28.12.2005 · IWW-Abrufnummer 053676
Oberlandesgericht Bremen: Urteil vom 04.06.2004 – 5 U 23/03
1. Der Auftragnehmer kann sich nur dann gemäß § 8 HOAI auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung berufen, wenn er diese Rüge innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung erhoben hat.
2. Die Rüge muss erkennen lassen, welche Angaben der Architekt nachholen muss, damit die Rechnung prüffähig wird.
OLG Bremen, Urteil vom 04.06.2004 - 5 U 23/03
BGH, Beschluss vom 10.03.2005 - VII ZR 167/04
(Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
In Sachen XXX
hat der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ####, des Richters am Oberlandesgericht #### und der Richterin am Oberlandesgericht #### für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Bremen, 6. Zivilkammer, vom 6. Februar 2003, Az. 6 -O- 2040/2001, aufgehoben und wie folgt neu erkannt:
Die mit Schriftsatz vom 19.12.2003 gestellten Klageanträge sind - vorbehaltlich der Entscheidung über die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.11.2002 zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen - dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe der Klageforderung sowie über das Bestehen und die Höhe der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten beider Rechtszüge bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
A.
Der Kläger macht restliches Architektenhonorar für Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau und Neubau eines Pflegeheimes in der A-Straße in B geltend.
Dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien lag der schriftliche Architektenvertrag vom 22.09.1999/05.05.2000 (Anlage K 1, Bl. 5 ff. d.A.) zugrunde. Mit ?Nachtrag? vom 07.09.2000 vereinbarten die Parteien für die Grundleistungen am Altbau- und Neubauteil ein festes Architektenhonorar von DM 420.000,00 (inkl. Nebenkosten und Mehrwertsteuer), vgl. Anlage K 2, Bl. 18 d.A.. Gegenüber den zunächst ermittelten Honoraransprüchen für den Neubau (DM 298.111,51) und für den Altbau (DM 142.944,02) enthielt diese Vereinbarung einen Preisnachlass.
Die Beklagte kündigte den Architektenvertrag mit Schreiben vom 25.09.2001 (Anlage K 4, Bl. 31 f. d.A.) mit sofortiger Wirkung. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger vier Abschlagsrechnungen erteilt, auf die die Beklagte - einschließlich einer Vorauszahlung von DM 120.000,00 - insgesamt DM 310.000,00 gezahlt hatte. Auf die 4. Abschlagsrechnung vom 04.08.2001 über DM 60.000,00 (Anlage K 3, Bl. 26 d.A.) und die am 26.08.2001 erstellte 5. Abschlagsrechnung über DM 5.412,48 (Anlage K 5, Bl. 33 d.A.) zahlte die Beklagte nichts mehr. Am 28.09.2001 erstellte der Kläger seine Honorarschlussrechnung (Anläge K 6, Bl. 38 ff. d.A.), die der Beklagten Anfang Oktober 2001 zugegangen ist. Die Honorarschlussrechnung belief sich - unter Ausschluss der noch offenen Rechnungsbeträge der 4. und 5. Abschlagsrechnung - auf DM 31.130,18. An ersparten Aufwendungen für infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistungen hatte der Kläger 40 % der an sich ermittelten Schlussrechnungssumme von DM 51.883,63 abgesetzt.
Mit seiner Klage hat der Kläger eine Honorarforderung von DM 96.542,66 (Summe der Rechnungsbeträge der 4. und 5. Abschlagsrechnungen und der Honorarschlussrechnung) geltend gemacht. Nachdem er mit Verfügung des Landgerichts vom 24.09.2002 - unter Bezugnahme auf rechtliche Erörterungen in einem zwischen den Parteien geführten Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung - auf Bedenken gegen die Fälligkeit der Klageforderung hingewiesen worden war, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.10.2002 einen bisher nicht zur Akte gelangten Schriftsatz vom 26.02.2002 (Bl. 193 ff. d.A.) zur Akte gereicht, in dem er eine Neuberechnung der Klageforderung vorgenommen und die Klageforderung auf DM 92.933,55 (= ? 47.516,17) ermäßigt hat.
Die Beklagte hat Einwendungen zur Höhe der Klageforderung erhoben, Planungsfehler des Klägers und Mängel der Bauüberwachung geltend gemacht sowie hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet.
Das Landgericht Bremen hat die Klage durch Urteil vom 06.02.2003 wegen fehlender Fälligkeit der Klageforderung als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, die der Klageschrift zugrunde liegende Abrechnung des Architektenhonorars sei nicht prüffähig. Die im - erst am 25.10.2002 beim Gericht eingegangenen - Schriftsatz des Klägers vom 26.02.2002 enthaltene Neuberechnung seines restlichen Honorars sei wegen Verspätung dieses Vorbringens nicht zu berücksichtigen.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 17.02.2003 zugestellte Urteil am 07.03.2003 Berufung eingelegt, die er - nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis zu diesem Tag - am 19.05.2003 begründet hat und mit der er seinen in erster Instanz gestellten Klageantrag in modifizierter Form weiterverfolgt.
Er rügt, das Landgericht habe sein Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend gewertet und sei daher zu Unrecht zu der Feststellung gelangt, dass seine Honorarabrechnung nicht prüffähig sei. Soweit er in der ersten Instanz nicht ausreichend dargelegt habe, dass er infolge der Kündigung des Architektenvertrages nichts durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben habe, hätte ihm das Landgericht einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO erteilen müssen. Seinen Vortrag im Schriftsatz vom 26.02.2002 habe das Landgericht zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Zum einen habe das Landgericht keinen konkreten und unmissverständlichen Hinweis darauf gegeben, welche Angaben zur Prüffähigkeit der Rechnung fehlten. Zum anderen hätte ihm das Gericht nach dem Hinweis vom 24.09.2002 Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben müssen.
Nunmehr macht der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des 7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2003 außerdem geltend, die Beklagte könne sich auf eine etwaige mangelnde Prüffähigkeit der Honorarrechnung nicht mehr berufen, weil sie diese nicht rechtzeitig substantiiert gerügt habe.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ? 45.343,76 ( = DM 88.684,69 ) zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf ? 30.677,51 seit dem 10.09.2001 sowie auf ? 14.666,25 seit dem 05.11.2001 zu zahlen, und
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe auf eine Honorarforderung von ? 13.577,56 (= DM 26.555,39 ) zu zahlen, wenn sich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft eine Umsatzsteuerpflicht für den Vergütungsanteil für nicht erbrachte Architektenleistungen ergibt.
hilfsweise,
das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen des Klägers entgegen. Zum Einwand des Klägers, sie habe die mangelnde Prüffähigkeit der Honorarrechnung nicht rechtzeitig gerügt, trägt sie vor, dass sie im Verfahren betreffend Erlass einer einstweiligen Verfügung (Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für das restliche Architektenhonorar des Klägers) in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2001 vor dem Landgericht beanstandet habe, dass die Schlussrechnung des Klägers nicht prüffähig sei. Sie habe sich auch den Ausführungen des Landgerichts hierzu ausdrücklich angeschlossen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 19.05.2003 nebst Anlagen, (Bl. 296 ff. d.A.), die weiterem Schriftsätze des Klägers vom 19.12.2003 (Bl. 331a ff. d.A.), 12.01.2004 nebst Anlagen (Bl. 339 ff. d.A.), und 09.02.2004 (Bl. 373 ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 27.06.2003 (Bl. 313 ff. d.A.) und 28.01.2004 (Bl. 368 f. d.A.) sowie wegen weiterer Beweisanträge der Beklagten auf Seite 10 des Sitzungsprotokolls vom 21.04.2004 (Bl. 414 d.A.) verwiesen. Beide Parteien haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung weitere, nicht nachgelassene Schriftsätze zu den Akten gereicht (Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2004, Bl. 415 f. d.A.; Schriftsätze des Klägers vom 23.04.2004, Bl. 417 f. d.A., und vom 04.05.2004, Bl. 420 ff. d.A.).
Der Senat hat zur Frage, was hinsichtlich der Prüffähigkeit der Honorarrechnung im Termin vom 15.11.2001 vor dem Landgericht erörtert worden ist, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M####, B#### und V#### Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.04.2004 (Bl. 405 ff. d.A.) Bezug genommen.
B.
Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige (§§ 511 Abs. 2, 517, 519, 520 ZPO) Berufung ist begründet.
I.
Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der mit der Klage geltend gemachte Honoraranspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt und auch füllig.
1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB trotz der von der Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2001 ausgesprochenen Kündigung des Architektenvertrages eine Vergütung für die von ihm bereits erbrachten Leistungen verlangen. Die Kündigung des Architektenvertrages wirkt nämlich unabhängig davon, ob es sich um eine Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB oder um eine Kündigung aus wichtigem Grunde handelt, nur für die Zukunft. Dem Auftragnehmer bleibt daher grundsätzlich dar Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGB, NJW 1993, 1972, 1973). Die vom Kläger insoweit zu beanspruchende Vergütung bemisst sich nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen.
Ob dem Kläger auch hinsichtlich der infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Architektenleistungen ein Vergütungsanspruch zusteht, hängt dagegen davon ab, ob die Beklagte den Architektenvertrag aus wichtigem Grunde kündigen konnte. War dies der Fall, so kann der Kläger für die von ihm noch nicht erbrachten Architektenleistungen keine Vergütung verlangen. Für eine Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grunde gilt § 649 Satz 2 BGB nämlich nicht (vgl. BGH, NJW 1993, 1972, 1973). Hatte die Beklagte dagegen keinen wichtigen Grund zur Kündigung, kann der Kläger gemäß § 649 Satz 2 BGB auch für die von ihm infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungen die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muss sich jedoch die insoweit ersparten Aufwendungen und die durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erworbenen Einkünfte anrechnen lassen (§ 649 Satz 2 Halbsatz 2 BGB).
Die Beklagte hat die mit Schreiben vom 25.09.2001 ausgesprochene Kündigung darauf gestützt, dass sie jegliches Vertrauen in eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger und eine erfolgreiche Erbringung der Architektenleistung verloren habe. Die Gründe hierfür hat die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 25.09.2001 und in der Klageerwiderung im Einzelnen dargelegt. Sie wirft dem Kläger vor allem vor, dass er die Planung an ihren Interessen vorbei durchgeführt und bei der Ausschreibung und Auftragsvergabe ihre Wünsche nicht beachtet habe. Grundsätzlich setzt eine fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Vertragspartners eine vorherige Abmahnung voraus (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa BGH, NJW-RR 2003, 928, 929; inzwischen ist dies auch in § 314 Abs. 2 BGB n.F. gesetzlich geregelt). Sollten die Vorwürfe der Beklagten allerdings in dem Umfang zutreffen, wie sie von ihr vorgetragen werden, könnte die Kündigung aus wichtigem Grunde ausnahmsweise auch ohne vorherige Abmahnung wirksam sein. Ob dies der Fall ist, lässt sich jedoch nicht ohne Beweisaufnahme feststellen, da der Kläger die Vorwürfe der Beklagten bestreitet. Die Frage, ob der Kläger für die von ihm nicht erbrachten Leistungen eine - um ersparte Aufwendungen und durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erworbene Einkünfte gekürzte - Vergütung verlangen kann, bleibt daher zunächst offen.
2. Nach § 8 Abs. 1 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) setzt die Fälligkeit des Honoraranspruchs grundsätzlich voraus, dass der Architekt seine ?Leistung vertragsgemäß erbracht? hat. Das gilt auch, wenn der Vertrag durch Kündigung vorzeitig beendet worden ist, allerdings nur für die vom Architekten bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 8 Rdnr. 23 und 24). Der Vergütungsanspruch des Architekten wird daher nicht fällig, wenn die erbrachte Architektenleistung mangelhaft ist, eine Beseitigung dieser Mängel noch möglich ist und auch vom Auftraggeber verlangt wird. Kürzt der Auftraggeber dagegen aufgrund der Mängel der Architektenleistung den Vergütungsanspruch nach § 634 BGB a.F. (Minderung) oder rechnet er mit Schadensersatzansprüchen gemäß § 635 BGB a.F. auf, so hat er bei Vorliegen der übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen die verbleibende Restvergütung zu entrichten und kann sich nicht auf fehlende Fälligkeit wegen der Mängel der Architektenleistung berufen (vgl. Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen a.a.O., § 8 Rdnr. 24).
Da die Beklagte wegen der von ihr behaupteten Mängel der Leistungen des Klägers keine Mängelbeseitigung verlangt, sondern Minderung und Schadensersatzansprüche geltend macht, stehen etwaige Mängel der vom Kläger erbrachten Architektenleistungen der Fälligkeit seines Honoraranspruchs somit nicht entgegen.
3. Die Klage scheitert auch nicht am Fehlen einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.
Zwar hängt die Fälligkeit des Honoraranspruchs gemäß § 8 Abs. 1 HOAI von der Überreichung einer prüffähigen Honorarschlussrechnung ab. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Kläger erstellte Schlussrechnung vom 28.09.2001 nicht den Anforderungen genügt, die von der Rechtsprechung an die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung gestellt werden, mit der gemäß § 649 Satz 2 BGB erbrachte und nicht erbrachte Architektenleistungen abgerechnet werden. Die Beklagte kann sich jedoch nach Treu und Glauben nicht mehr auf die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung berufen. Deshalb kann auch offen bleiben, ob die vom Kläger mit Schriftsatz vom 26.02.2002 erstellte neue Schlussrechnung - jedenfalls unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens des Klägers hierzu im zweiten Rechtszug - prüffähig ist und ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 26.02.2002 (zu den Akten gelangt erst am 25.10.2002) zu Recht als verspätet nicht berücksichtigt hat.
a) Das Erfordernis der Prüffähigkeit der Honorarschlussrechnung ist kein Selbstzweck. Der Auftraggeber des Architekten kann sich daher auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung nicht berufen, wenn seine Kontroll- und Informationsinteressen auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung gewahrt sind. Beruft er sich in einem solchen Fall auf die fehlende Prüffähigkeit, handelt er rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass er mit diesem Einwand ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 27.11.2003, BauR 2004; 318, 319 m.w.N.). Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt aber auch dann vor, wenn der Auftraggeber den Einwand fehlender Prüffähigkeit verspätet erhebt. Die als Fälligkeitsvoraussetzung geregelte Prüffähigkeit der Schlussrechnung hat nämlich auch den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen. Mit diesem Zweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die R üge der fehlenden Prüffähigkeit zurückstellt und erst dann erhebt, wenn der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch gerichtlich durchsetzt. Der Auftraggeber ist daher mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung auch dann ausgeschlossen, wenn er seine Einwendungen nicht in angemessener Frist erhebt. (BGH, BauR 2004, 316, 319). Als angemessen hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.11.2003, der der Senat auch insoweit folgt, eine Frist von zwei Monaten seit Zugang der Schlussrechnung angesehen (BGH, BauR 2004, 316, 320).
Um den Eintritt der Fälligkeit der Honorarforderung trotz fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu vermeiden, muss der Auftraggeber daher innerhalb von zwei Monaten seit Zugang der Schlussrechnung die fehlende Prüffähigkeit rügen. Die bloße Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig, reicht allerdings nicht aus, um den Ausschluss der Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu vermeiden. Die Rüge muss den Architekten vielmehr in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit führen (BGH, BauR 2004, 316, 320).
b) Danach hat die Beklagte die mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 nicht rechtzeitig gerügt und kann sich daher jetzt nicht mehr darauf berufen.
Da ihr die Schlussrechnung vom 28.09.2001 Anfang Oktober 2001 zugegangen ist, hätte die Beklagte Einwendungen gegen deren Prüffähigkeit bis spätestens Anfang Dezember 2001 geltend machen müssen. Nach ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 28.01.2004 will die Beklagte die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung vom 28.09.2001 im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 15.11.2001 (Verfahren betreffend Erlass einer einstweiligen Verfügung) mündlich beanstandet haben. Dass sie zu einem anderen Zeitpunkt bis Anfang Dezember 2001 die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung vom 28.09.2001 gerügt habe, trägt die Beklagte nicht vor.
I
(1) Der Senat ist aufgrund der von ihm hierzu durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte am 15.11.2001 keine den Anforderungen der Rechtsprechung genügende substantiierte Rüge gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung des Klägers vom 28.09.2001 erhoben hat.
Die Überzeugung des Senats beruht auf der glaubhaften Aussage des als Zeuge vernommenen Prozessbevollmächtigten des Klägers.
Der Zeuge M#### hat bekundet, die Kammer habe zwar auf Bedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 hingewiesen. Weitere Ausführungen seien dazu jedoch nicht gemacht worden, insbesondere habe die Kammer nicht mitgeteilt, welche Bedenken sie gegen die Prüffähigkeit der Rechnung habe. Der Senat hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, auch wenn der Zeuge als Prozessbevollmächtigter des Kl ägers ein Interesse am Ausgang des Prozesses hat. Er hält es für ausgeschlossen, dass der Zeuge M#### eine falsche Aussage gemacht hat, nur um zu verhindern, dass sein Mandant den Prozess verliert, zumal bei einer Zurückweisung der Berufung die Honorarforderung des Klägers in einem neuen Rechtsstreit erneut hätte geltend gemacht werden können. Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen spricht schließlich auch nicht, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Schriftsatz vom 26.02.2002 eine neue Schlussrechnung erstellt hat, die den Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung zwar noch nicht vollständig, aber doch weitgehend genügt. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass der Prozessbevollmächtigte hierzu nur aufgrund von - im Termin vom 15.11.2001 erteilten - Hinweisen des Landgerichts in der Lage war. Vielmehr hatte er bis zur Abfassung des Schriftsatzes vom 26.02.2002 genügend Zeit, um sich mit der Rechtsprechung zur Prüffähigkeit einer Schlussrechnung auseinander zu setzen und diese in seinem Schriftsatz zu verarbeiten.
Die Aussagen der Zeugen B#### und V#### stehen der Aussage des Zeugen M#### nicht entgegen.
Der Zeuge B#### hatte nur noch wenig Erinnerung an die Erörterungen im Termin am 15.11.2001. Er konnte sich nach Vorhalt der Terminsverfügung der Kammer vom 24.09.2002 (Bl. 189 d.A.) zwar daran erinnern, dass die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 bereits im Termin am 15.11.2001 thematisiert worden ist. Was zur Prüffähigkeit im Einzelnen erörtert worden ist, konnte er jedoch nicht sagen. Soweit er sich zu erinnern meinte, dass darauf hingewiesen worden sei, dass die Abschlagsrechnungen nach der Kündigung des Architektenvertrages nicht mehr Grundlage für die Abrechnung sein konnten, hat dieses Thema mit den an die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung zu stellenden Anforderungen nichts zu tun.
Der Zeuge V#### hat wie der Zeuge M#### ausgesagt, dass Einzelheiten zur Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht erörtert worden seien. Seine Aussage war jedoch für die Überzeugung des Senats ohne Gewicht.
Bestätigt wird die Aussage des Zeugen M#### durch den Umstand, dass die Beklagte weder im Schriftsatz vom 28.01.2004 noch im Beweisaufnahmetermin vom 21.04.2004 vorgetragen hat, welche konkreten Einwände sie im Termin am 15.11.2001 gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 geltend gemacht haben will. Auch aus ihrem Vortrag, sie habe sich ?den Ausführungen der Kammer im Termin am 15.11.2001 ausdrücklich angeschlossen?, ergibt sich nicht, ob die Schlussrechnung vom 28.09.2001 im Termin vom 15.11.2001 substantiiert beanstandet worden ist. Wären im Termin vom 15.11.2001 von der Beklagten selbst oder jedenfalls von der Kammer konkrete Bedenken gegen die Schlussrechnung angesprochen worden, hätte die Beklagte diese jetzt sicherlich auch vorgetragen.
(2) Da sich die Überzeugung des Senats nicht auf die Aussage des Zeugen V#### gründet, kommt es auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.04.2004 vorgebrachten Einwendungen gegen die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht an.
(3) Der von der Beklagten im Beweisaufnahmetermin am 21.04.2004 gestellte Antrag, das Votum des Berichterstatters aus dem Verfahren betreffend Erlass einer einstweiligen Verfügung (6 O 1876/2001) beizuziehen und den Vorsitzenden Richter am Landgericht #### als Zeugen dazu zu vernehmen, dass die Kammer im Termin am 15.11.2001 konkrete Bedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 geäußert habe und dass diese auch besprochen worden seien, wird abgelehnt, weil er gemäß § 296 Abs. 1 i.V.m. § 525 ZPO nicht zuzulassen war.
Der Beweisantrag ist verspätet gestellt worden. Im Hinblick darauf, dass ihr die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2003 betreffend den Verlust des Einwands fehlender Prüffähigkeit einer Schlussrechnung bei verspäteter Geltendmachung nicht vor deren Veröffentlichung bekannt sein konnte, brauchte die Beklagte zwar weder in erster Instanz noch in der Berufungserwiderung etwas dazu vortragen, welche konkreten Einwände sie zu welchem Zeitpunkt gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 28.09.2001 erhoben hat. Nachdem der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 12.01.2004 auf die BGH-Entscheidung hingewiesen und ihren wesentlichen Inhalt vorgetragen hatte und der Beklagten daraufhin mit dem im Termin vom 14.01.2004 verkündeten Beschluss des Senats eine Frist zur Stellungnahme bis zum 28.01.2004 gesetzt worden war, hätte sie innerhalb dieser Frist abschließend zu diesem Punkt vortragen und Beweis antreten müssen.
Die Zulassung des Beweisantrags würde die Erledigung des Rechtsstreits in dieser Instanz verzögern. Während ohne seine Zulassung eine diese Instanz abschließende Entscheidung getroffen werden kann, hätte bei Zulassung des Antrags ein weiterer Beweisaufnahmetermin anberaumt werden müssen.
Schließlich ist die verspätete Stellung des Beweisantrags auch nicht genügend entschuldigt. Die Beklagte durfte sich angesichts des Umstands, dass seit der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2001 fast 2 1/2 Jahre vergangen sind, nicht darauf verlassen, dass sich der Zeuge Richter am Landgericht #### an den Inhalt der Erörterungen im Termin vom 15.11.2001 noch zuverlässig erinnern können würde, und hätte deshalb bereits im nachgelassenen Schriftsatz vom 28.01.2004 alle weiteren in Betracht kommenden Zeugen benennen müssen. Entsprechendes gilt für den Antrag, das Votum des Berichterstatters aus dem Verfahren 6 O 1876/2001 beizuziehen. Abgesehen davon können aus dem Inhalt des Votums ohnehin keine sicheren Schlüsse auf den Inhalt der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung gezogen werden.
II.
In welcher Höhe die mit der Klage geltend gemachte Honorarforderung des Klägers begründet ist, hängt davon ab, welche Leistungen der Kläger bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat - dies ist zwischen den Parteien streitig und ob er für die nicht erbrachten Leistungen eine Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB verlangen kann. Dies wiederum hängt davon ab, ob für die von der Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2001 ausgesprochene fristlose Kündigung des Architektenvertrages ein ?wichtiger Grund? gegeben war. Die insoweit erheblichen Tatsachen sind zwischen den Parteien ebenfalls streitig.
Da die Beklagte wegen von ihr behaupteter Mängel der vom Kläger erbrachten Leistungen auch mit Schadensersatzansprüchen gegen die Honorarforderung des Kl ägers aufrechnet, kommt es außerdem darauf an, ob die geltend gemachten Schadensersatzansprüche tatsächlich bestehen. Auch insoweit ist wegen des dazu streitigen Vorbringens der Parteien eine Beweisaufnahme erforderlich.
Der Senat hält es im Hinblick auf die erforderliche umfangreiche Beweisaufnahme und den anderenfalls Eintretenden Verlust einer Tatsacheninstanz für sachdienlich, gemäß § 304 i.V.m § 302 ZPO ein Grund- und Vorbehaltsurteil zu erlassen und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 sowie in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Satt 1 Nr. 5 ZPO zur Verhandlung über die Höhe der Klageforderung und über das Bestehen und die Höhe der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen an das Landgericht zurückzuverweisen. Der für die Zurückverweisung erforderlich Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz ZPO) ist vom Kläger gestellt worden.
1. Die Voraussetzungen für den Erlass einet Grundurteils liegen vor.
a) Der Honoraranspruch des Klägers ist nach Grund und Betrag streitig. Der Streit über den Grund ist entscheidungsreif. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Frage, ob der Kläger - wegen Fehlens eines wichtigen Grundes für die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Architektenvertrages - gemäß § 649 Satz 2 BGB auch eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen kann, zu dem vom Landgericht durchzuführenden Betragsverfahren gehört. Im Übrigen ändert sich am Ergebnis nichts, wenn man hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Honorars für nicht erbrachte Leistungen die Frage des wichtigen Grundes für ein Element der Begründetheit des Klageanspruchs hält. Fragen, die an sich zum Grund des Anspruchs gehören, können nämlich ausnahmsweise dem Nachverfahren vorbehalten werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 304 Rdnr. 8). Dies erscheint dem Senat hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung zweckmäßig, weil die hierfür erforderliche Tatsachenaufklärung in großem Umfang mit der Tatsachenaufklärung hinsichtlich des Vorliegens der von der Beklagten geltend gemachten Mängel der Leistungen des Klägers identisch sein dürfte. Der Senat hat daher über das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung und damit über das Bestehen eines Anspruchs gemäß § 649 Satz 2 BGB für nicht erbrachte Leistungen noch nicht entschieden. Dies bleibt dem Landgericht vorbehalten.
b) Der vom Kläger geltend gemachte Honoraranspruch besteht auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe - allerdings vorbehaltlich des Erlöschens durch die von der Beklagten geltend gemachte Aufrechnung mit Gegenforderungen (dazu unten unter Ziffer 2). Dies ist für den Erlass eines Grundurteils ausreichend (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O., § 304 Rdnr. 6).
(1) Der Kläger berechnet für die von ihm bis zur fristlosen Kündigung erbrachten Leistungen wie folgt:
Neubau (vgl. Schriftsatz vom 26.02.2001, Seite 4): DM 278.066,51
Altbau (vgl. Schriftsatz vom 26.02.2001, Seite 5): DM 94.062.79
Insgesamt: DM 372.129,30.
Zieht man von diesem Betrag die von der Beklagten gezahlten DM 310.000,00 ab, so verbleibt ein restliches Honorar von DM 62.129,30.
(2) Der Umfang der vom Kläger bis zur fristlosen Kündigung erbrachten Architektenleistungen ist zwischen den Parteien allerdings streitig.
Soweit die Beklagte auf Seite 25 der Klageerwiderung vom 28.12.2001 (Bl. 76 d.A.) behauptet, der Kläger habe die von ihm geschuldeten Leistungen aus dem Architektenvertrag ?in einzelnen Leistungsphasen in erheblichem Maße nicht und dazu noch mangelhaft erfüllt?, und auf den folgenden Seiten für die einzelnen Leistungsphasen vorträgt, welche einzelnen Grundleistungen nicht erbracht worden sein sollen, ist auf folgendes hinzuweisen:
Erbringt der Architekt aus einer oder mehreren Leistungsphasen an sich erforderliche Grundleistungen nicht, so steht ihm dennoch grundsätzlich das volle Honorar für die betreffenden Leistungsphasen zu, wenn die spätere Bauherstellung nicht darunter leidet und nicht aus diesem Grunde mangelhaft ist (Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen a.a.O., § 15 Rdnr. 13). Führt das Weglassen einzelner Grundleistungen aus einer oder mehreren Leistungsphasen dagegen zu einem Mangel der Bauwerksleistung, so kann der Auftraggeber entweder Minderung der Vergütung nach § 634 BGB a.F. oder Schadensersatz nach § 635 BGS a.F. verlangen (Korbion a.a.O., § 15 Rdnr. 13). Gleiches gilt, wenn die unterbliebenen Leistungen für spätere Leistungen unumgänglich notwendig sind, weil die späteren Leistungen auf ihnen ?aufbauen? und daher ohne diese Vorleistungen nicht sachgerecht erbracht werden können, sowie für solche Grundleistungen einzelner Leistungsphasen, die für weitere Entscheidungen des Auftraggebers von wesentlicher Bedeutung sind. Auch in diesen Fällen mindert sich der Vergütungsanspruch des Architekten (Korbion a.a.O., § 15 Rdnr. 13).
Das Vorbringen der Beklagten zu den nach ihrer Darstellung nicht erbrachten Grundleistungen der einzelnen Leistungsphasen reicht nicht aus, um in jedem Fall feststellen zu können, ob die Beklagte nach den oben dargelegten Grundsätzen eine Minderung des Architektenhonorars verlangen kann. Vor allem aber ist das Vorbringen der Beklagten nicht ausreichend, um berechnen zu können, um welchen Anteil das für die jeweilige Leistungsphase geschuldeten Honorar wegen des jeweiligen verminderten Leistungsumfangs zu kürzen ist. Die von der Beklagten in der Klageerwiderung (Seite 31, Bl. 82 d.A.) vorgenommene pauschale Kürzung des Honorars um ?30 % der geleisteten Zahlung?, d.h. um DM 93.000,00, ist nicht zulässig; die Beklagte hätte den Minderungsbetrag für jede Leistungsphase gesondert berechnen und begründen müssen.
Soweit der Beklagten aus der Nichterbringung von Grundleistungen bestimmter Leistungsphasen ein Schaden entstanden ist, sind die sich daraus möglicherweise ergebenden Schadensersatzansprüche im Wege der Aufrechnung geltend zu machen. Ob der Honoraranspruch des Klägers durch Aufrechnung möglicherweise ganz erloschen ist, berührt aber nicht die Zulässigkeit des vom Senat erlassenen Grundurteils, weil dieses unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ergeht.
(3) Streitig ist zwischen den Parteien insbesondere auch der Bautenstand und in diesem Zusammenhang der Umfang der vom Kläger zur Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) erbrachten Leistungen. Tätigkeiten zur Leistungsphase 9 (Objektbetreuung und Dokumentation) hat der Kläger unstreitig noch nicht erbracht.
(a) Hinsichtlich des Neubaus trägt der Kläger vor, dieser sei im Zeitpunkt der Kündigung zu 95 % fertiggestellt gewesen; es seien von ihm insoweit nur noch Leistungen im Umfang von insgesamt 4,5 Sunden zu erbringen gewesen. Die Beklagte bestreitet dies und trägt vor, der Kläger habe im Hinblick auf den Neubau seine Leistung keineswegs zu 95 %, ?sondern nicht einmal zu 85 % erbracht? (Schriftsatz vom 28.11.2002, Seite 1, Bl. 207 d.A.).
Geht man vom Vortrag der Beklagten aus und setzt für die Leistungsphase 8 nur 80 % des für diese Leistungsphase vereinbarten Honorars an, so ergibt sich für die Leistungen des Klägers bezüglich des Neubaus folgender Honoraranspruch:
Leistungsphasen 1 bis 4 (Schrifts. D. KI. v. 26.2.01): DM 62.931,63
Leistungsphasen 5 bis 7 (Schrifts. d. KI. v. 26.2.01): DM 90.901,24
Leistungsphase 8
vertraglich vereinbart (unter Berücksichtigung des Rabatts von 4,77 %): DM 72.254,84
davon 80 %: DM 57.803.87
insgesamt: DM 211.636,74
zzgl. Sonderleistungen: DM 2.340,42 + DM 326,25
= DM 214.303,41
zzgl. 5 % Nebenkosten: DM 10.715.17
= DM 225.018,58
zzgl. 16 % Mehrwertsteuer: DM 36.002.97
= DM 261.021,55.
Bei Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten ergibt sich somit für den Neubau eine Herabsetzung des Honorars um (DM 278.066,51 - DM 261.021,55 =) DM 17.044,96. Soweit die Beklagte das Honorar des Klägers dagegen um den Betrag mindern will, den sie an seinen Nachfolger, den Zeugen Dipl.-Ing. T####, hat zahlen müssen (? 23.000,00), ist dies unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung des Honoraranspruchs wegen nicht vollständig erbrachter Leistungen zur Leistungsphase 8 nicht schlüssig vorgetragen. Der Wert der Minderleistungen des Klägers kann nämlich nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden mit der Vergütung für denjenigen, der nach der Kündigung des Klägers die fehlenden Leistungen erbracht hat. Denn der Zeuge T#### hat nach dem Vortrag der Beklagten wegen Fehlplanungen des Klägers und sonstiger Mängel seiner Leistungen erhebliche Mehrarbeit erbringen müssen. Zahlungen, die die Beklagte an den Zeugen T#### wegen solcher Mehrarbeit hat leisten müssen, kann sie nur über einen Schadensersatzanspruch erstattet verlangen.
(b) Die Umbauarbeiten am Altbau sollen nach dem Vortrag des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung erst zu 10 % durchgeführt worden sein. Dementsprechend macht der Kläger für die Leistungsphase 8 nur 10 % des vereinbarten Honorars geltend. Die Beklagte behauptet demgegenüber, beim Altbau sei ?letztlich alles noch zu leisten? gewesen (Schriftsatz vom 28.11.2002, Seite 5, Bl. 211 d.A.); die Leistungen des Klägers in Bezug auf den Umbau des Altbaues seien wertlos gewesen da sie sämtlich neu hätten erbracht werden müssen (Schriftsatz vom 28.11.2002, Seite 4, Bl. 210 d.A.).
Dass der Kläger die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung und Ausführungsplanung) nicht bzw. nicht vollständig erbracht hat, wird von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Wenn die Leistungen des Klägers insoweit mangelhaft waren und der Beklagten dadurch Schäden entstanden sind, kann sie gegen den Honoraranspruch des Klägers mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aufrechnen. Ob der Beklagten auch wegen der behaupteten Mängel der vom Kläger erstellten Ausschreibung nur Schadensersatzansprüche zustehen oder ob die Leistung des Klägers insoweit so unbrauchbar war, dass er hierfür keine Vergütung verlanden kann, kann offen bleiben. Der Vergütungsanspruch des Klägers ist nämlich durch die von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen auch dann noch nicht erfüllt, wenn man hinsichtlich des Altbaues für die Leistungsphasen 6 bis 9 keine Vergütung ansetzt:
Altbau
Leistungsphasen 1 bis 4 (Schrifts. d. Kl. v. 26.2.01): DM 30.175,63
Leistungsphasen 5 urspünglicher Betrag: DM 29.339,91
abzgl. 4,77 %: - DM 1.399,51
vereinbarter Betrag: DM 27.940.40
insgesamt: DM 58.116,03
zzgl. 5 % Nebenkosten: DM 2.905,80
= DM 61.021,83
zzgl. 16 % Mehrwertsteuer: DM 9.763,49
= DM 70.785,32
Danach stünde dem Kläger vorbehaltlich dir Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten - soweit sie schlüssig vorgetragen worden sind - noch ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von DM 21.80,87 zu:
Honorar für den Neubau: DM 261.021,55
Honorar für den Altbau: DM 70.785,32
Insgesamt: DM 331.806,87
Abzüglich Abschlagszahlungen: - DM 310.000,00
Verbleiben: DM 21.806,87.
(4) Soweit die Beklagte die pauschale Minderung des Honoraranspruchs des Klägers um DM 93.000,00 (Klageerwiderung, Seite 31, Bl. 82 d.A.) bzw. ? 23.000,00 (Schriftsatz vom 28.11.2002, Seite 3 f., Bl. 209 f. d.A.) auch mit der Mangelhaftigkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen begründet, gelten die obigen Ausführungen zur pauschalen Minderung wegen nicht erbrachter Grundleistungen einzelner Leistungsphasen entsprechend. Die Beklagte hätte auch insoweit für die einzelnen Mängel den jeweiligen Minderungsbetrag darlegen und begründen müssen.
2. Auch die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils nach § 302 ZPO liegen vor.
Die Klageforderung ist - abgesehen von der Einwendung der Aufrechnung - zum Anspruchsgrund entscheidungsreif. Da die Klageforderung nach Grund um und Höhe streitig ist, kann insoweit ein Grundurteil und hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten ein Vorbehaltsurteil, also ein Vorbehaltsurteil dem Grunde nach erlassen werden (Zöller/Vollkommer a.a.O., § 302 Rdnr. 2).
Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte - nachdem sie durch Verfügung des Landgerichts vom 24.09.2002 auf die Unschlüssigkeit ihres Vorbringens zu den Gegenansprüchen hingewiesen worden ist und daraufhin mit Schriftsatz vom 28.11.2002 ihre Gegenansprüche neu dargelegt hat - nur noch mit den in diesem Schriftsatz geltend gemachten Gegenforderungen in Höhe von insgesamt ? 47.170,83 aufrechnen will. Aus diesem Grunde hat der Senat den Vorbehalt auf diese Gegenforderungen beschränkt. Hinsichtlich dieser Gegenforderungen ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif; es bedarf insoweit einer Beweisaufnahme über die von der Beklagten behaupteten Mängel der vom Kläger erbrachten Leistungen.
Bei den mit Schriftsatz vom 28.11.2002 geltend gemachten Gegenforderungen handelt es sich zwar um solche, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung in rechtlichem Zusammenhang stehen (konnexe Gegenforderungen). Dies steht dem Erlass eines Vorbehaltsurteils jedoch nicht mehr entgegen, nachdem die in § 302 ZPO a.F. enthaltene Beschränkung auf inkonnexe Gegenforderungen durch die ZPO-Novelle gestrichen worden ist.
Schließlich steht dem Erlass eines Vorbehaltsurteils auch nicht entgegen, dass die Summe der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen (? 47.170,83) die Klageforderung - soweit sie begründet ist - möglicherweise übersteigt. Im Gegensatz zum Grundurteil ist nämlich für üben Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht Voraussetzung, dass von der Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit etwas übrig bleibt.
III.
1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO (Zum Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 538 Rdnr. 59).
2. Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO besteht kein Anlass, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Zum Ausschluss der Rüge der mangelnden Prüffähigkeit einer Rechnung bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung dieses Einwands liegt bereits eine höchstrichterliche Entscheidung vor.
