 ABN 39/15) worden. Mit Beschluss vom 17.11.2015 (1 ABN 39/15) wies das Bundesarbeitsgericht die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - zurück. Hierauf legte der O. e.V. Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts ein, die bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 BvR 1/16 geführt wird.



Mit beim Arbeitsgericht Düsseldorf am 31.07.2015 eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin, die Wahl der über die Liste des O. e.V. in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin gewählten Gewerkschaftsvertreter sowie ihrer Ersatzmitglieder für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären.



Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Wahl vom 13.07.2015 sei nichtig, jedenfalls aber unwirksam. Durch die rechtskräftige Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - stehe fest, dass der O. e.V. keine tariffähige Gewerkschaft sei. Die Antragstellerin hat behauptet, die Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Hamburg seien dem Unternehmenswahlvorstand am 02.06.2015, spätestens jedoch am 05.06.2015 oder am 06.06.2015 bekannt gewesen. Er habe sich aber pflichtwidrig nicht mit ihnen auseinandergesetzt und die Vorschlagsliste des O. e.V. zur Aufsichtsratswahl vom 13.07.2015 zugelassen. Der Wahlvorstand habe in jedem Stadium des Verfahrens für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Wahl zu sorgen.



Die Antragstellerin hat beantragt,



Die Beteiligten zu 2) bis 5) und der O. e.V. haben beantragt,



Sie haben die Auffassung vertreten, die Wahl vom 13.07.2015 sei weder nichtig noch unwirksam. Zum Zeitpunkt der Wahl sei die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht formell rechtskräftig gewesen. Bis zum Eintritt der Rechtskraft im Statusfeststellungsverfahren habe der O. e.V. als tariffähig gegolten. Nachträglich könnten die Rechtshandlungen des Wahlvorstandes nicht für nichtig erklärt werden. Sie seien vielmehr wirksam.



Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Antragstellerin, die Mitglieder des ehemals bei der Arbeitgeberin bestehenden Unternehmenswahlvorstands zur Wahl eines Aufsichtsrats hätten spätestens am 06.06.2015 Kenntnis von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - und des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22.04.2015 - 6 TaBVGa 1/15 - gehabt.



Mit Beschluss vom 16.09.2016, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß die Nichtigkeit der Wahlen gemäß den Anträgen zu 1) bis 3) festgestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wahl von Mitgliedern einer Arbeitnehmervereinigung, die keine Gewerkschaft ist, auf die Gewerkschaftspositionen in einen Aufsichtsrat sei nichtig. Das Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung stelle einen groben und offensichtlichen Verstoß gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts dar, der zur Nichtigkeit der Wahl der betroffenen Personen führe. Die maßgeblichen beteiligten Stellen hätten, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, Kenntnis von den Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Hamburg und Hessen gehabt. Somit sei der grobe Wahlverstoß auch evident gewesen.



Gegen den am 17.10.2016 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 2) bis 5) sowie der O. e.V. am 03.11.2016 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet. Sie machen weiterhin geltend, dass der Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auszusetzen sei. Das Arbeitsgericht habe im Übrigen zu Unrecht einen groben und offensichtlichen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften angenommen. Es könne insbesondere nicht davon die Rede sein, dass selbst ein "Anschein" einer gesetzmäßigen Wahl nicht bestanden habe. Das Fehlen der Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. sei zu keinem Zeitpunkt evident gewesen. Es seien nicht einmal die Gründe der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 bekannt gewesen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass dem Unternehmenswahlvorstand bei der Zulassung von Wahlvorschlägen ein Ermessen zustehe. Auch seien bei bloßen gewerkschaftlichen Unterstützungsfunktionen im Rahmen der Mitbestimmung geringere Anforderungen an die Durchsetzungskraft einer im Aufbau befindlichen Gewerkschaft zu stellen als im Tarifrecht. Im Zweifel sei schon mit Blick auf Art. 9 GG von der Gewerkschaftseigenschaft auszugehen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin gegenüber dem O. e.V. eine "Vernichtungsstrategie" verfolge.



Sie beantragen,



Die Antragstellerin beantragt,



Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 11.01.2017.



Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf den zum Gegenstand der Anhörung gemachten Inhalt ihrer zweitinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen und ihre Protokollerklärungen Bezug genommen.



II.



Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2) bis 5) und des O. e.V. ist zum Teil begründet. Die Wahl der Beteiligten zu 2) bis 5) als Gewerkschaftsvertreter bzw. deren Ersatzmitglieder in den Aufsichtsrat ist nicht nichtig, sondern nur unwirksam. Dies war unter Zurückweisung des Hauptantrags auf den - im Beschwerderechtszug auch ohne Anschlussbeschwerde ohne weiteres angefallenen (BGH 16.11.1951 - I ZR 21/51; BAG 20.08.1997 - 2 AZR 620/96, beide [...]) - Hilfsantrag festzustellen.



1.Am Verfahren beteiligt und somit gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG zu hören sind neben der Antragstellerin diejenigen Stellen, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer kollektivrechtlichen Rechtsposition unmittelbar betroffen sind (vgl. etwa BAG 04.11.2015 - 7 ABR 42/13, NZA 2016, 559 [BAG 04.11.2015 - 7 ABR 42/13] ). Dies ist - wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat - neben der Arbeitgeberin (§ 83 Abs. 3 ArbGG), dem Aufsichtsrat (BAG 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, BAGE 72, 161) und den Aufsichtsratsmitgliedern, deren Wahl angefochten wird (Beteiligte zu 2) - 5), vgl. BAG 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, BAGE 126, 286) auch der O. e.V.. Zwar kann eine Arbeitnehmervereinigung im Verfahren über die Anfechtung oder Nichtigkeit der Wahl von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat grundsätzlich nur in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Stellung betroffen sein, wenn sie Gewerkschaftsstatus hat. Denn nur einer Gewerkschaft räumt das Gesetz eine solche Stellung ein (§§ 7 Abs. 2, 16, 22 Abs. 2 Nr. 6 MitbestG). Auch steht rechtskräftig und mit Bindungswirkung für alle (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG) fest, dass dem O. e.V. diese Eigenschaft nicht zukommt. Doch hat der O. e.V. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015, der seine fehlende Tariffähigkeit bzw. Gewerkschaftseigenschaft feststellt, Verfassungsbeschwerde eingelegt. Dies hindert zwar die Rechtskraft des Beschlusses nicht (etwa BAG 16.04.2014 - 10 AZB 6/14, NJW 2014, 1903 [BAG 16.04.2014 - 10 AZB 6/14] ), bedeutet aber gleichwohl, dass die Entscheidung über die Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. faktisch noch nicht endgültig ist. Im Falle eines Erfolges der Verfassungsbeschwerde wäre das Verfahren vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht fortzusetzen. Dem muss die Verfahrensordnung Rechnung tragen, indem sie dem O. e.V. durch Einräumung der Beteiligtenfähigkeit im vorliegenden Verfahren die Offenhaltung seiner Rechtsposition oder etwa die Möglichkeit eröffnet, die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu beantragen.



2.Das Verfahren war nicht in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auszusetzen.



a.Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO dürften allerdings gegeben sein.



aa.Die vorrangige Spezialvorschrift des § 97 Abs. 5 ArbGG findet nach rechtskräftiger Entscheidung über die Tariffähigkeit des O. e.V. durch das Hessischen Landesarbeitsgericht vom 09.04.2015 keine Anwendung mehr. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung steht als außerordentlicher Rechtsbehelf dem Eintritt der Rechtskraft nicht entgegen. Auch eine entsprechende Anwendung von § 97 Abs. 5 ArbGG im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde scheidet aus (LAG Düsseldorf 12.08.2016 - 4 Ta 488/16, [...], Rz. 11-14).



bb.Ist die spezialgesetzliche Regelung aus § 97 Abs. 5 ArbGG tatbestandlich nicht erfüllt, bleibt eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO zu prüfen. Danach kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Rechtsstreits auszusetzen ist.



(1)Die Vorschrift ist trotz der fehlenden Verweisung in § 80 Abs. 2 ArbGG auch im Beschlussverfahren anzuwenden (LAG Düsseldorf, 15.11.1974 - 16 TaBV 23/74, EZA § 148 Nr. 1; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 8. Auflage, § 80, Rn. 43 m.w.N.).



(2)Das vor dem Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren 1 BvR 1/16 dürfte in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO für den vorliegenden Rechtsstreit als vorgreiflich angesehen werden können. Die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Wahlakts für die Gewerkschaftsvertreter und ihre Ersatzmitglieder im Aufsichtsrat hängt in Ermangelung sonstiger Unwirksamkeitsgründe ausschließlich von der Frage ab, ob der O. e.V. im Zeitpunkt der Wahl eine tariffähige Gewerkschaft war. Diese Frage ist durch die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 zwar rechtskräftig entschieden; im Falle des Erfolges der gegen diese Entscheidung erhobenen Verfassungsbeschwerde wäre jedoch das Verfahren vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht mit der Folge einer erneuten Aussetzung des vorliegenden Verfahrens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.



(3)Unschädlich ist, dass der Rechtsstreit vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand hatte, sondern die Feststellung einer Eigenschaft (tariffähige Gewerkschaft). Eine solche, gesetzlich ausdrücklich zugelassene Feststellung (§ 2a Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ArbGG) ist in gleicher Weise für den Ausgang eines Rechtsstreits präjudiziell im Sinne von § 148 ZPO wie eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO (LAG Düsseldorf 12.08.2016 - 4 Ta 488/16, [...], Rn. 23).



b.Die danach gebotene Ermessensentscheidung ist gegen eine Aussetzung zu treffen.



aa.Die Aussetzung gemäß § 148 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Sie dient als prozessleitende Maßnahme der Entscheidungsharmonie und der sachlich gebotenen Berücksichtigung außerprozessualer Vorgänge bei der Entscheidungsfindung. Diese Zwecke sind insbesondere gegenüber dem mit einer Aussetzung verbundenen weiteren entscheidungslosen Zustand und seiner Dauer abzuwägen (vgl. etwa Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 148, Rz. 1 u. 7 m.w.N.).



bb.Danach war der Rechtsstreit nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Sache 1 BVR 1/16 vor dem Bundesverfassungsgericht auszusetzen.



(1)Die von § 148 ZPO angestrebte Entscheidungsharmonie lässt sich mit Blick auf die begrenzte Dauer der Amtszeit der Beteiligten zu 2) - 5) als gewählte Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat von nur noch ca. 3 1/2 Jahren (§ 13, 15 MitbestG i.V.m. dem für den Aufsichtsrat maßgeblichen Bestimmungen des Aktiengesetzes) kaum herstellen: Es ist bereits fraglich, ob eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerde noch während dieser Amtszeit ergeht. Das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht ist nicht auf die Dauer der Amtszeit ausgerichtet (LAG Düsseldorf 12.08.2016 - 4 Ta 488/16, [...], Rn. 31). Auch im Falle einer (stattgebenden) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor Ablauf der Amtszeit der Beteiligten zu 2) - 5) würde die Frage der Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. noch nicht ohne weiteres feststehen. Möglicherweise bedürfte es einer Fortsetzung des Verfahrens vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht. Eine dann abzuwartende erneute rechtskräftige Entscheidung vor Ablauf der Amtszeit wäre aber eher unwahrscheinlich. Damit würde eine Aussetzung des Rechtsstreits gegenüber dem Begehren der Antragstellerin einer Rechtsverweigerung gleichkommen. Dem rechtskräftigen Diktum des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 wäre die ihm von der Verfahrensordnung zugedachte rechtsbefriedende Wirkung, die selbst von einer Verfassungsbeschwerde nicht suspendiert wird, genommen. Der zur Durchsetzung eines solchen besonderen Zieles gebotene Weg dürfte eher in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Bundesverfassungsgericht liegen. Diesen Weg ist der O. e.V. nicht gegangen.



(2)Aus diesem Grund ist es hinzunehmen, dass im Falle der Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Wahl bei der Arbeitgeberin Neuwahlen der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat durchzuführen sind (wegen § 16 Abs. 2 Satz 2 MitbestG können die Vertreter der Liste 1 nicht einfach nachrücken). Auch ist es hinzunehmen, dass diese Neuwahlen ihrerseits einer erneuten Anfechtungsklage - dann des O. e.V. - ausgesetzt seien könnten. Je nach Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht und gegebenenfalls des weiteren Verfahrens vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht bestünde stets die Gefahr, dass einer der beteiligten Arbeitnehmerverbände (Antragstellerin oder O. e.V.) in seinem Grundrecht aus Artikel 9 Abs. 3 GG beeinträchtigt sein könnte. Eine signifikant oder nur überhaupt stärkere Beeinträchtigung des O. e.V. gegenüber der Antragstellerin ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. In dieser Lage gebietet es die Verfahrensordnung aus Sicht des Beschwerdegerichts, der rechtskräftigen Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 zur Durchsetzung zu verhelfen.



(3)Die vom O. e.V. vorgelegten anders lautenden Entscheidungen des Schiedsgerichts bei der Münchener Rückversicherungsgesellschaft AG (Bl. 85 ff. d. A.) sowie des Arbeitsgerichts München (14.12.2016 - 43 BV 442/16) stehen dem nicht entgegen. Die dort jeweils gegebene Konstellation ist nicht identisch mit der hier vorliegenden. Im Übrigen berücksichtigen die vorgenannten Entscheidungen nicht ausreichend, dass sie Gefahr laufen, einem rechtskräftigen Diktum die rechtliche Wirkung vollständig zu nehmen.



3.Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.



a.Der Hauptantrag ist zulässig.



Die Feststellung der Nichtigkeit einer Wahl nach dem Mitbestimmungsgesetz kann unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 22 MitbestG von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, soweit hieran ein rechtliches Interesse besteht (BAG 14.08.2013 - 7 ABR 46/11, [...], Rz. 14; BAG 13.03.2013 - 7 ABR 47/11, [...], Rn. 10 m.w.N., jeweils zum Drittelbeteiligungsgesetz). Dies ist bei der Antragstellerin, die als im Unternehmen der Arbeitgeberin vertretende Gewerkschaft (§ 16 Abs. 2 Satz 1 MitbestG) auch zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist (§ 22 Abs. 2 Nr. 6 MitbestG), ohne weiteres der Fall. Die Anträge sind auch hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da in ihnen die von der begehrten Nichtigkeitsfeststellung betroffene Wahl genau bezeichnet ist.



b.Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Wahl der Beteiligten zu 2) - 5) als Gewerkschaftsvertreter bzw. deren Ersatzmitglieder in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin ist nicht nichtig.



aa.Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzung der Wahl nicht vorliegen oder bei der Wahl gegen fundamentale Grundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (BAG 14.08.2013 und 13.03.2013, jeweils a.a.O. m.w.N.).



bb.Hiernach ist die Wahl entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht nichtig.



(1)Die Voraussetzungen der Wahl liegen vor. Als Unternehmen, dass in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betrieben wird und zu dem in der Regel mehr als 2.000, aber nicht mehr 10.000 Arbeitnehmer beschäftigt, ist die Arbeitgeberin sowohl nach Nr. 1 als auch nach Nr. 2 des § 1 Abs. 1 MitbestG verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, dem zwei Gewerkschaftsvertreter angehören (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 MitbestG).



(2)Nach Auffassung des Beschwerdegerichts verstößt die Wahl nicht in so hohem Maße gegen fundamentale Wahlgrundsätze, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt. Die Antragstellerin beruft sich hier allein darauf, dass die als Gewerkschaftsvertreter gewählten Beteiligten zu 2) - 5) nicht wählbar gewesen seien, da der O. e.V. gemäß der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 nicht über die erforderliche Gewerkschaftseigenschaft verfüge. Dieser Fehler führt nach Auffassung des Beschwerdegerichts jedenfalls dann nicht zur Nichtigkeit der Wahl, wenn das Fehlen der Gewerkschaftseigenschaft - wie im vorliegenden Fall - im Zeitpunkt der Wahl weder offenkundig noch rechtskräftig festgestellt ist und aus diesem Grund noch nicht gemäß § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG für und gegen jedermann wirken konnte. Die gemäß § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG erforderliche formelle Rechtskraft der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts trat erst mit Zurückweisung der eigenlegten Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht am 17.11.2015 (1 ABN 39/15) ein (zur Frage der formellen Rechtskraft BAG 28.02.2008 - 3 AZB 56/07, NJW 2008, 1610 [BAG 28.02.2008 - 3 AZB 56/07] ).



(a)Allerdings fehlt eine ausdrückliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu der hier maßgeblichen Frage, ob das Fehlen einer der in §§ 6 oder 7 MitbestG bezeichneten Wählbarkeitsvoraussetzungen zur Nichtigkeit oder zur bloßen Anfechtbarkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds führt. Ersteres wird von einer in der Literatur vertretenen Auffassung angenommen (Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl., § 22 MitbestG, Rn. 10; GK-MitbestG/Matthes, Stand April 1992, § 22, Rn. 7 ff.; Großkomm.-AktG/Oetker, 2. Aufl., § 22 MitbestG, Rn. 5, 14; Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG und Drittel-BG, 6. Aufl., § 22, Rn. 21; Säcker, Die Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rn. 259; Flotzke ZGR 1977, 355, 382 ff.; a.A. Schröder, Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats und Betriebsratswahlen, 1979, S. 22 ff.; differenzierend Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 22 Rn. 13; KölnKommAktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 22, Rn. 4; GK-MitbestG/Naendrupp, § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein, Aktiengesellschaft, 1983, 49 ff.; Thau, Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983, S. 370 ff [Nichtigkeit lediglich bei Verstoß gegen § 6, Anfechtbarkeit bei Verstoß gegen § 7]). Zur Begründung der Nichtigkeit der Wahl bei Fehlen von Wählbarkeitsvoraussetzungen wird angeführt, dass § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG u.a. für die Aktiengesellschaft ausdrücklich die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner bestimme, wenn diese die in § 100 Abs. 1 u. 2 AktG vorgeschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllen. Zur Vermeidung eines nicht hinzunehmenden Wertungswiederspruchs müsse dies auf die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Arbeitnehmervertreter gemäß § 6 u. 7 MitbestG übertragen werden. Andernfalls wäre auch unverständlich, dass nach § 24 Abs. 2 MitbestG das Amt eines Aufsichtsratsmitgliedes sogar dann erlischt, wenn dieses nachträglich die gemäß § 7 Abs. 2 MitbestG geforderte Wählbarkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft verliert. Fehle die Eigenschaft von Vorneherein bereits bei der Wahl, wäre es nicht hinnehmbar, dass das Amt fortbestehe, wenn die Wahl nicht rechtzeitig angefochten wurde, (vgl. zu allem Wißmann, a.a.O., Rz. 10).



(b)Dem folgt das Beschwerdegericht für den hier gegebenen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 MitbestG nicht.



Auf den vom Bundesarbeitsgericht geforderten offenkundigen und groben Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften kann für die Annahme der Nichtigkeit der Wahl nicht verzichtet werden. Es muss ein gravierender Regelverstoß vorliegen und dieser ein solches Maß an Eindeutigkeit aufweisen, das kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Amtes entstehen kann (Wißmann, a.a.O., § 22, Rn. 6). Dies beruht auf den weitreichenden Folgen der Nichtigkeit der Wahl für die Arbeit des Aufsichtsrats und damit für das Unternehmen. Zwar geht es nicht um die Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsrats insgesamt; das Aufsichtsratsgremium bleibt im Amt und ist grundsätzlich funktionsfähig. Notfalls können gemäß § 104 AktG sogenannte Notmitglieder bestellt werden. Gemäß § 22 Abs. 1 MitbestG kann die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes angefochten - und demgemäß auch ihre Nichtigkeit festgestellt - werden. Gleichwohl müssen die Fälle der Nichtigkeit auf gravierende und eindeutige bzw. offenkundige Wahlverstöße beschränkt bleiben. Denn die Nichtigkeit wirkt zurück. Sämtliche Beschlüsse des Aufsichtsrats mit ihrer u.U. weitreichenden Wirkung geraten in Gefahr, mangels Beschlussfähigkeit oder erforderlicher Mehrheit ihre Wirkung zu verlieren. Eine solche einschneidende Folge darf zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht bereits bei einem bloßen, möglicherweise nur schwer erkennbaren Fehlen einer beliebigen Wählbarkeitsvoraussetzung eintreten.



Darin liegt kein Wertungswiderspruch zu § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG. Soweit diese Vorschrift die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner bestimmt, wenn diesen bestimmte in § 100 Abs. 1 u. 2 AktG geforderte Wählbarkeitsvoraussetzungen fehlen, erscheint dies nicht verallgemeinerungsfähig. Das Erfordernis einer unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (§ 100 Abs. 1 AktG) und der Ausschluss von bestimmten, enumerativ aufgezählten Fällen von Interessenkollision (§ 100 Abs. 2 AktG: Anzahl der Aufsichtsratsmandate, Vertretung in Organen abhängiger Unternehmen etc.) berühren das Schutzbedürfnis des Unternehmens in besonderem Maße.



Auch soweit § 24 Abs. 1 MitbestG bei nachträglichem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft als Wählbarkeitsvoraussetzung nach § 7 Abs. 2 MitbestG zum Erlöschen des Aufsichtsratsamtes führt, erfordert dies nicht die Annahme der Nichtigkeit der Wahl in dem Fall, dass die Arbeitnehmereigenschaft von Anfang an fehlte. In diesem Fall kann nämlich die Wahl angefochten werden. Erfolgt dies innerhalb von zwei Wochen nicht, so geht das Gesetz davon aus, dass die Entscheidung des Wahlvorstandes, die Wählbarkeitsvoraussetzungen des gewählten Vertreters hätten vorgelegen, Bestand haben soll. Es geht eben nicht um eine nachträgliche, für den Wahlvorstand nicht erkennbare Änderung. Dies war im Übrigen für die Betriebsratswahlen der Gesetzeszustand nach dem Betriebsverfassungsgesetz von 1952. Erst das Betriebsverfassungsgesetz von 1972 hat mit § 24 Nr. 6 (damals noch § 24 Abs. 1 Nr. 6) BetrVG 1972 eine Regelung eingeführt, wonach die von Anfang an fehlende Wählbarkeit eines gewählten Betriebsratsmitglieds durch (rechtskräftige) gerichtliche Feststellung der ursprünglichen Nichtwählbarkeit auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 nachgeholt werden konnte. Während der Gesetzgeber des BetrVG 1952 mithin das anfängliche Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung hinnahm, sofern die Wahl nicht rechtzeitig angefochten worden war, führte der Gesetzgeber des BetrVG 1972 die Möglichkeit ein, auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfrist eine gerichtliche Entscheidung über die Nichtwählbarkeit nachzuholen. Diese führte allerdings nicht zur Nichtigkeit, sondern nur - entsprechend der Anfechtbarkeit - mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung zur Unwirksamkeit der Wahl des betreffenden Betriebsratsmitglieds. Nicht einmal diese Möglichkeit der nachträglichen "Anfechtung" der Wahl eines anfänglich nicht wählbaren Arbeitnehmervertreters hat jedoch der Gesetzgeber des Mitbestimmungsgesetzes von 1976 - die Neuregelung des Betriebsverfassungsgesetzes aus dem Jahre 1972 vor Augen - übernommen. Somit erscheint es dem Beschwerdegericht nicht angebracht, noch über die Regelung von § 24 Nr. 6 BetrVG 1972 hinaus für das Mitbestimmungsrecht in den entsprechenden Fällen Nichtigkeit anzunehmen.



(3)Verbleibt es danach bei der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach für die Annahme der Nichtigkeit gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen worden sein muss, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (BAG 14.08.2013 u. 13.03.2013, jeweils a.a.O.), kann entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts im vorliegenden Fall Nichtigkeit nicht festgestellt werden.



Im Zeitpunkt der Wahl am 13.07.2015 stand nicht rechtskräftig fest, dass der O. e.V. nicht über die von § 7 Abs. 2 MitbestG vorausgesetzte Gewerkschaftseigenschaft verfügt. Formelle Rechtskraft i.S.v. § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG trat erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.11.2015 (1 ABN 39/15) über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 ein. Der Umstand, dass ein hierzu berufenes Gericht dem O. e.V. die Gewerkschaftseigenschaft absprach (dies ist mit der vom Hessischen Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellung, dass der O. e.V. "keine tariffähige Gewerkschaft i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG ist" gleichzusetzen), macht dies noch nicht offenkundig. Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass das Hessische Landesarbeitsgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat. Es verblieb die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde, die - wenn auch in geringem Umfang - noch zu einer Abänderung der Entscheidung hätte führen können (knapp 10 % der Nichtzulassungsbeschwerden haben beim Bundesarbeitsgericht Erfolg, Pressemittelung Nr. 8/17 des Bundesarbeitsgerichts; hiervon wird wiederum ein hoher Anteil zu einem Erfolg in der Sache führen).



Die Entscheidungen des Amtsgerichts Düsseldorf vom 25.08.2014 (HRB 69112) sowie des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23.03.2015 (23 BVGa 3/15) und des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22.04.2015 (6 TaBVGa 1/15) vermögen daran ebenfalls nichts zu ändern. Der Wahlvorstand, dem keine der vorgenannten Entscheidungen mit vollständiger Abfassung der Gründe bekannt gewesen war, konnte auch sonst über die Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. keinerlei Feststellungen aus eigener Anschauung treffen. Mangels rechtskräftiger Feststellung des Fehlens der Gewerkschaftseigenschaft erscheint es nicht als grober Verstoß und erst recht nicht als offenkundiger grober Verstoß, dass der Wahlvorstand den Wahlvorschlag des O. e.V. zuließ.



Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass selbst eine rechtskräftige Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts für den Zeitraum nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung (09.04.2015) nur insoweit der Rechtskraft fähig ist, als sich die entscheidungserheblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich nicht wesentlich geändert haben (BAG 06.06.2000 - 1 ABR 21/99, AP Nr. 9 zu § 97 ArbGG 1979). Da dem Wahlvorstand die tragenden Gründe der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht bekannt waren, konnte er auch nicht ermessen, ob sich daran nachfolgend etwas Wesentliches geändert hatte.



Bei diesem Bild vermag das Beschwerdegericht aus der Entscheidung des Wahlvorstandes, den Wahlvorschlag des O. e.V. zur Wahl am 30.07.2015 zuzulassen, nicht die Nichtigkeit der Wahl herleiten. Auf die vom Arbeitsgericht aufgeworfene Frage, ob den Mitgliedern des Wahlvorstandes spätestens am 06.06.2015 die Entscheidungen der Hamburgischen Arbeitsgerichte sowie des Hessischen Landesarbeitsgerichts in ihrem Ergebnis bekannt waren, kommt es daher nicht mehr an.



4.Die Hilfsanträge der Antragstellerin sind zulässig und begründet und führten zu der im Tenor wiedergegebenen Feststellung.



a.Die Hilfsanträge sind zulässig. Die Antragstellerin ist zur Anfechtung der Wahl antragsberechtigt (§ 22 Abs. 2 Nr. 6 MitbestG). Die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat der Arbeitgeberin ist gemäß § 22 Abs. 1 MitbestG einzeln anfechtbar. Die Anfechtung erstreckt sich auf den gesamten Wahlakt zur Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Sie erfasst die Wahl sämtlicher Gewerkschaftsvertreter. Es kann daher offen bleiben, ob bei der Geltendmachung eines einheitlichen, sich auf die Wahl sämtlicher Gewerkschaftsvertreter erstreckenden Fehlers deren Anfechtung insgesamt geboten ist (vgl. BAG 11.06.1997 - 7 ABR 24/96, AP Nr. 1 zu § 22 MitbestG).



Die Hilfsanträge bezeichnen den angefochtenen Wahlakt und den Umfang der Anfechtung im Übrigen hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.



b.Die Hilfsanträge sind begründet. Die Wahl der Beteiligten zu 2) - 5) als Gewerkschaftsvertreter bzw. deren Ersatzmitglieder in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin ist unwirksam. Es fehlt an der erforderlichen Wählbarkeitsvoraussetzung für die Wahl der Beteiligten zu 2) - 5).



aa.Die Antragstellerin hat die zweiwöchige Frist zur Anfechtung der Wahl, vom Tage der Veröffentlichung der Namen der gewählten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder im Bundesanzeiger an gerechnet (§§ 22 Abs. 2 Satz 2, 19 Satz 1 MitbestG), gewahrt. Der Antrag ging am 31.07.2015 beim Arbeitsgericht ein. Zu diesem Zeitpunkt war die Veröffentlichung im Bundesanzeiger noch nicht erfolgt, wohl aber die Bekanntgabe des Wahlergebnisses durch Wahlaushang im Unternehmen am 17.07.2015. Die Anfechtung kann, wie hier geschehen, auch schon vor der Bekanntmachung im Bundesanzeiger erfolgen (Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht 2. Aufl., § 22 Rn. 9 m.w.N.). Es handelt sich um eine materiell rechtliche Ausschlussfrist, bei deren Verfehlung nur noch die Nichtigkeit der Wahl geltend gemacht werden kann.



bb.Die Wahl von Gewerkschaftsvertretern i.S.v. § 7 Abs. 2 MitbestG als Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder, die nicht gemäß § 7 Abs. 2 MitbestG von einer Gewerkschaft vorgeschlagen wurden, stellt einen Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift dar. Das Gesetz unterscheidet ausdrücklich und zwingend zwischen den unmittelbar von den Arbeitnehmern zu wählenden Vertretern und den auf Vorschlag von Gewerkschaften zu wählenden Vertretern. Der Wahlverstoß liegt hier vor. Das steht seit Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hessen vom 09.04.2015 mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht am 17.11.2015 fest. Die Entscheidung hat Bindungswirkung für das erkennende Gericht gemäß § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Wahlverstoß ist schließlich ursächlich für den Ausgang der Wahl, da die fehlerhaft von der O. e.V. vorgeschlagenen Kandidaten, die Beteiligten zu 2) bis 5), gewählt wurden.



5.Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 2, 72 Abs. 2 ArbGG lagen nur insoweit vor, als die Hauptanträge abgewiesen wurden. Die Frage der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl bei Fehlen von Wählbarkeitsvoraussetzungen hat grundsätzliche Bedeutung. Insoweit fehlt es an einer höchstrichterlichen Entscheidung.

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