19.05.2017 · IWW-Abrufnummer 194000
Kammergericht Berlin: Urteil vom 20.02.2017 – 8 U 31/16
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Berlin
Urt. v. 20.02.2017
Az.: 8 U 31/16
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 16.01.2017 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, die Richterin am Kammergericht Witt-Klein und den Richter am Kammergericht Dittrich für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 8.1.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 4 O 447/14 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 an die Beklagte
a) die Löschung der Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR ### im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt zu bewilligen und zu beantragen
b) sämtliche gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderungen aus dem Objekt Eigentumswohnung, ### an den Kläger und an Frau ######## rückabzutreten.
2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Bewilligung und Beantragung der Löschung der Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR ### im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt.
3. Im Übrigen werden Klage und Hilfswiderklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung und wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
[1] Der Kläger und ######## erhielten aufgrund Vertrages vom 2.7.2007 von der Beklagten ein Darlehen über 105.800 EUR, welches durch eine Grundschuld an einer Eigentumswohnung und eine Mietabtretung gesichert wurde, und erklärten am 19.1.2014 bzw. 7.3.2014 den Widerruf ihrer Vertragserklärungen. Das Landgericht, das von einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages ausgegangen ist, hat die Klage auf Löschung der Grundschuld und Rückabtretung von Mietzinsforderungen an den Kläger Zug um Zug gegen (zuletzt) Zahlung von 76.107.97 EUR, auf Feststellung von Annahmeverzug der Beklagten und auf Erstattung außergerichtlicher Kosten abgewiesen, den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 91.261,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. ab dem 15.7.2015 verurteilt und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter, hinsichtlich der Mietzinsforderung mit der Maßgabe, dass er Rückabtretung an sich und die Mitdarlehensnehmerin verlangt.
Die Grundschuld sei Zug um Zug gegen Erfüllung des sich aus dem Darlehenswiderruf ergebenden Zahlungsanspruchs freizugeben. Der Zweckerklärung könne gemäß § 305c Abs. 2 BGB, § 305c Abs. 1 BGB bzw. 307 Abs. 1 BGB eine Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers nicht entnommen werden.
Die Beklagte sei durch die Zurückweisung des Darlehenswiderrufs mit ihrem Schreiben vom 20.1.2014 im Annahmeverzug hinsichtlich der ihr zustehenden Rückgewährzahlung und im Schuldnerverzug hinsichtlich der Freigabe der Darlehenssicherheiten und der Erfüllung des klägerischen Rückgewährsanspruchs. Der Kläger sei zur Darlehensablösung in der Lage, da er nur zur Leistung Zug um Zug verpflichtet sei und ein Immobiliardarlehen bei einem anderen Kreditinstitut zur Ablösung aufnehmen könnte. Einem etwaigen Zinsanspruch der Beklagten stehe jedenfalls ab Verzugseintritt der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegen, weil der Kläger das Darlehen bzw. den Rückabwicklungssaldo sonst unmittelbar nach dem erklärten Widerruf hätte ablösen können.
Gemäß dem Beschluss des BGH vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - sei Nutzungsersatz auch hinsichtlich der Tilgungsleistungen zu beanspruchen und finde keine automatische Saldierung der gegenseitigen Ansprüche statt, sondern könnten die Ansprüche wie in der vorliegenden Klage mit der Zug-um-Zug-Verknüpfung geltend gemacht werden, solange keine Aufrechnung erklärt wurde.
Der Klägerseite sei Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzuerkennen. Dies sei der BGH-Entscheidung vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - durch den Verweis auf das Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08 - zu entnehmen. Wenn man den Nutzungsersatzanspruch nur mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ansetze, werde der Darlehensnehmer nach erfolgtem Widerruf in der Regel finanziell schlechter gestellt als bei regulärem Vertragsverlauf, wenn vor dem Widerruf bereits relativ große Teile des Darlehens getilgt wurden.
Die Beklagte sei bis zum Zugang ihrer Hilfsaufrechnung am 14.9.2015 zur Verzinsung des ungeminderten Zahlungsanspruchs der Kläger verpflichtet. Eine Rückwirkung gemäß § 389 BGB sei bei einer Hilfsaufrechnung nicht möglich.
Die nach der Widerrufserklärung geleisteten Zahlungen seien auf den Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehensvaluta anzurechnen und nicht vorrangig auf den Nutzungsersatzanspruch, für den § 367 BGB nicht gelte.
Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 11.12.2015 ergebe sich aus den gegenseitigen Zahlungsansprüchen ein Anspruch der Beklagten von 76.107,97 EUR.
Das Schreiben der Beklagten vom 20.1.2014 vor anwaltlicher Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers sei eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung gewesen und die außergerichtliche Geschäftsgebühr daher zu ersetzen.
[3] Die Beklagte hat Anschlussberufung eingelegt und für den Fall, dass der Senat von einem wirksamen Widerruf ausgeht, hilfsweise beantragt, den Kläger auf die Hilfswiderklage zur Zahlung von 92.429,10 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 6.11.2015 zu verurteilen.
Im Hinblick auf weitere Zahlungen des Klägers haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Widerklage über den Betrag von 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % seit dem 17.11.2016 hinausgeht.
Der Kläger beantragt,
I.
das angefochtene Urteil abzuändern und
1.
die Beklagte zu verurteilen
a) die Löschung der nachfolgend bezeichneten Grundschulden im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt zu bewilligen und zu beantragen: Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR auf dem Hausgrundstück in ###
b) sämtliche gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderungen aus dem Objekt Eigentumswohnung, ### an den Kläger und an Frau ### rückabzutreten
jeweils Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von 76.107,97 EUR an die Beklagte abzüglich monatlicher Raten jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 jeweils in Höhe von 649,00 EUR (2 x 324,50 EUR),
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziff. 1 im Annahmeverzug befindet,
3.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.874,92 EUR an außergerichtlichen Kosten nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
4.
die Hilfswiderklage abzuweisen, soweit sie über eine Zahlung in Höhe von 76.107,97 EUR abzüglich monatlicher Raten jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 jeweils in Höhe von 649,00 EUR (2 x 324,50 EUR)
Zug um Zug gegen die Bewilligung und Beantragung der Löschung der genannten Grundschuld hinausgeht,
II.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
I.
die Berufung zurückzuweisen.
II.
unter Neufassung des Entscheidungstenors zu 2. den Kläger zur Zahlung von 88.875,61 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 zu verurteilen
[4] Die Beklagte stellt vorrangig die Wirksamkeit des Widerrufs in Abrede. Ohnehin sei ein Anspruch auf Löschung der Grundschuld und Rückabtretung der Mietzinsforderungen gemäß Ziff. 6 der Sicherungsabrede mangels Befriedigung der gesicherten Ansprüche nicht entstanden, da der Kläger Darlehensvaluta und Nutzungswertersatz bislang nicht vollständig zurückgezahlt habe.
Ansonsten wäre die Beklagte zur Freigabe nur gegen Zahlung des Rückabwicklungssaldos verpflichtet. Insoweit sei die Berechnung des Landgerichts lediglich zugunsten der Beklagten wegen der Steuerpflichtigkeit eines dem Kläger zustehenden Nutzungswertersatzes zu korrigieren.
Der Kläger schulde gemäß §§ 357, 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB a. F. Nutzungswertersatz auch für die Zeit nach Widerruf.
Dem Kläger stünde Nutzungswertersatz entsprechend § 503 Abs. 2 BGB nur in Höhe des reduzierten Verzugszinses bei grundschuldgesicherten Darlehen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu und nicht auf Tilgungsleistungen, weil die Bank sonst mit eigenem Geld erzielte Nutzungen an den Kunden herausgeben müsste.
Die Ansprüche der Beklagten seien im Hinblick auf die von ihr abzuführende Kapitalertragsteuer für einen dem Kläger zustehenden Nutzungswertersatz zu erhöhen, welcher sich mit der Erklärung der Aufrechnung realisiert habe.
Ein Annahmeverzug der Beklagte scheitere schon daran, dass der Kläger die ihm obliegende Leistung nicht tatsächlich angeboten habe. Er habe mangels Bezifferung des Ablösebetrages und wegen seines Rückforderungsvorbehaltes auch kein wörtliches Angebot gemacht. Eine Abrechnungspflicht der Beklagten habe nicht bestanden. Die vom Kläger im Verfahren konzedierte Forderung der Beklagten liege signifikant unter dem tatsächlichen Schuldbetrag.
Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien mangels Pflichtverletzung oder Verzuges der Beklagten nicht erstattungsfähig.
II.
[5] Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
[6] Der Klageantrag auf Bewilligung der Grundschuldlöschung ist mit der Einschränkung begründet, dass der Kläger Zug um Zug einen höheren Betrag als von ihm beantragt an die Beklagte zu zahlen hat.
[7] Auf das Vertragsverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB die bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 22.06./2.7.2007 geltenden Bestimmungen des BGB über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23.07.2002 (BGBl. I, Seite 2850) in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung (Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) sowie die BGB-InfoV in der Bekanntmachung vom 05.08.2002 (BGBl, I Seite 3002) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004 (BGBI, I Seite 3102 gültig bis zum 31.03.2008) anzuwenden.
[8] Der Widerruf des Darlehensvertrages ist gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a. F. wirksam und nicht etwa verspätet, denn es fehlt an einer wirksamen Widerrufsbelehrung. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Angabe, wann die Widerrufsfrist "frühestens" beginnt, nicht hinreichend deutlich ist (BGHZ 194, 238) und dass sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB InfoV berufen kann, weil sie die Musterbelehrung nicht unverändert übernommen hat, sondern die erteilte Belehrung zu den Widerrufsfolgen an die Absendung der "Widerrufsbelehrung" anknüpft und für einen verständigen Verbraucher nicht offenkundig ist, dass die "Widerrufserklärung" gemeint ist. Die Beklagte ist diesen Ausführungen auch nicht inhaltlich entgegen getreten.
Im Übrigen hat die Beklagte den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, indem sie die im Muster vorgesehene Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" hat ersatzlos entfallen lassen sowie die Textpassage unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" anders gefasst hat als nach Musterbelehrung und Gestaltungshinweisen vorgesehen. Auf die Begründungen im rechtskräftigen Urteil des KG vom 22.12.2014 - 24 U 169/13 - BKR 2015, 109 wird Bezug genommen (s. a. OLG Celle, Urteil vom 21.5.2015 - 13 U 38/14 - CR 2015, 600 m. w. N. und OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15 - bzw. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 25 a. E.).
[9] Im angefochtenen Urteil ist ferner zutreffend ausgeführt, dass es keinen Rechtsmissbrauch darstellt, das Widerrufsrecht aus wirtschaftlichen Gründen auszuüben. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen (BGH a. a. O. Tz. 47).
[10] Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts berufen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sei Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; dabei müssen zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. BGH a. a. O. Tz. 37 m. w. N.).
Die Beklagte wird aber durch das Fortbestehen des Widerrufsrechts nicht unbillig belastet, weil es ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar ist, die Widerrufsfrist durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers in Gang zu setzen (BGH a. a. O. Tz. 41). Auch hat das Landgericht den Einwand der Verwirkung zu Recht daran scheitern lassen, dass die Beklagte nicht vorträgt, im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages konkrete Vermögensdispositionen getroffen zu haben. Verwirkung setzt voraus, dass sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 7.5.2014 - IV ZR 76/11 - BGHZ 201, 101, Tz. 39; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016, a. a. O. Tz. 40). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts kommt nur in Betracht, wenn der Verpflichtete im Vertrauen, dass das Recht nicht mehr in Anspruch genommen wird, Dispositionen getroffen hat, die für ihn die Erfüllung des Anspruchs unzumutbar machen (OLG Dresden, Urteil vom 11.6.2015 - 8 U 1760/14 - zitiert nach juris, Tz. 34 m. w. N.). Hierzu hat die Beklagte auch in zweiter Instanz nichts vorgetragen.
[11] Der Kläger kann Bewilligung der Grundschuldlöschung Zug um Zug gegen Zahlung des der Beklagten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages zustehenden Betrages verlangen.
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen und die Rückübertragung der bewilligten Grundschuld ist gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen (BGH, Urteil vom 19.1.2016 - XI ZR 200/15 - zitiert nach juris Tz. 12).
Dies gilt ungeachtet der Regelung in Ziffer 6 der Sicherungszweckerklärung:
"Sobald die (Beklagte) wegen ihrer durch die Zweckerklärung gesicherten Ansprüche befriedigt ist, ist sie - auf entsprechendes Verlangen - verpflichtet, ihre Rechte aus der/den Grundschuld(en) freizugeben."
Zwar schließt der Sicherungszweck nach Ziffer 1.1 der Zweckerklärung gesetzliche Ansprüche mit ein, so dass die Grundschuld auch die Ansprüche der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrages sichert. Aus Ziffer 6 der Sicherungszweckerklärung folgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten und im angefochtenen Urteil keine Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers. Die Klausel regelt, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Rechte aus der Grundschuld mit Befriedigung ihrer Ansprüche entsteht, und schließt damit nicht - und schon gar nicht zweifelsfrei im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB - aus, dass die beiderseitigen Ansprüche Zug um Zug zu erfüllen sind wie in § 348 BGB vorgesehen. Schließlich genügt es für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechtes, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (BGH, Urteil vom 18.7.2014 - V ZR 178/13 - BGHZ 202, 150, Tz. 28 m. w. N.; s. a. OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 - zitiert nach juris Tz. 112). Im Übrigen ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegen stehen (BGH, Urteil vom 4.3.1010 - III ZR 79/09 - NJW 2010, 1449, Tz. 12 m. w. N.). Die Belange der Beklagten erscheinen aber durch eine Zug-um-Zug-Abwicklung hinreichend geschützt, während Darlehensnehmer häufig nicht in der Lage sein werden, die Ansprüche der Beklagten vorab zu befriedigen, solange die Belastung des Grundstückes mit der Grundschuld der Beklagten der Absicherung eines anderweitig aufzunehmenden Darlehens entgegen steht.
[12] Zur Berechnung des vom Kläger Zug um Zug zu zahlenden Betrages wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.
[13] Der geänderte Klageantrag auf Rückabtretung der Mietzinsforderungen betreffend die finanzierte Eigentumswohnung an den Kläger und Frau #### ist gemäß § 533 ZPO zulässig, denn er ist sachdienlich, um den Streitstoff im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auszuräumen, und kann auf die erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen gestützt werden. Der Antrag ist entsprechend den Ausführungen zu 1.b mit der Einschränkung begründet, dass der Kläger Zug um Zug einen höheren Betrag als von ihm beantragt an die Beklagte zu zahlen hat.
[14] Der Antrag festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1. genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug:
[15] Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, angeboten werden (§ 294 BGB). Angesichts der Zurückweisung des Widerrufs durch das Schreiben der Beklagten vom 20.1.2014 hätte zwar gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers genügt. Ein derartiges konkretes Angebot ist aber weder der Widerrufserklärung des Klägers vom 19.1.2014 noch dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.2.2014 zu entnehmen, in dem lediglich um Mitteilung gebeten wurde, welcher Ablösungsbetrag als Voraussetzung für die Freigabe der Sicherheiten beansprucht wird (s. a. OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 - zitiert nach juris Tz. 133). Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer solchen Abrechnung ist - auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, § 242 BGB - nicht ersichtlich.
[16] Der Zug-um-Zug-Antrag in der Klageschrift (auf Bewilligung der Grundschuldlöschung sowie Zahlung von 56.786,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.1.2014 an den Kläger Zug um Zug gegen Zahlung von 148.692,65 EUR an die Beklagte) ist zwar wie ein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 Satz 1 BGB zu werten. Das sich aus der Klageschrift ergebende Zahlungsangebot von 148.692,65 EUR ./. 56.786,67 EUR ./. 2.382,16 EUR (Zinsen auf 56.786,67 EUR vom 20.1.2014 bis 9.1.2015) = 89.523,82 EUR lag allerdings um mehr als 3.000 EUR unter den 92.673,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % seit dem 16.12.2014, welche der Beklagten gemäß den nachstehenden Ausführungen zur Widerklage und der Anlage BB 2 zum Zeitpunkt der Klagezustellung am 9.1.2015 zustanden. Für die Feststellung eines nur teilweisen Annahmeverzuges fehlt es am Feststellungsinteresse des Klägers (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz.77). Die Beklagte ist, auch wenn sie den Widerruf generell zurückgewiesen hat, nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich darauf zu berufen, dass die ihr angebotene Zahlung zu niedrig war. Eine Obliegenheit der Bank, ihre dingliche Sicherheit trotz offen bleibender Forderungen freizugeben, kann nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden. Der BGH hat mit Beschluss vom 12.9.2013 - V ZB 161/12 - MDR 2013, 1490, Tz. 12 ausgeführt, dass ein verhältnismäßig geringfügiger Fehlbetrag - insbesondere an Zinsen und Kosten - bei der Befriedigung des Gläubigers gemäß § 268 Abs. 3 BGB mit Rücksicht auf Treu und Glauben unschädlich sein kann, dass aber im konkreten Einzelfall der Fehlbetrag sowohl absolut wie relativ geringfügig sein muss, und hat bei ausstehenden Kosten in Höhe von 3.916,39 €, die 16 % der Gesamtforderung ausmachten, beides verneint. Der Senat folgt diesen Vorgaben und erachtet den Fehlbetrag von über 3.000 EUR in absoluter Hinsicht nicht als geringfügig.
[17] Erst recht zu niedrig war der Zug-um-Zug-Betrag von 78.703,97 EUR (unter Berücksichtigung erfolgter und anstehender Zahlungen bis zum 5.8.2015) gemäß dem geänderten Klageantrag im Schriftsatz vom 7.5.2015, denn der Saldo zugunsten der Beklagten von 94.309,20 EUR reduzierte sich durch die Zahlungen nach Widerruf bis zum 5.8.2015 nur - wie aus der Anlage BB 2 zu errechnen ist - um 2.790,83 EUR auf 91.518,37 EUR. Gleiches gilt für den Zug-um-Zug-Betrag von 76.107,97 EUR abzüglich monatlicher Raten von 649 EUR jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 gemäß der Berufungsbegründungsschrift, bei deren Zustellung am 17.2.2016 gemäß der Anlage BB 2 zugunsten der Beklagten noch 90.456,32 EUR offen waren.
[18] Die Beklagte hat dem Kläger keine außergerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten.
Sie war, auch wenn sie die Widerrufserklärung des Klägers vom 19.1.2014 mit Schreiben vom 20.1.2014 zurückgewiesen hatte, bei der nachfolgenden Mandatierung der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht in Verzug mit der Rückgabe der Sicherheiten, weil ihr - wie erörtert - der Kläger nicht die ihr zustehende Zahlung angeboten und im Übrigen nicht einmal Rückgabe der Sicherheiten verlangt hatte.
Die Anwaltskosten sind - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - auch kein Schaden, der aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu erstatten wäre, soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten sieht. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Pflichtverletzung für die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten ursächlich geworden wäre. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag schon damals und zwar ohne anwaltliche Hilfe fristgerecht widerrufen und dass er deshalb Jahre später keine Veranlassung mehr gehabt hätte, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung des Widerrufs zu betrauen. Derartiges hat der Kläger nicht vorgetragen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass er sich innerhalb der regulären Widerspruchsfrist gegen den Darlehensvertrag entschieden und deshalb fristgerecht widersprochen hätte (vgl. OLG München, Urteil vom 12.11.2015 - 14 U 103/13 - zitiert nach juris Tz. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.1.2017 - 6 U 96/16 - zitiert nach juris Tz. 47). Der Kläger kann nicht einerseits aus der unwirksamen Widerrufsbelehrung ableiten, dass er sich nach Jahren noch vom Vertrag lösen kann, und andererseits geltend machen, dafür hätte er bei ordnungsgemäßer Belehrung keines Anwaltes bedurft.
Es kann dahin stehen, ob der Belehrungsfehler von der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vertreten war, nachdem die fehlerhafte Formulierung ("Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.") zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 2.7.2007 der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV entsprach und divergierende Entscheidungen von Oberlandesgerichten zur Wirksamkeit einer solchen Belehrung vorlagen.
Soweit man einen eigenständige Pflichtwidrigkeit darin sieht, dass die Belehrung zu den Widerrufsfolgen an die Absendung der "Widerrufsbelehrung" statt der Widerrufserklärung anknüpft, ist eine Ursächlichkeit für die Entstehung der Anwaltskosten schon gar nicht ersichtlich, denn dieser Fehler ist vom Kläger mit seinem Widerruf nicht gerügt worden, sondern erst von seinen Prozessbevollmächtigten.
Auf eine unterbliebene Nachbelehrung ist die Klage nicht gestützt und daraus lässt sich auch kein Schadensersatzanspruch ableiten. Insoweit kommt nur eine Obliegenheitsverletzung der Beklagten in Betracht (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23.10.2014 - 8 U 450/14 - zitiert nach juris Tz. 45; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 41: Nachbelehrung möglich und zumutbar).
[19] Zur Widerklage:
Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 17.03.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16).
[20] Nach § 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441, Tz. 7; BGH, Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 464, Tz. 18 ff.; BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06 - BGHZ 172, 147, Tz. 22; BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - BGHZ 180, 123, Tz. 20,27; vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 - MDR 2016, 203, Tz. 40f.). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015, a.a.O., Tz. 7; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 91 ff. nach juris; Tz. 92 auch zu abweichenden Auffassungen).
[21] Hier liegt kein verbundenes Geschäft vor, bei dem der Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers eingetreten wäre.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03 - NZM 2005, 278 Tz. 15). Bei dem hier vorliegenden Immobiliendarlehensvertrag im Sinne von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. müssen für die Annahme eines Verbundgeschäftes die besonderen Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. erfüllt sein. Danach liegt bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks eine wirtschaftliche Einheit vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert.
Dies ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
[22] Die Beklagte kann verlangen:
[23] Der Kläger schuldet der Beklagten nach den erörterten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 105.800,00 € sowie gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta.
Beide Parteien legen der Berechnung den vertraglich vereinbarten Nominalzins von 6,34 % p. a. zugrunde (vgl. zuletzt Berufungsbegründung Blatt II 39 und Anlage B 19).
Beide Parteien verkennen, dass die Saldierung der gegenseitigen Ansprüche zum Zeitpunkt des Widerrufs zu erfolgen hat, auf den die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB zurückwirkt, weil sich durch den Widerruf die beiderseitigen Ansprüche gegenüber traten (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz. 61). Dies gilt auch für die vorliegende Hilfsaufrechnung, obwohl die Aufrechnungserklärung erst mit gerichtlicher Entscheidung in diesem Verfahren wirksam wird. Nichts anderes folgt - wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt - aus dem vom Kläger angeführten Beschluss des OLG Saarbrücken vom 15.7.2004 - 4 W 146/04 - OLR 2005, 323. Danach kann eine Vollstreckungsgegenklage nur nicht darauf gestützt werden, dass der Gläubiger die titulierte Forderung in einem anderen Rechtsstreit hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, so lange darüber nicht entschieden ist.
[24] Maßgeblich ist der Zugang des Widerrufs des Klägers am 20.1.2014 und nicht erst der Zugang des Widerrufs der Mitdarlehensnehmerin vom 13.3.2014:
Zwar wird vertreten, dass der Widerruf mehrerer Darlehensnehmer gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a. F. gemeinsam auszuüben war (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.12.2015 - 17 U 145/14, MDR 2016, 261, Tz. 33 ff. m. w. N.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.5.2016 - 19 U 222/15 - zitiert nach juris Tz. 20). Vorzugswürdig ist aber die Gegenansicht (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - WM 2016, 2295, Tz. 13 - 22; OLG Hamm, Urteil vom 21.10.2015 - I- 31 U 56/15, WM 2016, 116, Tz. 90; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.5.2014 - 6 U 182/13 - zitiert nach OLG Karlsruhe a. a. O. Tz. 35; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Bearb. 2012, § 491 Rn. 20 und § 495 Rn. 34; Staudinger/Mansel, a. a. O., § 312 Rn. 58; Münchener Kommentar/Masuch, BGB, 6. Auflage, § 355 Rn. 29 und § 357 Rn. 11; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Auflage, § 357 Rn. 7; Erman/Saenger, BGB, 14. Auflage, § 491 Rn. 19; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Auflage, § 491 Rn. 53c). Der Wortlaut des § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB spricht für ein eigenständiges Widerrufsrecht jedes widerrufsberechtigten Verbrauchers, wie es unter Geltung des § 7 VerbrKrG a. F. anerkannt war (vgl. dazu Staudinger/Kaiser, BGB, 2012, § 355 Rn. 42 m. w. N.). § 351 Satz 1 BGB steht nicht entgegen, weil der Verweis auf das Rücktrittsrecht in § 357 Abs. 1 BGB a. F. nach der Überschrift lediglich eine Rechtsfolgenverweisung war (vgl. OLG Stuttgart, Masuch, Pfeiffer jeweils a. a. O.). Soweit das OLG Karlsruhe a. a. O. eine Unvollständigkeit der Überschrift des § 312 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. ins Feld führt, kann dies den klaren Regelungsgehalt der Überschrift des § 357 BGB a. F. nicht in Frage stellen. Dass z. B. Kündigung und Minderung bei mehreren Vertragspartnern auf einer Seite gemeinschaftlich auszuüben sind, ist nicht zwingend auf das Widerrufsrecht zu übertragen, denn andererseits kann eine Anfechtung bei mehreren Berechtigten grundsätzlich von jedem allein erklärt werden (RGZ 65, 399, 405; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 143 Rn. 4). Die Gesetzgebungsgeschichte lässt nicht den Schluss auf einen Willen des Gesetzgebers zu, dass § 357a BGB a. F. auch auf § 351 BGB verweisen sollte. Der vorhergehenden Regelung in § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. war zwar ein umfassender Verweis auf das Rücktrittsrecht zu entnehmen, nach dem zugrunde liegenden Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 14/2658, S. 47) sollte jene Vorschrift aber - worauf bereits das OLG Karlsruhe a. a. O. hingewiesen hat - die Rechtsfolgen des Widerrufs regeln. Ergänzend wird auf die Erwägungen des BGH (a. a. O.) Bezug genommen.
[25] Die Beklagte errechnet sich Nutzungswertersatz auf die vollen Darlehensvaluta, ohne Tilgungsleistungen zu berücksichtigen. Der Senat folgt aber der abweichenden Linie des BGH (Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, Tz. 7), die er mit Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 454, Tz. 18 ff. unter Auseinandersetzung mit abweichenden Stimmen bestätigt hat.
Hiernach betrug der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten gemäß ihrer plausiblen und vom Kläger nicht bestrittenen Alternativberechnung in der Anlage BB 2 zum Zeitpunkt des Widerrufs (20.1.2014) 41.305,43 EUR.
[26] Der Kläger kann verlangen:
[27] Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils. Insoweit wird zugunsten des Klägers der von der Beklagten genannte, höhere Betrag von 49.766,44 EUR angesetzt.
[28] Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs (aber nicht bis zur Aufrechnung) erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist insoweit nur ein Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz anzusetzen:
Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08 - NJW 2009. 3572, Tz. 29). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, denn der Kredit war durch die Bestellung eines Grundpfandrechtes gesichert, mithin gemäß § 492 Abs. 1a BGB a. F. ein Immobiliendarlehensvertrag. In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass die Beklagte aus den ihr vom Kläger überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat; die in beiden Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchten Verzugszinsen normieren (BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 58).
Gemäß der plausiblen und unbestrittenen Berechnung in der Anlage BB 2 beläuft sich der dem Kläger bis zum Widerruf zustehende Nutzungswertersatz auf 4.115,16 EUR.
[29] Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf diesen Nutzungswertersatz und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragsteuer zu berücksichtigen sind.
[30] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers unterliegt der Besteuerung.
Es handelt sich um Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.7 EStG (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII R 3/09 - NJW 2012, 1535, Tz. 14). Ein Entgelt im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG liegt auch bei Nutzungsherausgabe und nicht nur bei Zins vor (vgl. BFH, Urteil vom 06.04.1993 - VIII R 68/90 - NJW 1994, 1430, Tz.23).
Die Beträge sind dem Kläger zugeflossen im Sinne von § 11 EStG, was Voraussetzung für die Besteuerung ist (vgl. § 11 EStG; BFH, Urteil vom 28.9.2011 - VIII R 10/08 - BStBl II 2012, 315). Zufluss ist in der Regel mit Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht gegeben (vgl. Schmidt/Krüger, Einkommensteuergesetz, 35. Auflage, 2016, § 20 Rdnr. 20, § 11, Rdnr. 15). Einnahmen sind zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige über sie verfügen kann (BFH, Urteil vom 30.11.2010 - VIII R 40/08 - BFH/NV 2011, 592). Auch die Aufrechnung ist Ausdruck wirtschaftlicher Verfügungsmacht und führt im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zum Zufluss (BFH, Beschluss vom 2.5.2007 - VI B 139/06 - BFH/NV 07, 1315; vgl. Schmidt/Krüger, a. a. O., § 11 EStG, Rdnr. 16; vgl. auch FG München, Urteil vom 20.09.2006 - 9 K 1080/04 - zitiert nach juris Tz. 15; a. A. OLG Brandenburg, Urteile vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 110 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 129).
Der Kläger mag im Rahmen seiner steuerlichen Veranlagung gegenüber der Besteuerung seines Nutzungswertersatzanspruches einen seinerseits der Beklagten geschuldeten Nutzungswertersatz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG als Werbungskosten wegen wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der Einkunftsart geltend machen können (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII ZR 3/09 - a. a. O., Tz. 16). Dies ändert aber nichts daran, dass der Nutzungswertersatz für den Kläger eine Vermögensmehrung darstellt und darauf Kapitalertragsteuer anfällt. Die gegenteilige Ansicht im Urteil des OLG Brandenburg vom 20.1.2016 - 4 U 79/15 - zitiert nach juris, Tz. 110 (mit ähnlicher Tendenz: Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des KG vom 18.1.2017 - 24 U 135/15 - n. v.) steht im Widerspruch dazu, dass die Rückgewähransprüche der Vertragsparteien nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - NJW 2016, 2428 Tz. 16) wie auch steuerlich einzeln zu betrachten sind.
[31] Zwar ist der Kläger (zugleich als Steuerpflichtiger) Gläubiger auch dieser Beträge. Die Beklagte ist aber gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3, § 43 Abs. 1 Nr. 7 lit. b EStG verpflichtet, die Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen.
Insoweit ist die Rechtslage vergleichbar mit der im Arbeitsrecht, wonach ein Arbeitgeber zur Zahlung von Bruttolohn an den Arbeitnehmer zu verurteilen ist, obwohl er die Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1966 - VII ZB 3/66 - WM 1966, 758; BAG, Urteil vom 14.01.1964 - 3 AZR 55/63 - NJW 1964, 1338; BAG, Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - BAGE 97, 150, Tz. 13 m. w. N.). Dies muss gleichermaßen für den Abzug der Kapitalertragsteuer gelten (Jooß, DStR 2014, 6,12; auf diese Konstellation - und nicht auf eine Aufrechnung gegenüber Ansprüchen der Bank - beziehen sich die Urteile des OLG Stuttgart vom 24.11.2015 - 6 U 140/14 - BKR 2016, 68, zitiert nach juris Tz. 102 und des KG vom 9.12.2016 - 4 U 236/12 - n. v.).
[32] Allerdings ist es dem Kläger verwehrt, seinen Anspruch auf Nutzungswertersatz auch insoweit zur Aufrechnung zu stellen, als darauf von der Beklagten Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abzuführen ist. Denn es fehlt insoweit an der Gegenseitigkeit gleichartiger Forderungen (§ 387 BGB).
Im Arbeitsrecht ist es gefestigte Rechtsprechung, dass - wie ausgeführt - der Arbeitnehmer Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sich aber die Forderung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet (vgl. BAG - Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - a.a.O.). Insoweit kommt lediglich eine Aufrechnung gegen die jeweilige Nettolohnforderung in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2004 - 6 AZR 664/02 - Tz. 28 zur Aufrechnung des Arbeitgebers gegen Bruttolohnforderungen). Auf die vorliegende Konstellation übertragen bedeutet dies, dass die Aufrechnung in Höhe der Kapitalertragsteuer und des Solidaritäts-zuschlages ausgeschlossen ist mit der Folge, dass diese Beträge nicht zwischen den Parteien zu saldieren, sondern an das Finanzamt zu zahlen sind. Soweit das OLG Frankfurt mit Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz. 6 und das Kammergericht mit Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 18.1.2017 - 24 U 135/15 - demgegenüber darauf abstellen, dass die Kapitalertragsteuer noch nicht abgeführt ist, erscheint es dem erkennenden Senat nicht angängig, deshalb die Widerklage des Darlehensgebers in Höhe dieser Beträge abzuweisen und ihn solchermaßen darauf zu verweisen, Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag nach der vorgeschriebenen Abführung an das Finanzamt gesondert einzuklagen.
[33] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers kann daher gegenüber den Ansprüchen der Beklagten nur in Höhe von 4.115,16 EUR ./. 1.028,79 EUR Kapitalertragsteuer ./. 56,58 EUR Solidaritätszuschlag = 3.029,79 EUR zur Aufrechnung gestellt werden.
[34] Hiernach saldieren sich die Ansprüche der Parteien zum Zeitpunkt des Widerrufs wie folgt:
Ansprüche Beklagte
Darlehensvaluta 105.800,00 EUR
Nutzungswertersatz bis zum Widerruf (20.1.2014) 41.305,43 EUR
Ansprüche Kläger
Zahlungen bis Widerruf ./. 49.766,44 EUR
aufrechenbarer Nutzungswertersatzanspruch ./. 3.029,79 EUR
Saldo zugunsten der Beklagten: 94.309,20 EUR
[35] Auf den Saldo schuldet der Kläger Nutzungswertersatz (in Höhe des Vertragszinses) über den Widerruf hinaus.
Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr hat der Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15 - a.a.O., Tz. 42; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 75; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131; Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr. 110).
Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, dass die Beklagte die Rückabwicklung vereitelt hätte, weil er - wie ausgeführt - sie nicht durch ein konkretes, hinreichendes Rückzahlungsangebot in Annahmeverzug versetzt hat.
[36] Entgegen der Berufungsbegründung ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Zahlungen des Klägers nach dem Widerruf gemäß § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf die Vertragszinsen verrechnet. Dem steht nicht entgegen, dass die Zinsen als Nutzungswertersatz geschuldet sind. Gerade die Abhängigkeit der Zins- von der Kapitalforderung führt zur Anwendbarkeit des § 367 BGB, beispielsweise auch wenn die Zinsen auf Ersatz entgangenen Gewinns nach § 252 BGB gerichtet sind (BGH, Urteil vom 2.4.1991 - VI ZR 241/90 - NJW 1991, 2295, zitiert nach juris Tz. 8).
[37] Die bis einschließlich 16.11.2016 geleisteten Zahlungen von insgesamt 21.827,37 EUR sind nach der plausiblen, vom Kläger nicht bestrittenen Berechnung der Beklagten (Anlage BB 2) mit 16.393,78 EUR auf Nutzungswertersatz ab Widerruf zu verrechnen. Die restlichen 5.433,59 EUR verringerten den geschuldeten Restsaldo auf 88.875,61 EUR. Zahlungen in der Folgezeit sind nicht vorgetragen. Die Parteienvertreter konnten hierzu auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Angaben machen.
Der Saldo ist seit dem 17.11.2016 mit 6,34 % p. a. zu verzinsen.
[38] Der Kläger ist Zug um Zug gegen Löschungsbewilligung zu verurteilen. Ein Zurück-behaltungsrecht wegen der Mietforderungen hat er gegenüber der Widerklage nicht eingewandt.
[39] Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO.
[40] Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt unter Berücksichtigung von § 894 Abs. 1 ZPO aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
[41] Die Revision ist im Hinblick auf die zitierten divergierenden OLG-Entscheidungen zum Abzug der Kapitalertragsteuer gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat.
Urt. v. 20.02.2017
Az.: 8 U 31/16
In dem Rechtsstreit
xxx
hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 16.01.2017 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, die Richterin am Kammergericht Witt-Klein und den Richter am Kammergericht Dittrich für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 8.1.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 4 O 447/14 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 an die Beklagte
a) die Löschung der Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR ### im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt zu bewilligen und zu beantragen
b) sämtliche gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderungen aus dem Objekt Eigentumswohnung, ### an den Kläger und an Frau ######## rückabzutreten.
2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Bewilligung und Beantragung der Löschung der Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR ### im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt.
3. Im Übrigen werden Klage und Hilfswiderklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung und wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
[1] Der Kläger und ######## erhielten aufgrund Vertrages vom 2.7.2007 von der Beklagten ein Darlehen über 105.800 EUR, welches durch eine Grundschuld an einer Eigentumswohnung und eine Mietabtretung gesichert wurde, und erklärten am 19.1.2014 bzw. 7.3.2014 den Widerruf ihrer Vertragserklärungen. Das Landgericht, das von einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages ausgegangen ist, hat die Klage auf Löschung der Grundschuld und Rückabtretung von Mietzinsforderungen an den Kläger Zug um Zug gegen (zuletzt) Zahlung von 76.107.97 EUR, auf Feststellung von Annahmeverzug der Beklagten und auf Erstattung außergerichtlicher Kosten abgewiesen, den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 91.261,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. ab dem 15.7.2015 verurteilt und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter, hinsichtlich der Mietzinsforderung mit der Maßgabe, dass er Rückabtretung an sich und die Mitdarlehensnehmerin verlangt.
Die Grundschuld sei Zug um Zug gegen Erfüllung des sich aus dem Darlehenswiderruf ergebenden Zahlungsanspruchs freizugeben. Der Zweckerklärung könne gemäß § 305c Abs. 2 BGB, § 305c Abs. 1 BGB bzw. 307 Abs. 1 BGB eine Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers nicht entnommen werden.
Die Beklagte sei durch die Zurückweisung des Darlehenswiderrufs mit ihrem Schreiben vom 20.1.2014 im Annahmeverzug hinsichtlich der ihr zustehenden Rückgewährzahlung und im Schuldnerverzug hinsichtlich der Freigabe der Darlehenssicherheiten und der Erfüllung des klägerischen Rückgewährsanspruchs. Der Kläger sei zur Darlehensablösung in der Lage, da er nur zur Leistung Zug um Zug verpflichtet sei und ein Immobiliardarlehen bei einem anderen Kreditinstitut zur Ablösung aufnehmen könnte. Einem etwaigen Zinsanspruch der Beklagten stehe jedenfalls ab Verzugseintritt der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegen, weil der Kläger das Darlehen bzw. den Rückabwicklungssaldo sonst unmittelbar nach dem erklärten Widerruf hätte ablösen können.
Gemäß dem Beschluss des BGH vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - sei Nutzungsersatz auch hinsichtlich der Tilgungsleistungen zu beanspruchen und finde keine automatische Saldierung der gegenseitigen Ansprüche statt, sondern könnten die Ansprüche wie in der vorliegenden Klage mit der Zug-um-Zug-Verknüpfung geltend gemacht werden, solange keine Aufrechnung erklärt wurde.
Der Klägerseite sei Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzuerkennen. Dies sei der BGH-Entscheidung vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - durch den Verweis auf das Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08 - zu entnehmen. Wenn man den Nutzungsersatzanspruch nur mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ansetze, werde der Darlehensnehmer nach erfolgtem Widerruf in der Regel finanziell schlechter gestellt als bei regulärem Vertragsverlauf, wenn vor dem Widerruf bereits relativ große Teile des Darlehens getilgt wurden.
Die Beklagte sei bis zum Zugang ihrer Hilfsaufrechnung am 14.9.2015 zur Verzinsung des ungeminderten Zahlungsanspruchs der Kläger verpflichtet. Eine Rückwirkung gemäß § 389 BGB sei bei einer Hilfsaufrechnung nicht möglich.
Die nach der Widerrufserklärung geleisteten Zahlungen seien auf den Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehensvaluta anzurechnen und nicht vorrangig auf den Nutzungsersatzanspruch, für den § 367 BGB nicht gelte.
Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 11.12.2015 ergebe sich aus den gegenseitigen Zahlungsansprüchen ein Anspruch der Beklagten von 76.107,97 EUR.
Das Schreiben der Beklagten vom 20.1.2014 vor anwaltlicher Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers sei eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung gewesen und die außergerichtliche Geschäftsgebühr daher zu ersetzen.
[3] Die Beklagte hat Anschlussberufung eingelegt und für den Fall, dass der Senat von einem wirksamen Widerruf ausgeht, hilfsweise beantragt, den Kläger auf die Hilfswiderklage zur Zahlung von 92.429,10 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 6.11.2015 zu verurteilen.
Im Hinblick auf weitere Zahlungen des Klägers haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Widerklage über den Betrag von 88.875,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % seit dem 17.11.2016 hinausgeht.
Der Kläger beantragt,
I.
das angefochtene Urteil abzuändern und
1.
die Beklagte zu verurteilen
a) die Löschung der nachfolgend bezeichneten Grundschulden im Grundbuch gem. § 19 GBO gegenüber dem zuständigen Grundbuchamt zu bewilligen und zu beantragen: Grundschuld ohne Brief über 105.800 EUR auf dem Hausgrundstück in ###
b) sämtliche gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderungen aus dem Objekt Eigentumswohnung, ### an den Kläger und an Frau ### rückabzutreten
jeweils Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von 76.107,97 EUR an die Beklagte abzüglich monatlicher Raten jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 jeweils in Höhe von 649,00 EUR (2 x 324,50 EUR),
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziff. 1 im Annahmeverzug befindet,
3.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.874,92 EUR an außergerichtlichen Kosten nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
4.
die Hilfswiderklage abzuweisen, soweit sie über eine Zahlung in Höhe von 76.107,97 EUR abzüglich monatlicher Raten jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 jeweils in Höhe von 649,00 EUR (2 x 324,50 EUR)
Zug um Zug gegen die Bewilligung und Beantragung der Löschung der genannten Grundschuld hinausgeht,
II.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
I.
die Berufung zurückzuweisen.
II.
unter Neufassung des Entscheidungstenors zu 2. den Kläger zur Zahlung von 88.875,61 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,34 % p. a. seit dem 17.11.2016 zu verurteilen
[4] Die Beklagte stellt vorrangig die Wirksamkeit des Widerrufs in Abrede. Ohnehin sei ein Anspruch auf Löschung der Grundschuld und Rückabtretung der Mietzinsforderungen gemäß Ziff. 6 der Sicherungsabrede mangels Befriedigung der gesicherten Ansprüche nicht entstanden, da der Kläger Darlehensvaluta und Nutzungswertersatz bislang nicht vollständig zurückgezahlt habe.
Ansonsten wäre die Beklagte zur Freigabe nur gegen Zahlung des Rückabwicklungssaldos verpflichtet. Insoweit sei die Berechnung des Landgerichts lediglich zugunsten der Beklagten wegen der Steuerpflichtigkeit eines dem Kläger zustehenden Nutzungswertersatzes zu korrigieren.
Der Kläger schulde gemäß §§ 357, 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB a. F. Nutzungswertersatz auch für die Zeit nach Widerruf.
Dem Kläger stünde Nutzungswertersatz entsprechend § 503 Abs. 2 BGB nur in Höhe des reduzierten Verzugszinses bei grundschuldgesicherten Darlehen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu und nicht auf Tilgungsleistungen, weil die Bank sonst mit eigenem Geld erzielte Nutzungen an den Kunden herausgeben müsste.
Die Ansprüche der Beklagten seien im Hinblick auf die von ihr abzuführende Kapitalertragsteuer für einen dem Kläger zustehenden Nutzungswertersatz zu erhöhen, welcher sich mit der Erklärung der Aufrechnung realisiert habe.
Ein Annahmeverzug der Beklagte scheitere schon daran, dass der Kläger die ihm obliegende Leistung nicht tatsächlich angeboten habe. Er habe mangels Bezifferung des Ablösebetrages und wegen seines Rückforderungsvorbehaltes auch kein wörtliches Angebot gemacht. Eine Abrechnungspflicht der Beklagten habe nicht bestanden. Die vom Kläger im Verfahren konzedierte Forderung der Beklagten liege signifikant unter dem tatsächlichen Schuldbetrag.
Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien mangels Pflichtverletzung oder Verzuges der Beklagten nicht erstattungsfähig.
II.
[5] Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
[6] Der Klageantrag auf Bewilligung der Grundschuldlöschung ist mit der Einschränkung begründet, dass der Kläger Zug um Zug einen höheren Betrag als von ihm beantragt an die Beklagte zu zahlen hat.
[7] Auf das Vertragsverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB die bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 22.06./2.7.2007 geltenden Bestimmungen des BGB über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23.07.2002 (BGBl. I, Seite 2850) in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung (Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) sowie die BGB-InfoV in der Bekanntmachung vom 05.08.2002 (BGBl, I Seite 3002) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004 (BGBI, I Seite 3102 gültig bis zum 31.03.2008) anzuwenden.
[8] Der Widerruf des Darlehensvertrages ist gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a. F. wirksam und nicht etwa verspätet, denn es fehlt an einer wirksamen Widerrufsbelehrung. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Angabe, wann die Widerrufsfrist "frühestens" beginnt, nicht hinreichend deutlich ist (BGHZ 194, 238) und dass sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB InfoV berufen kann, weil sie die Musterbelehrung nicht unverändert übernommen hat, sondern die erteilte Belehrung zu den Widerrufsfolgen an die Absendung der "Widerrufsbelehrung" anknüpft und für einen verständigen Verbraucher nicht offenkundig ist, dass die "Widerrufserklärung" gemeint ist. Die Beklagte ist diesen Ausführungen auch nicht inhaltlich entgegen getreten.
Im Übrigen hat die Beklagte den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, indem sie die im Muster vorgesehene Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" hat ersatzlos entfallen lassen sowie die Textpassage unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" anders gefasst hat als nach Musterbelehrung und Gestaltungshinweisen vorgesehen. Auf die Begründungen im rechtskräftigen Urteil des KG vom 22.12.2014 - 24 U 169/13 - BKR 2015, 109 wird Bezug genommen (s. a. OLG Celle, Urteil vom 21.5.2015 - 13 U 38/14 - CR 2015, 600 m. w. N. und OLG Brandenburg, Urteil vom 20.1.2016 - 4 U 79/15 - bzw. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 25 a. E.).
[9] Im angefochtenen Urteil ist ferner zutreffend ausgeführt, dass es keinen Rechtsmissbrauch darstellt, das Widerrufsrecht aus wirtschaftlichen Gründen auszuüben. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen (BGH a. a. O. Tz. 47).
[10] Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts berufen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sei Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; dabei müssen zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. BGH a. a. O. Tz. 37 m. w. N.).
Die Beklagte wird aber durch das Fortbestehen des Widerrufsrechts nicht unbillig belastet, weil es ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar ist, die Widerrufsfrist durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers in Gang zu setzen (BGH a. a. O. Tz. 41). Auch hat das Landgericht den Einwand der Verwirkung zu Recht daran scheitern lassen, dass die Beklagte nicht vorträgt, im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages konkrete Vermögensdispositionen getroffen zu haben. Verwirkung setzt voraus, dass sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 7.5.2014 - IV ZR 76/11 - BGHZ 201, 101, Tz. 39; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016, a. a. O. Tz. 40). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts kommt nur in Betracht, wenn der Verpflichtete im Vertrauen, dass das Recht nicht mehr in Anspruch genommen wird, Dispositionen getroffen hat, die für ihn die Erfüllung des Anspruchs unzumutbar machen (OLG Dresden, Urteil vom 11.6.2015 - 8 U 1760/14 - zitiert nach juris, Tz. 34 m. w. N.). Hierzu hat die Beklagte auch in zweiter Instanz nichts vorgetragen.
[11] Der Kläger kann Bewilligung der Grundschuldlöschung Zug um Zug gegen Zahlung des der Beklagten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages zustehenden Betrages verlangen.
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen und die Rückübertragung der bewilligten Grundschuld ist gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen (BGH, Urteil vom 19.1.2016 - XI ZR 200/15 - zitiert nach juris Tz. 12).
Dies gilt ungeachtet der Regelung in Ziffer 6 der Sicherungszweckerklärung:
"Sobald die (Beklagte) wegen ihrer durch die Zweckerklärung gesicherten Ansprüche befriedigt ist, ist sie - auf entsprechendes Verlangen - verpflichtet, ihre Rechte aus der/den Grundschuld(en) freizugeben."
Zwar schließt der Sicherungszweck nach Ziffer 1.1 der Zweckerklärung gesetzliche Ansprüche mit ein, so dass die Grundschuld auch die Ansprüche der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrages sichert. Aus Ziffer 6 der Sicherungszweckerklärung folgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten und im angefochtenen Urteil keine Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers. Die Klausel regelt, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Rechte aus der Grundschuld mit Befriedigung ihrer Ansprüche entsteht, und schließt damit nicht - und schon gar nicht zweifelsfrei im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB - aus, dass die beiderseitigen Ansprüche Zug um Zug zu erfüllen sind wie in § 348 BGB vorgesehen. Schließlich genügt es für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechtes, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (BGH, Urteil vom 18.7.2014 - V ZR 178/13 - BGHZ 202, 150, Tz. 28 m. w. N.; s. a. OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 - zitiert nach juris Tz. 112). Im Übrigen ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegen stehen (BGH, Urteil vom 4.3.1010 - III ZR 79/09 - NJW 2010, 1449, Tz. 12 m. w. N.). Die Belange der Beklagten erscheinen aber durch eine Zug-um-Zug-Abwicklung hinreichend geschützt, während Darlehensnehmer häufig nicht in der Lage sein werden, die Ansprüche der Beklagten vorab zu befriedigen, solange die Belastung des Grundstückes mit der Grundschuld der Beklagten der Absicherung eines anderweitig aufzunehmenden Darlehens entgegen steht.
[12] Zur Berechnung des vom Kläger Zug um Zug zu zahlenden Betrages wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.
[13] Der geänderte Klageantrag auf Rückabtretung der Mietzinsforderungen betreffend die finanzierte Eigentumswohnung an den Kläger und Frau #### ist gemäß § 533 ZPO zulässig, denn er ist sachdienlich, um den Streitstoff im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auszuräumen, und kann auf die erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen gestützt werden. Der Antrag ist entsprechend den Ausführungen zu 1.b mit der Einschränkung begründet, dass der Kläger Zug um Zug einen höheren Betrag als von ihm beantragt an die Beklagte zu zahlen hat.
[14] Der Antrag festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1. genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug:
[15] Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, angeboten werden (§ 294 BGB). Angesichts der Zurückweisung des Widerrufs durch das Schreiben der Beklagten vom 20.1.2014 hätte zwar gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers genügt. Ein derartiges konkretes Angebot ist aber weder der Widerrufserklärung des Klägers vom 19.1.2014 noch dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.2.2014 zu entnehmen, in dem lediglich um Mitteilung gebeten wurde, welcher Ablösungsbetrag als Voraussetzung für die Freigabe der Sicherheiten beansprucht wird (s. a. OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 - zitiert nach juris Tz. 133). Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer solchen Abrechnung ist - auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, § 242 BGB - nicht ersichtlich.
[16] Der Zug-um-Zug-Antrag in der Klageschrift (auf Bewilligung der Grundschuldlöschung sowie Zahlung von 56.786,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.1.2014 an den Kläger Zug um Zug gegen Zahlung von 148.692,65 EUR an die Beklagte) ist zwar wie ein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 Satz 1 BGB zu werten. Das sich aus der Klageschrift ergebende Zahlungsangebot von 148.692,65 EUR ./. 56.786,67 EUR ./. 2.382,16 EUR (Zinsen auf 56.786,67 EUR vom 20.1.2014 bis 9.1.2015) = 89.523,82 EUR lag allerdings um mehr als 3.000 EUR unter den 92.673,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,34 % seit dem 16.12.2014, welche der Beklagten gemäß den nachstehenden Ausführungen zur Widerklage und der Anlage BB 2 zum Zeitpunkt der Klagezustellung am 9.1.2015 zustanden. Für die Feststellung eines nur teilweisen Annahmeverzuges fehlt es am Feststellungsinteresse des Klägers (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz.77). Die Beklagte ist, auch wenn sie den Widerruf generell zurückgewiesen hat, nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich darauf zu berufen, dass die ihr angebotene Zahlung zu niedrig war. Eine Obliegenheit der Bank, ihre dingliche Sicherheit trotz offen bleibender Forderungen freizugeben, kann nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden. Der BGH hat mit Beschluss vom 12.9.2013 - V ZB 161/12 - MDR 2013, 1490, Tz. 12 ausgeführt, dass ein verhältnismäßig geringfügiger Fehlbetrag - insbesondere an Zinsen und Kosten - bei der Befriedigung des Gläubigers gemäß § 268 Abs. 3 BGB mit Rücksicht auf Treu und Glauben unschädlich sein kann, dass aber im konkreten Einzelfall der Fehlbetrag sowohl absolut wie relativ geringfügig sein muss, und hat bei ausstehenden Kosten in Höhe von 3.916,39 €, die 16 % der Gesamtforderung ausmachten, beides verneint. Der Senat folgt diesen Vorgaben und erachtet den Fehlbetrag von über 3.000 EUR in absoluter Hinsicht nicht als geringfügig.
[17] Erst recht zu niedrig war der Zug-um-Zug-Betrag von 78.703,97 EUR (unter Berücksichtigung erfolgter und anstehender Zahlungen bis zum 5.8.2015) gemäß dem geänderten Klageantrag im Schriftsatz vom 7.5.2015, denn der Saldo zugunsten der Beklagten von 94.309,20 EUR reduzierte sich durch die Zahlungen nach Widerruf bis zum 5.8.2015 nur - wie aus der Anlage BB 2 zu errechnen ist - um 2.790,83 EUR auf 91.518,37 EUR. Gleiches gilt für den Zug-um-Zug-Betrag von 76.107,97 EUR abzüglich monatlicher Raten von 649 EUR jeweils zum 15. eines Monats seit dem 15.12.2015 gemäß der Berufungsbegründungsschrift, bei deren Zustellung am 17.2.2016 gemäß der Anlage BB 2 zugunsten der Beklagten noch 90.456,32 EUR offen waren.
[18] Die Beklagte hat dem Kläger keine außergerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten.
Sie war, auch wenn sie die Widerrufserklärung des Klägers vom 19.1.2014 mit Schreiben vom 20.1.2014 zurückgewiesen hatte, bei der nachfolgenden Mandatierung der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht in Verzug mit der Rückgabe der Sicherheiten, weil ihr - wie erörtert - der Kläger nicht die ihr zustehende Zahlung angeboten und im Übrigen nicht einmal Rückgabe der Sicherheiten verlangt hatte.
Die Anwaltskosten sind - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - auch kein Schaden, der aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu erstatten wäre, soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten sieht. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Pflichtverletzung für die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten ursächlich geworden wäre. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag schon damals und zwar ohne anwaltliche Hilfe fristgerecht widerrufen und dass er deshalb Jahre später keine Veranlassung mehr gehabt hätte, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung des Widerrufs zu betrauen. Derartiges hat der Kläger nicht vorgetragen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass er sich innerhalb der regulären Widerspruchsfrist gegen den Darlehensvertrag entschieden und deshalb fristgerecht widersprochen hätte (vgl. OLG München, Urteil vom 12.11.2015 - 14 U 103/13 - zitiert nach juris Tz. 27; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.1.2017 - 6 U 96/16 - zitiert nach juris Tz. 47). Der Kläger kann nicht einerseits aus der unwirksamen Widerrufsbelehrung ableiten, dass er sich nach Jahren noch vom Vertrag lösen kann, und andererseits geltend machen, dafür hätte er bei ordnungsgemäßer Belehrung keines Anwaltes bedurft.
Es kann dahin stehen, ob der Belehrungsfehler von der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vertreten war, nachdem die fehlerhafte Formulierung ("Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.") zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 2.7.2007 der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV entsprach und divergierende Entscheidungen von Oberlandesgerichten zur Wirksamkeit einer solchen Belehrung vorlagen.
Soweit man einen eigenständige Pflichtwidrigkeit darin sieht, dass die Belehrung zu den Widerrufsfolgen an die Absendung der "Widerrufsbelehrung" statt der Widerrufserklärung anknüpft, ist eine Ursächlichkeit für die Entstehung der Anwaltskosten schon gar nicht ersichtlich, denn dieser Fehler ist vom Kläger mit seinem Widerruf nicht gerügt worden, sondern erst von seinen Prozessbevollmächtigten.
Auf eine unterbliebene Nachbelehrung ist die Klage nicht gestützt und daraus lässt sich auch kein Schadensersatzanspruch ableiten. Insoweit kommt nur eine Obliegenheitsverletzung der Beklagten in Betracht (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23.10.2014 - 8 U 450/14 - zitiert nach juris Tz. 45; s. a. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 41: Nachbelehrung möglich und zumutbar).
[19] Zur Widerklage:
Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 17.03.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16).
[20] Nach § 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441, Tz. 7; BGH, Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 464, Tz. 18 ff.; BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06 - BGHZ 172, 147, Tz. 22; BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 - BGHZ 180, 123, Tz. 20,27; vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 - MDR 2016, 203, Tz. 40f.). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015, a.a.O., Tz. 7; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 91 ff. nach juris; Tz. 92 auch zu abweichenden Auffassungen).
[21] Hier liegt kein verbundenes Geschäft vor, bei dem der Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers eingetreten wäre.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03 - NZM 2005, 278 Tz. 15). Bei dem hier vorliegenden Immobiliendarlehensvertrag im Sinne von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. müssen für die Annahme eines Verbundgeschäftes die besonderen Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. erfüllt sein. Danach liegt bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks eine wirtschaftliche Einheit vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert.
Dies ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
[22] Die Beklagte kann verlangen:
[23] Der Kläger schuldet der Beklagten nach den erörterten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 105.800,00 € sowie gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta.
Beide Parteien legen der Berechnung den vertraglich vereinbarten Nominalzins von 6,34 % p. a. zugrunde (vgl. zuletzt Berufungsbegründung Blatt II 39 und Anlage B 19).
Beide Parteien verkennen, dass die Saldierung der gegenseitigen Ansprüche zum Zeitpunkt des Widerrufs zu erfolgen hat, auf den die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB zurückwirkt, weil sich durch den Widerruf die beiderseitigen Ansprüche gegenüber traten (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz. 61). Dies gilt auch für die vorliegende Hilfsaufrechnung, obwohl die Aufrechnungserklärung erst mit gerichtlicher Entscheidung in diesem Verfahren wirksam wird. Nichts anderes folgt - wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt - aus dem vom Kläger angeführten Beschluss des OLG Saarbrücken vom 15.7.2004 - 4 W 146/04 - OLR 2005, 323. Danach kann eine Vollstreckungsgegenklage nur nicht darauf gestützt werden, dass der Gläubiger die titulierte Forderung in einem anderen Rechtsstreit hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, so lange darüber nicht entschieden ist.
[24] Maßgeblich ist der Zugang des Widerrufs des Klägers am 20.1.2014 und nicht erst der Zugang des Widerrufs der Mitdarlehensnehmerin vom 13.3.2014:
Zwar wird vertreten, dass der Widerruf mehrerer Darlehensnehmer gemäß §§ 355, 495 Abs. 1 BGB a. F. gemeinsam auszuüben war (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.12.2015 - 17 U 145/14, MDR 2016, 261, Tz. 33 ff. m. w. N.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.5.2016 - 19 U 222/15 - zitiert nach juris Tz. 20). Vorzugswürdig ist aber die Gegenansicht (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - WM 2016, 2295, Tz. 13 - 22; OLG Hamm, Urteil vom 21.10.2015 - I- 31 U 56/15, WM 2016, 116, Tz. 90; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.5.2014 - 6 U 182/13 - zitiert nach OLG Karlsruhe a. a. O. Tz. 35; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Bearb. 2012, § 491 Rn. 20 und § 495 Rn. 34; Staudinger/Mansel, a. a. O., § 312 Rn. 58; Münchener Kommentar/Masuch, BGB, 6. Auflage, § 355 Rn. 29 und § 357 Rn. 11; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Auflage, § 357 Rn. 7; Erman/Saenger, BGB, 14. Auflage, § 491 Rn. 19; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Auflage, § 491 Rn. 53c). Der Wortlaut des § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB spricht für ein eigenständiges Widerrufsrecht jedes widerrufsberechtigten Verbrauchers, wie es unter Geltung des § 7 VerbrKrG a. F. anerkannt war (vgl. dazu Staudinger/Kaiser, BGB, 2012, § 355 Rn. 42 m. w. N.). § 351 Satz 1 BGB steht nicht entgegen, weil der Verweis auf das Rücktrittsrecht in § 357 Abs. 1 BGB a. F. nach der Überschrift lediglich eine Rechtsfolgenverweisung war (vgl. OLG Stuttgart, Masuch, Pfeiffer jeweils a. a. O.). Soweit das OLG Karlsruhe a. a. O. eine Unvollständigkeit der Überschrift des § 312 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. ins Feld führt, kann dies den klaren Regelungsgehalt der Überschrift des § 357 BGB a. F. nicht in Frage stellen. Dass z. B. Kündigung und Minderung bei mehreren Vertragspartnern auf einer Seite gemeinschaftlich auszuüben sind, ist nicht zwingend auf das Widerrufsrecht zu übertragen, denn andererseits kann eine Anfechtung bei mehreren Berechtigten grundsätzlich von jedem allein erklärt werden (RGZ 65, 399, 405; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 143 Rn. 4). Die Gesetzgebungsgeschichte lässt nicht den Schluss auf einen Willen des Gesetzgebers zu, dass § 357a BGB a. F. auch auf § 351 BGB verweisen sollte. Der vorhergehenden Regelung in § 361a Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. war zwar ein umfassender Verweis auf das Rücktrittsrecht zu entnehmen, nach dem zugrunde liegenden Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 14/2658, S. 47) sollte jene Vorschrift aber - worauf bereits das OLG Karlsruhe a. a. O. hingewiesen hat - die Rechtsfolgen des Widerrufs regeln. Ergänzend wird auf die Erwägungen des BGH (a. a. O.) Bezug genommen.
[25] Die Beklagte errechnet sich Nutzungswertersatz auf die vollen Darlehensvaluta, ohne Tilgungsleistungen zu berücksichtigen. Der Senat folgt aber der abweichenden Linie des BGH (Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, Tz. 7), die er mit Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - WM 2016, 454, Tz. 18 ff. unter Auseinandersetzung mit abweichenden Stimmen bestätigt hat.
Hiernach betrug der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten gemäß ihrer plausiblen und vom Kläger nicht bestrittenen Alternativberechnung in der Anlage BB 2 zum Zeitpunkt des Widerrufs (20.1.2014) 41.305,43 EUR.
[26] Der Kläger kann verlangen:
[27] Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils. Insoweit wird zugunsten des Klägers der von der Beklagten genannte, höhere Betrag von 49.766,44 EUR angesetzt.
[28] Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs (aber nicht bis zur Aufrechnung) erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist insoweit nur ein Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz anzusetzen:
Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Urteil vom 10.3.2009 - XI ZR 33/08 - NJW 2009. 3572, Tz. 29). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, denn der Kredit war durch die Bestellung eines Grundpfandrechtes gesichert, mithin gemäß § 492 Abs. 1a BGB a. F. ein Immobiliendarlehensvertrag. In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass die Beklagte aus den ihr vom Kläger überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat; die in beiden Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchten Verzugszinsen normieren (BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 58).
Gemäß der plausiblen und unbestrittenen Berechnung in der Anlage BB 2 beläuft sich der dem Kläger bis zum Widerruf zustehende Nutzungswertersatz auf 4.115,16 EUR.
[29] Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf diesen Nutzungswertersatz und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragsteuer zu berücksichtigen sind.
[30] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers unterliegt der Besteuerung.
Es handelt sich um Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.7 EStG (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII R 3/09 - NJW 2012, 1535, Tz. 14). Ein Entgelt im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG liegt auch bei Nutzungsherausgabe und nicht nur bei Zins vor (vgl. BFH, Urteil vom 06.04.1993 - VIII R 68/90 - NJW 1994, 1430, Tz.23).
Die Beträge sind dem Kläger zugeflossen im Sinne von § 11 EStG, was Voraussetzung für die Besteuerung ist (vgl. § 11 EStG; BFH, Urteil vom 28.9.2011 - VIII R 10/08 - BStBl II 2012, 315). Zufluss ist in der Regel mit Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht gegeben (vgl. Schmidt/Krüger, Einkommensteuergesetz, 35. Auflage, 2016, § 20 Rdnr. 20, § 11, Rdnr. 15). Einnahmen sind zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige über sie verfügen kann (BFH, Urteil vom 30.11.2010 - VIII R 40/08 - BFH/NV 2011, 592). Auch die Aufrechnung ist Ausdruck wirtschaftlicher Verfügungsmacht und führt im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zum Zufluss (BFH, Beschluss vom 2.5.2007 - VI B 139/06 - BFH/NV 07, 1315; vgl. Schmidt/Krüger, a. a. O., § 11 EStG, Rdnr. 16; vgl. auch FG München, Urteil vom 20.09.2006 - 9 K 1080/04 - zitiert nach juris Tz. 15; a. A. OLG Brandenburg, Urteile vom 20.01.2016 - 4 U 79/15 - Tz. 110 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 129).
Der Kläger mag im Rahmen seiner steuerlichen Veranlagung gegenüber der Besteuerung seines Nutzungswertersatzanspruches einen seinerseits der Beklagten geschuldeten Nutzungswertersatz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG als Werbungskosten wegen wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der Einkunftsart geltend machen können (vgl. BFH, Urteil vom 24.05.2011 - VIII ZR 3/09 - a. a. O., Tz. 16). Dies ändert aber nichts daran, dass der Nutzungswertersatz für den Kläger eine Vermögensmehrung darstellt und darauf Kapitalertragsteuer anfällt. Die gegenteilige Ansicht im Urteil des OLG Brandenburg vom 20.1.2016 - 4 U 79/15 - zitiert nach juris, Tz. 110 (mit ähnlicher Tendenz: Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des KG vom 18.1.2017 - 24 U 135/15 - n. v.) steht im Widerspruch dazu, dass die Rückgewähransprüche der Vertragsparteien nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - NJW 2016, 2428 Tz. 16) wie auch steuerlich einzeln zu betrachten sind.
[31] Zwar ist der Kläger (zugleich als Steuerpflichtiger) Gläubiger auch dieser Beträge. Die Beklagte ist aber gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3, § 43 Abs. 1 Nr. 7 lit. b EStG verpflichtet, die Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen.
Insoweit ist die Rechtslage vergleichbar mit der im Arbeitsrecht, wonach ein Arbeitgeber zur Zahlung von Bruttolohn an den Arbeitnehmer zu verurteilen ist, obwohl er die Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1966 - VII ZB 3/66 - WM 1966, 758; BAG, Urteil vom 14.01.1964 - 3 AZR 55/63 - NJW 1964, 1338; BAG, Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - BAGE 97, 150, Tz. 13 m. w. N.). Dies muss gleichermaßen für den Abzug der Kapitalertragsteuer gelten (Jooß, DStR 2014, 6,12; auf diese Konstellation - und nicht auf eine Aufrechnung gegenüber Ansprüchen der Bank - beziehen sich die Urteile des OLG Stuttgart vom 24.11.2015 - 6 U 140/14 - BKR 2016, 68, zitiert nach juris Tz. 102 und des KG vom 9.12.2016 - 4 U 236/12 - n. v.).
[32] Allerdings ist es dem Kläger verwehrt, seinen Anspruch auf Nutzungswertersatz auch insoweit zur Aufrechnung zu stellen, als darauf von der Beklagten Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abzuführen ist. Denn es fehlt insoweit an der Gegenseitigkeit gleichartiger Forderungen (§ 387 BGB).
Im Arbeitsrecht ist es gefestigte Rechtsprechung, dass - wie ausgeführt - der Arbeitnehmer Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sich aber die Forderung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet (vgl. BAG - Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00 - a.a.O.). Insoweit kommt lediglich eine Aufrechnung gegen die jeweilige Nettolohnforderung in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2004 - 6 AZR 664/02 - Tz. 28 zur Aufrechnung des Arbeitgebers gegen Bruttolohnforderungen). Auf die vorliegende Konstellation übertragen bedeutet dies, dass die Aufrechnung in Höhe der Kapitalertragsteuer und des Solidaritäts-zuschlages ausgeschlossen ist mit der Folge, dass diese Beträge nicht zwischen den Parteien zu saldieren, sondern an das Finanzamt zu zahlen sind. Soweit das OLG Frankfurt mit Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15 - zitiert nach juris Tz. 6 und das Kammergericht mit Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 18.1.2017 - 24 U 135/15 - demgegenüber darauf abstellen, dass die Kapitalertragsteuer noch nicht abgeführt ist, erscheint es dem erkennenden Senat nicht angängig, deshalb die Widerklage des Darlehensgebers in Höhe dieser Beträge abzuweisen und ihn solchermaßen darauf zu verweisen, Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag nach der vorgeschriebenen Abführung an das Finanzamt gesondert einzuklagen.
[33] Der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers kann daher gegenüber den Ansprüchen der Beklagten nur in Höhe von 4.115,16 EUR ./. 1.028,79 EUR Kapitalertragsteuer ./. 56,58 EUR Solidaritätszuschlag = 3.029,79 EUR zur Aufrechnung gestellt werden.
[34] Hiernach saldieren sich die Ansprüche der Parteien zum Zeitpunkt des Widerrufs wie folgt:
Ansprüche Beklagte
Darlehensvaluta 105.800,00 EUR
Nutzungswertersatz bis zum Widerruf (20.1.2014) 41.305,43 EUR
Ansprüche Kläger
Zahlungen bis Widerruf ./. 49.766,44 EUR
aufrechenbarer Nutzungswertersatzanspruch ./. 3.029,79 EUR
Saldo zugunsten der Beklagten: 94.309,20 EUR
[35] Auf den Saldo schuldet der Kläger Nutzungswertersatz (in Höhe des Vertragszinses) über den Widerruf hinaus.
Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr hat der Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15 - a.a.O., Tz. 42; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 75; OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131; Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr. 110).
Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, dass die Beklagte die Rückabwicklung vereitelt hätte, weil er - wie ausgeführt - sie nicht durch ein konkretes, hinreichendes Rückzahlungsangebot in Annahmeverzug versetzt hat.
[36] Entgegen der Berufungsbegründung ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Zahlungen des Klägers nach dem Widerruf gemäß § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf die Vertragszinsen verrechnet. Dem steht nicht entgegen, dass die Zinsen als Nutzungswertersatz geschuldet sind. Gerade die Abhängigkeit der Zins- von der Kapitalforderung führt zur Anwendbarkeit des § 367 BGB, beispielsweise auch wenn die Zinsen auf Ersatz entgangenen Gewinns nach § 252 BGB gerichtet sind (BGH, Urteil vom 2.4.1991 - VI ZR 241/90 - NJW 1991, 2295, zitiert nach juris Tz. 8).
[37] Die bis einschließlich 16.11.2016 geleisteten Zahlungen von insgesamt 21.827,37 EUR sind nach der plausiblen, vom Kläger nicht bestrittenen Berechnung der Beklagten (Anlage BB 2) mit 16.393,78 EUR auf Nutzungswertersatz ab Widerruf zu verrechnen. Die restlichen 5.433,59 EUR verringerten den geschuldeten Restsaldo auf 88.875,61 EUR. Zahlungen in der Folgezeit sind nicht vorgetragen. Die Parteienvertreter konnten hierzu auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Angaben machen.
Der Saldo ist seit dem 17.11.2016 mit 6,34 % p. a. zu verzinsen.
[38] Der Kläger ist Zug um Zug gegen Löschungsbewilligung zu verurteilen. Ein Zurück-behaltungsrecht wegen der Mietforderungen hat er gegenüber der Widerklage nicht eingewandt.
[39] Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO.
[40] Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt unter Berücksichtigung von § 894 Abs. 1 ZPO aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
[41] Die Revision ist im Hinblick auf die zitierten divergierenden OLG-Entscheidungen zum Abzug der Kapitalertragsteuer gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat.
