07.10.2016 · IWW-Abrufnummer 189098
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 21.06.2016 – 15 Sa 82/15
Der durch die unzureichende Beglaubigung der Abschriften einer Klageschrift begründete Zustellungsmangel ist über eine rügelose Einlassung der beklagten Partei gemäß § 295 Abs. 1 ZPO heilbar (Abweichung von LAG Baden-Württemberg 20.02.2013 - 4 Sa 93/12 ).
Tatbestand
Ausgangspunkt des Verfahrens ist eine außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der beklagten Arbeitgeberin vom 03.07.2015. Die Parteien streiten darüber, ob die Klageschrift wirksam zugestellt wurde, ob der Kläger mit ihr die Kündigung nur als außerordentliche fristlose oder auch als hilfsweise ordentliche Kündigung angegriffen hat, sowie darüber, ob ein Kündigungsgrund gegeben ist.
Der Kläger ist am 00.00.000 geboren. Er ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Bei der Beklagten ist er seit dem 01.06.2008 als Mitarbeiter in der Zerspanung in A. beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in ihrer Niederlassung in A. etwa 40 Arbeitnehmer und in einer weiteren Niederlassung in K. etwa 20 Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 01.06.2015, dem Kläger am selben Tag ausgehändigt, erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, weil er ihrer Ansicht nach seiner Anzeigepflicht hinsichtlich einer Arbeitsverhinderung am 27., 28. und 29.05.2015 nicht nachgekommen sei. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf das Abmahnungsschreiben vom 01.06.2015 Bezug genommen (Anlage B 1, Bl. 36 ArbG-Akte).
Am 23.06.2015 fand gegen 13.00 Uhr ein Personalgespräch mit dem Kläger statt. Auf Beklagtenseite nahmen der Personalleiter Herr W. und der Betriebsleiter Herr G. teil. Anlass und Inhalt dieses Gesprächs sind im Einzelnen streitig. Streitig ist insbesondere, ob der Kläger - so der Vortrag der Beklagten - in diesem Gespräch den Geschäftsführer der Beklagten als "Lügner" und die Beklagte als "Scheißladen" bezeichnete.
Am 03.07.2015 kam es im Betrieb zu einer Begegnung des Geschäftsführers der Beklagten mit dem Kläger und einer Auseinandersetzung über die Frage, ob der Kläger den Gruß des Geschäftsführers erwidert habe. Im Anschluss daran wurde dem Kläger noch am selben Tag das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 03.07.2015 übergeben (Anlage K 1, Bl. 3 ArbG-Akte), wobei die Überschrift wie nachfolgend dargestellt fett gedruckt war:
A.-A., den 03. Juli 2015
Außerordentliche fristlose Kündigung
Sehr geehrter Herr [Name des Klägers],
hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.
Wir weisen Sie darauf hin, dass Sie zur Vermeidung sozialversicherungsrechtlicher Nachteile verpflichtet sind, sich unverzüglich persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden.
Hochachtungsvoll
[Unterschrift des Geschäftsführers]
Am 09.07.2015 ging beim Arbeitsgericht Reutlingen die vorliegende Kündigungsschutzklage des Klägers ein. Sie hat folgenden Wortlaut:
Kündigungsschutzklage
[Rubrum der Parteien]
wegen: Kündigungsschutz
vertrete ich unter Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung die rechtlichen Interessen des Klägers.
Ich erhebe namens und in Vollmacht des Klägers
Klage
mit dem Antrag, für Recht zu erkennen:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 03.07.2015 nicht aufgelöst wurde.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Begründung:
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.06.2008 als Arbeitnehmer beschäftigt. Seine Vergütung belief sich - durchschnittlich - auf etwa EUR 3.050,00 monatlich brutto.
Der Kläger ist einer Ehefrau sowie einem minderjährigen Kind unterhaltspflichtig.
Mit Schreiben vom 03.07.2015, dem Kläger am gleichen Tage übergeben, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Beweis: Vorlage dieses Schreibens in Fotokopie, Anlage K 1
Ein Grund für die fristlose Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses ist nicht angegeben. Der Kläger bestreitet, dass ein Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses vorhanden ist und bietet seine Arbeitskraft an.
Es wird darum gebeten, möglichst zeitnah einen Gütertermin anzuberaumen.
Rechtsanwalt
[Originalunterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers]
Zusammen mit dem originalunterschriebenen Exemplar der Klageschrift für die Gerichtsakte gingen beim Arbeitsgericht zwei Doppel dieses Schriftsatzes ein. Das eine Doppel war eine unbeglaubigte Abschrift. Das andere Doppel trug am Ende einen Beglaubigungsstempel mit einer gestempelten Faksimile-Abbildung der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers. Zu den Einzelheiten wird auf das Protokoll über den Berufungsverhandlungstermin vom 21.06.2016 Bezug genommen.
Zu der Frage, ob das Arbeitsgericht ein Doppel der Klageschrift vor der Zustellung an den Beklagtenvertreter mit einem Beglaubigungsvermerk versehen hatte, hat das Landesarbeitsgericht eine dienstliche Stellungnahme der beim Arbeitsgericht Reutlingen mit dem Vorgang befassten Mitarbeiterin Frau S. eingeholt. Die Stellungnahme lautet dahin, dass diese Mitarbeiterin auf den Mehrfertigungen der Klageschrift keine Beglaubigung vorgenommen habe, was auch daran zu erkennen sei, dass die Verfügung der Geschäftsstelle keinen entsprechenden Vermerk enthalte. Auf Blatt 64 und Blatt 66 LAG-Akte (dienstliche Stellungnahme der Frau S. vom 20.06.2015 per Telefax und im Original) wird Bezug genommen.
Die Zustellung der Doppel der Klageschrift an die Beklagte erfolgte am 14.07.2015 zusammen mit der Ladung zum Gütetermin (Postzustellungsurkunde Bl. 6 ArbG-Akte).
Im Gütetermin vom 28.07.2015 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Nach einer Sitzungsunterbrechung erklärte die Beklagte, sie könne sich die Einhaltung der Kündigungsfrist vorstellen, sei jedoch nicht bereit, eine Abfindung zu zahlen. Die Parteien wurden anschließend mit dem Hinweis entlassen, dass Kammertermin mit Auflagenverfügung von Amts wegen bestimmt werde (Güteterminsprotokoll vom 28.07.2015, Bl. 9 ArbG-Akte). Mit Verfügung vom 28.07.2015 wurden der Kammertermin und prozessleitende Anordnungen mit Fristen für die Parteien festgesetzt (Verfügung vom 28.07.2015, Bl. 11 - 12 ArbG-Akte). Die Beklagte führte sodann mit Schriftsatz vom 26.08.2015 aus, weshalb ihrer Auffassung nach das Arbeitsverhältnis durch ihre außerordentliche fristlose Kündigung vom 03.07.2015 beendet worden sei. Der Kläger schilderte mit Schriftsatz vom 21.09.2015, ergänzt durch Schriftsatz vom 29.09.2015, einen davon teilweise abweichenden Sachverhalt und vertrat die Auffassung, dass das Verhalten des Klägers "die streitbefangene Kündigung" nicht rechtfertigen könne.
Mit terminsvorbereitender Verfügung vom 01.10.2015 lud die Kammervorsitzende vorsorglich die von der Beklagten für das Gespräch vom 23.06.2015 als Zeugen benannten Mitarbeiter Herrn W. und Herrn G. als Zeugen.
Im Kammertermin vom 15.10.2015 wies die Kammervorsitzende nach der Antragstellung darauf hin, dass aus Sicht der Kammer lediglich die fristlose Kündigung angegriffen sei, nicht jedoch die ordentliche, und viel dafür spreche, dass der Kündigungsgrund, selbst wenn er sich nach Beweisaufnahme als gegeben darstellen würde, nicht für eine fristlose, sondern allenfalls für eine ordentliche Kündigung ausreichen würde. Den Parteien wurde nahegelegt, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 30.09.2015 zu beenden. Nach Sitzungsunterbrechung erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, ein Vergleich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2015 komme nicht in Betracht. Das Gericht teilte den Parteien mit, es werde nicht in eine Beweisaufnahme eingetreten. Am Ende des Sitzungstages erging das hier angegriffene Urteil, dessen Tenor in Nr. 1 lautet:
Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen streitigen Vorbringen der Parteien wird auf die Darstellung im erstinstanzlichen Tatbestand (Seiten 2 - 3 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 15.10.2015), die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen und die erstinstanzlichen Terminsprotokolle Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat sein hier angegriffenes Urteil folgendermaßen begründet. Streitgegenstand des Rechtsstreits sei ausschließlich die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Der Kläger habe sich mit der vorliegenden Klage nicht gegen die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung gewandt. Kündige der Arbeitgeber außerordentlich und vorsorglich ordentlich, erkläre er zwei von einander zu unterscheidende Kündigungen. Die vorsorgliche ordentliche Kündigung stehe nicht unter einer Bedingung, sondern werde regelmäßig für den Fall erklärt, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Der Arbeitnehmer müsse in diesen Fällen hinsichtlich beider Kündigungserklärungen die Klagefrist einhalten, um die Fiktion des § 7 KSchG abzuwenden. Dabei sei sein Begehren mit Hilfe der Klagebegründung auszulegen. Wende sich der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfirst nur gegen die außerordentliche und nicht auch gegen die ordentliche Kündigung, gelte die ordentliche Kündigung als rechtswirksam. Der Klageantrag sei als prozessuale Erklärung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers auszulegen. Dabei sei entscheidend, welchen Inhalt die Erklärung unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, ihres Sinnzusammenhangs und einer ihr etwa beigegebenen Erläuterung aus Sicht des Prozessgegners und des Gerichts habe (vgl. BAG 11.07.2013 - 2 AZR 597/12).
Vorliegend habe sich der Kläger mit Antrag und Klagebegründung ausschließlich gegen die außerordentliche Kündigung gewandt. Er mache weder geltend, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei, noch stelle er einen allgemeinen Feststellungsantrag. Entgegen der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.07.2013 gebe er auch nicht durch einen Weiterbeschäftigungsantrag zu erkennen, dass er sich gegen die Beendigung insgesamt wende. Somit enthalte das Vorbringen des Klägers keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er sich innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist mit der Klage auch gegen die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung wenden wolle.
Bezogen auf den Streitgegenstand der außerordentlichen Kündigung sei die Klage begründet. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sei nicht gegeben. Ungeachtet der Frage, ob dem Kläger der Schutz der Vertraulichkeit bei einem - wie hier - offiziellen Personalgespräch zugute komme, sei die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass auch bei Verneinung dieser Frage die Interessenabwägung hier dazu führe, dass dem Arbeitgeber die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden könne. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits seit über 7 Jahren bei der Beklagten beschäftigt gewesen, ohne dass es belegbare Fälle eines respektlosen Verhaltens seinerseits in der Vergangenheit gegeben habe. Berücksichtige man diesen Umstand im Zusammenhang mit der Verärgerung des Klägers über den seit Jahren angestrebten, aber nicht erreichten Wechsel in die Wechselschicht, könne - unabhängig von der Frage, ob dies dem Kläger in der Vergangenheit zugesagt worden sei oder nicht - bei einem einmaligen Ausrutscher in der Wortwahl anlässlich eines Personalgesprächs nicht davon ausgegangen werden, dass das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich gestört sei. Zumindest erscheine es nicht unzumutbar, auch nach einer solchen Äußerung den Ablauf der zweimonatigen Kündigungsfrist abzuwarten. Die Beklagte trage zudem keine Auswirkungen des Verhaltens des Klägers auf dem Betriebsablauf oder Betriebsfrieden vor, die es rechtfertigen würden, eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses als erforderlich anzusehen.
Da der Kläger weder mit der vorliegenden Klage vom 08.07.2015 noch zu einem späteren Zeitpunkt sich gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wende, habe das Arbeitsgericht nicht darüber zu entscheiden gehabt, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, da das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2015 beendet worden sei. Eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob ein die Kündigung sozial rechtfertigender Kündigungsgrund vorliege, sei deshalb entbehrlich gewesen. Da der Kläger durch die Auslegung des Klagantrags beschwert sei, sei auch für ihn die Berufung zulässig.
Dieses Urteil, dessen Rechtsmittelbelehrung sowohl den Kläger als auch die Beklagte über das Rechtsmittel der Berufung belehrte, wurde dem Kläger am 26.10.2015, der Beklagten am 22.10.2015 zugestellt.
Zu dem erfolglosen Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers wird auf den Beschluss vom 18.11.2015 (Bl. 76 - 77 ArbG-Akte) sowie auf die zu diesem Thema gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Am 24.11.2015 ging die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung des Klägers vom 24.11.2015 einfach per Telefax beim Landesarbeitsgericht ein. Einen Tag später, am 25.11.2015, ging die Berufungsschrift des Klägers vom 24.11.2015 im Original beim Landesarbeitsgericht in folgenden Fassungen ein: zum einen das originalunterschriebene Exemplar der Berufungsschrift für die Gerichtsakte (Bl. 3 - 4 LAG-Akte), zum anderen zwei Abschriften. Eine dieser beiden Abschriften war von Seiten des Büros des Prozessbevollmächtigten des Klägers - wie bereits bei der Klageschrift praktiziert - mit seinem Faksimile-Stempel abgestempelt. Die andere Abschrift war eine einfache. Die Zustellung der beiden Abschriften an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte am 27.11.2015.
Am 14.12.2015 ging die Berufungsbegründung des Klägers per Telefax ein. Einen Tag später, am 15.12.2015, ging sie im Original ein, wobei erneut zwar das für die Gerichtsakte bestimmte Exemplar die Originalunterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers trug, die Abschriften aber nur aus einer Abschrift mit dem Faksimile-Stempel des Prozessbevollmächtigten des Klägers und einer einfachen Abschrift bestanden. Diese Abschriften wurden den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zusammen mit der Verfügung der Vorsitzenden vom 15.12.2015, die den Hinweis gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG enthielt, zugestellt.
Am 08.01.2016 ging per Telefax die Berufungsbeantwortung und Anschlussberufung der Beklagten ein, im Original ging sie am 11.01.2016 ein, Zustellung an den Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgte am 25.01.2016.
Der Kläger macht mit seiner Berufungsbegründungsschrift im Wesentlichen geltend, er habe bereits erstinstanzlich die Kündigung auch als ordentliche Kündigung angegriffen. Zwar richte sich die Klageschrift nicht ausdrücklich auch gegen den Ausspruch der hilfsweise ordentlichen Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht habe aber in dem vom Arbeitsgericht zitierten Urteil vom 11.07.2013 entschieden, dass der Klageantrag des Kündigungsadressaten auf Feststellung "dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche, außerordentliche Kündigung der Beklagten (....) aufgelöst worden ist", auch die hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses umfasse. Die vorliegend zu beurteilende Kündigung entspreche derjenigen Kündigung, über die das Bundesarbeitsgericht entschieden habe, im Hinblick auf die vom Bundesarbeitsgericht als maßgeblich für die Auslegung herausgearbeiteten Umstände. Auch hier sei in der Kopfzeile der Kündigung durch Fettdruck hervorgehoben, dass es sich um eine außerordentliche fristlose Kündigung handele. Der hiesige Kläger habe die Kündigungserklärung als Anlage zur Klageschrift beigefügt. Die Prozessparteien seien - ebenso wie offensichtlich die erstinstanzliche Vorsitzende - beim Gütetermin davon ausgegangen, dass sich die Klage nicht nur gegen die Kündigung als fristlose Kündigung richte. Denn in den Vergleichsverhandlungen habe die Beklagte ausdrücklich erklären lassen, dass sie sich die "Einhaltung der Kündigungsfrist" vorstellen könne, jedoch nicht zur Zahlung einer Abfindung bereit sei. Wäre die Beklagte davon ausgegangen, dass sich die Kündigungsschutzklage "nur" gegen die fristlose Kündigung richte, hätte sie kein Vergleichsangebot unterbreiten müssen. Sie hätte den Klageantrag anerkennen können. Dass die Beklage den Umfang der Klage umfassend verstanden habe, folge zudem daraus, dass sie unter dem 18.08.2015 der Klägerseite einen Vergleichsvorschlag unterbreitet habe (Schreiben der Beklagten vom 18.08.2015, Anlage zur Berufungsbegründung des Klägers, Bl. 27 - 28 LAG-Akte). Wäre es dem Kläger nur um die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegangen, hätte er dieses Angebot mit Freistellung von der Arbeit unschwer annehmen können. Für das vom Kläger vertretene Verständnis seiner Klage spreche außerdem die vorsorgliche Zeugenladung durch das Arbeitsgericht. Allerdings unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen des Bundesarbeitsgerichts dadurch, dass der Kläger keinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt habe. Das sei aber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht entscheidungserheblich. Zudem sei bei der Beklagten kein Betriebsrat vorhanden, so dass ein Weiterbeschäftigungsantrag nicht veranlasst gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 08.03.2016 macht der Kläger geltend, die Berufung auf die von ihm vertretene Auslegung seines Klagebegehrens dürfe ihm auch deshalb nicht verwehrt werden, weil das Arbeitsgericht verpflichtet gewesen wäre, schon im Gütetermin einen Hinweis betreffend sein Verständnis des Klagebegehrens zu erteilen.
Die zweitinstanzlich von der Beklagten erhobene Beanstandung, die Klage sei ihr nicht wirksam zugestellt worden, weil die Abschrift nicht ordnungsgemäß beglaubigt gewesen sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Die Beklagte trage diesbezüglich ebenso wie hinsichtlich der Berufungsschrift keine Tatsachen vor, aus denen sich ergebe, dass die nach § 169 ZPO von der Geschäftsstelle des Gerichts vorzunehmende Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Gemäß § 169 Abs. 3 ZPO könne eine in Papierform zuzustellende Abschrift auch durch maschinelle Bearbeitung beglaubigt werden. Wäre der Vortrag der Beklagten richtig, so wäre das arbeitsgerichtliche Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Reutlingen zurückzuverweisen, wie es sich aus dem Urteil des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg vom 20.02.2013 (4 Sa 93/12) ergebe. Allerdings sei nicht vorstellbar, dass die Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts bzw. die Geschäftsstelle des Landesarbeitsgerichts jeweils unzureichende Beglaubigungsvermerke angebracht hätten. Im Übrigen könne nicht die Rede davon sein, dass der Kläger einen Gruß des Geschäftsführers der Beklagten "bewusst" nicht erwidert habe.
Im Berufungsverhandlungstermin hat der Kläger zu dem Vorwurf, er habe am 23.06.2015 den Arbeitgeber als "Scheißladen" bezeichnet, Folgendes erläutert: Er habe lediglich - entweder in dem Gespräch am 23.06.2015 oder in dem früheren Personalgespräch (demjenigen vor dem 09.04.2015) - geäußert, es sei "ein Scheiß, was hier mit ihm gemacht werde".
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich:
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich:
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte macht zweitinstanzlich mit ihrer Berufungsbeantwortungs- und Anschlussberufungsschrift vom 08.01.2016 im Wesentlichen Folgendes geltend. Dem Arbeitsgericht sei darin zuzustimmen, dass die Klage sich nicht gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung richte. Das Arbeitsgericht habe die Klage richtig ausgelegt. Die vom Kläger versuchte Klarstellung im Kammertermin könne keine Berücksichtigung bei der Auslegung eines fristgebundenen Klageantrags finden.
Im Übrigen habe der Kläger noch nicht einmal die außerordentliche fristlose Kündigung wirksam angegriffen. Ebenso wie die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sei zuvor schon die Klageschrift nicht in beglaubigter Abschrift an die Beklagte zugestellt worden. Die vermeintlich beglaubigte Abschrift trage nur einen Beglaubigungsstempel. Ein Unterschriftenstempel ersetze aber nicht die Unterschrift. Die Zustellung einer derartigen, als einfache Abschrift zu qualifizierenden Abschrift könne keine Rechtshängigkeit bewirken. Werde eine solche mangelbehaftete Abschrift zugestellt, liege ein Zustellungsmangel vor, der weder über § 189 ZPO noch über § 295 Abs. 1 ZPO geheilt werden könne (Bezugnahme auf LAG Baden-Württemberg 20.02.2013 - 4 Sa 93/12). Da der Kläger somit die dreiwöchige Klagefrist versäumt habe, gelte die außerordentliche Kündigung als von Anfang an wirksam.
Unabhängig davon sei die Kündigung vom 03.07.2015 auch materiell-rechtlich als fristlose Kündigung wirksam. Der Beklagten sei es nicht zumutbar gewesen, die faktisch fast drei Monate dauernde Zeit bis zum ordentlichen Kündigungstermin abzuwarten. Das Arbeitsgericht habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass es sich bei den kündigungsauslösenden Beleidigungen nicht um die ersten abfälligen Bemerkungen des Klägers gehandelt habe (Verweisung auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 26.08.2015, Seite 3). Außerdem habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass es darüber hinaus zu einer erneuten Beleidigung des Geschäftsführers durch die bewusste Nichterwiderung dessen Grußes gekommen sei (vgl. Seite 4 der Klageerwiderung vom 26.08.2015).
Das Landesarbeitsgericht hat zu der Frage, ob von gerichtlicher Seite eine Beglaubigung von Berufungsschrift und/oder Berufungsbegründungsschrift vorgenommen worden war, dienstliche Stellungnahmen der drei Mitarbeiterinnen eingeholt, die mit den Tätigkeiten einer Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle für die Kammer 15 betraut sind. Diese Stellungnahmen vom 20.06.2016 lauten dahin, dass die Urkundsbeamtinnen keine Beglaubigungen der Doppel der Berufungsschrift oder Berufungsbegründungsschrift vorgenommen haben. Zu den Einzelheiten wird auf die Stellungnahmen verwiesen (Bl. 60 bis 62 LAG-Akte). Zu Beginn des Berufungsverhandlungstermins vom 21.06.2016 erhielt der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis weitere Kopien der Berufungs- und der Berufungsbegründungsschrift, deren Übereinstimmung mit dem Original seitens einer der Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle durch einen entsprechenden Vermerk auf den Kopien beglaubigt worden war. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärte danach, er sei bereit, heute in die mündliche Berufungsverhandlung einzutreten, es sei nicht sein Wunsch und Antrag, erneut eine Berufungsbeantwortungsfrist verstreichen zu lassen und dann erst zu verhandeln (vgl. Protokoll vom 21.06.2016, Seite 2).
Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Kläger als durch die Auslegung von dessen Klageantrag beschwert angesehen.
Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Sie erfüllt die Zulässigkeitsanforderungen aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 524 ZPO. Insbesondere hat die Beklagte sie entsprechend § 524 Abs. 2 ZPO innerhalb der Berufungsbeantwortungsfrist erhoben.
Die Berufungskammer war an einer instanzbeendenden Entscheidung nicht dadurch gehindert, dass die Berufungsbeantwortungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG) zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung etwa noch nicht abgelaufen gewesen wäre. Dies war möglicherweise der Fall, weil eine beglaubigte Kopie der Berufungsbegründungsschrift dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erst am Terminstag zu Beginn der Sitzung zugestellt worden war. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagte hat aber im Berufungsverhandlungstermin auf ein Abwarten seiner etwa noch nicht abgelaufenen Berufungsbeantwortungsfrist verzichtet (vgl. Seite 2 des Protokolls vom 21.06.2016). Damit war eine instanzbeendende Entscheidung nicht wegen Verletzung von § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen
Die Berufungskammer war an einer instanzbeendenden Entscheidung ebenso wenig dadurch gehindert, dass das Arbeitsgericht noch nicht über den Protokollberichtigungsantrag des Klägers vom 04.11.2015 entschieden hat. Denn zu Gunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass dessen Prozessbevollmächtigter im Kammertermin vom 15.10.2015 erklärt hat, "dass sich die Klage - selbstverständlich - auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses richte". Diese Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers war, wenn er sie tatsächlich abgegeben hat, eine Erklärung, wie seine Klage zu verstehen sei, dh. wie er sie verstanden wissen wolle. Das ändert aber nichts am Auslegungsergebnis, da die Auslegung der Klage aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu erfolgen hat (vgl. zu den Einzelheiten unten Abschnitt B. II. ). Kein Inhalt des Protokollberichtigungsantrags ist eine etwaige zusätzliche Antragstellung des Klägers. Wie die Situation in einem solchen Fall zu handhaben gewesen wäre, kann daher offen bleiben.
B.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, dass die Kündigung der Beklagten vom 03.07.2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht außerordentlich fristlos beendet hat. Die Berufung des Klägers hingegen ist begründet, denn die Kündigung der Beklagten vom 03.07.2015 hat das Arbeitsverhältnis auch ordentlich fristgerecht nicht beendet.
Die Berufungskammer war an einer Entscheidung in der Sache nicht durch fehlende Rechtshängigkeit der Klage gehindert (nachfolgend I.).
Klagegegenstand war auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung als fristlose Kündigung hilfsweise zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst wurde (nachfolgend II.).
Die streitgegenständliche Kündigung ist weder als fristlose noch als ordentliche Kündigung wirksam (nachfolgend III.).
I.
Die erkennende Berufungskammer ist der Auffassung, dass der Mangel, der den zugestellten Abschriften der Klageschrift anhaftete, vorliegend durch rügelose Einlassung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO geheilt worden ist.
1. Die Rechtshängigkeit einer Klage wird gemäß § 261 Abs. 1 ZPO durch ihre Erhebung begründet. Die Erhebung einer Klage erfolgt gemäß § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. Wesentliches Erfordernis der Zustellung ist die Beglaubigung der Abschrift der Klageschrift gemäß § 169 Abs. 2 ZPO (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.02.2013 - 4 Sa 93/12 - [...] Rn. 46 mwN). Der Beglaubigungsvermerk muss eigenhändig und identifizierbar unterschrieben sein, und zwar unter Hinzufügung der Funktionsbezeichnung. Eine Unterschrift mittels bloßer Paraphe beispielsweise ist unzureichend (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.02.2013 - 4 Sa 93/12 - [...] Rn. 48 mwN).
2. Im vorliegenden Fall hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Beglaubigungsvermerk auf der vermeintlich beglaubigten Abschrift nicht eigenhändig unterschrieben. Er hatte ihn noch nicht einmal paraphiert, sondern nur mit einem Faksimilestempel abgestempelt. Ein solcher Stempel genügt nicht (vgl. Stöber in: Zöller ZPO 31. Aufl. 2016 § 169 Rn. 9). Insbesondere liegt darin auch keine zulässige "maschinelle Beglaubigung", da § 169 Abs. 3 ZPO in der seit dem 01.07.2014 geltenden Fassung eine solche Form der Beglaubigung nur durch die Geschäftsstelle, nicht aber durch einen Rechtsanwalt ermöglicht (vgl. Stöber aaO § 169 Rn. 15).
Auch die Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts hatte vor der Zustellung der Doppel keine Beglaubigung eines Doppels durchgeführt. Das geht zur Überzeugung der Berufungskammer aus der dienstlichen Stellungnahme von Frau S. vom 20.06.2015 hervor. Es besteht nicht der geringste Anlass zu Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Stellungnahme.
3. Ob es sich bei der hier zu verzeichnenden Zustellung zweier nicht beglaubigter Abschriften der Klageschrift um einen Zustellungsmangel handelt, der gemäß § 189 ZPO durch den Eingang beim Empfänger geheilt ist (vgl. BGH 08.10.1964 - III ZR 152/63 - NJW 1965, 104) oder nicht (vgl. Stöber in: Zöller ZPO 31. Aufl. 2016 § 189 Rn. 9; Herbert Roth in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. 2005 § 189 Rn. 16 mwN zum Streitstand), kann vorliegend offen bleiben. Denn es handelt sich nach Auffassung der Berufungskammer um einen Mangel, der hier jedenfalls durch rügelose Einlassung der Beklagten geheilt ist.
4. Anders als die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (20.02.2013 - 4 Sa 93/12 - [...]) meint die erkennende Berufungskammer, dass der durch die unzureichende Beglaubigung der Abschriften einer Klageschrift begründete Zustellungsmangel über eine rügelose Einlassung gemäß § 295 Abs. 1 ZPO heilbar ist.
Die 4. Kammer meint, wenn der Empfänger die Übereinstimmung der ihm übergebenen Abschrift mit dem zuzustellenden Original bei der Ausführung der Zustellung prüfen müsste, würde ihm eine Verpflichtung auferlegt, die nach dem Gesetz das Gericht oder den die beglaubigte Abschrift herstellenden Anwalt treffe. Ebenso wenig könne die Gültigkeit der Zustellung davon abhängig gemacht werden, ob der Zustellungsempfänger aufgrund einer solchen Prüfung die Unrichtigkeit der beglaubigten Abschrift erkannt habe. Damit würde in den formalen Zustellungsakt eine unerträgliche Quelle der Rechtsunsicherheit hineingetragen.
Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer ist aber gerade aus Rechtssicherheitsgründen der gegenteiligen Sichtweise der Vorzug einzuräumen: Bei Zustellung einer nicht ordnungsgemäß beglaubigten Abschrift eines zuzustellenden Schriftsatzes ist eine Heilung nach § 295 ZPO möglich (so auch Herbert Roth in: Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. 2005 § 189 Rn. 16).
§ 295 ZPO bestimmt, dass die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden kann, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. § 295 Abs. 2 ZPO regelt, dass Abs. 1 nicht anzuwenden ist, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.
§ 295 ZPO bezweckt, Parteien bzw. deren Anwälte anzuhalten, sich alsbald um in Betracht kommende Verfahrensmängel zu kümmern, um zu einem gestrafften und geordneten Gang des Verfahrens beizutragen. § 295 ZPO ist ein Ausfluss des Grundsatzes der Prozessökonomie. Die Verfahrensbestimmungen der Prozessordnung sind nur Hilfsmittel für die Verwirklichung oder Wahrung von Rechten. Die Durchsetzung des materiellen Rechts soll so wenig wie möglich an Verfahrensfragen scheitern. Bei der Frage, ob ein Verfahrensmangel im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO für eine Partei erkennbar ist, sind deshalb grundsätzlich hohe Anforderungen an die Sorgfalt der Partei bzw. ihres Prozessbevollmächtigten zu stellen. Das gilt insbesondere bei der Frage, ob eine wirksame Klagezustellung erfolgt ist, da von einer wirksamen Klagezustellung verschiedene erhebliche Rechtsfolgen für die Beteiligten abhängen. Die möglichen nachträglichen Konsequenzen eines zunächst unerkannt wirkungslosen Urteils, das auf eine nicht ordnungsgemäß zugestellte Klage ergangen ist, sind für alle Beteiligten erheblich. Auch dies spricht für hohe Anforderungen an die Sorgfalt eines Anwalts bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Klagezustellung, wenn er angesichts der gesetzlichen Regelung in § 295 ZPO die Folgen einer rügelosen Einlassung vermeiden möchte (vgl. OLG Karlsruhe 11.12.2014 - 9 U 87/13 - JurBüro 2015, 423 oder [...] Rn. 59 und 60).
Bei Mängeln bei der Zustellung der Klageschrift liegt nach richtiger Auffassung kein Fall von Unverzichtbarkeit iSv. § 295 Abs. 2 ZPO vor, wenn der Mangel in einer fehlenden Beglaubigung der zugestellten Abschrift besteht. Auch sonst gibt es weder eine ausdrückliche Regelung noch eine aus Sinn und Zweck des § 295 ZPO oder des § 169 ZPO ableitbare Erwägung, die die Nichtanwendbarkeit der Heilungsvorschrift auf einen solchen Mangel rechtfertigen würde.
Es gibt aus Sicht der erkennenden Berufungskammer kein Schutzgut, das es erfordern würde, in einer prozessualen Situation, in der ein Mangel der Beglaubigung hätte erkannt werden können, dem Zustellungsempfänger dennoch die Möglichkeit einzuräumen, zunächst das erstinstanzliche Verfahren ohne Rüge zu Ende zu bringen und erst in der Berufungsinstanz den Mangel zu rügen. Dem Zustellungsempfänger eine solche Wahlmöglichkeit zu eröffnen, ist weder prozessökonomisch, noch führt es zu erhöhter materieller Gerechtigkeit, noch führt es zu Rechtssicherheit. Es führt lediglich zu einer besonders langen Verfahrensdauer und damit einhergehenden Unsicherheit für die Prozessbeteiligten. Zu Recht weist das Oberlandesgericht Karlsruhe in dem bereits zitierten Urteil vom 11.12.2014 darauf hin, dass die möglichen nachträglichen Konsequenzen eines zunächst unerkannt wirkungslosen Urteils für alle Beteiligten erheblich sind. Das spricht für die hier vertretene Auffassung.
5. Die Beklagte hat sich im Kammertermin am 15.10.2015 in Gestalt ihrer Antragstellung, die Klage abzuweisen, rügelos eingelassen im Sinne von § 295 Abs. 1 ZPO.
6. Der Beklagten musste der Mangel der fehlenden Beglaubigung auch bekannt sein iSv. § 295 Abs. 1 ZPO. Wie oben ausgeführt sind grundsätzlich hohe Anforderungen an die Sorgfalt der Prüfung der Frage, ob eine wirksame Klagezustellung erfolgt ist, zu stellen. Vorliegend hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Berufungsverhandlungstermin zwar gute Gründe dafür angeführt, dass auf Bekalgtenseite der Umstand, dass es sich nur um eine gestempelte Unterschrift gehandelt habe, nicht sogleich aufgefallen sei: Dass es sich um einen Faksimilestempel gehandelt habe, habe die Beklagte erst erkannt, nachdem sie in zweiter Instanz weitere entsprechend abgestempelte Schriftsatzdoppel erhalten habe; erst aus diesem Anlass sei der völlig übereinstimmende Namenszug aufgefallen. Jedoch genügt dies nicht den hohen Anforderungen, die an die unverschuldete Unkenntnis anzulegen sind. Die Voraussetzungen der Einhaltung dieser Anforderungen sind bei nachträglicher Rüge vom Rügenden darzutun. Insbesondere hätte die Beklagte deshalb hier dartun müssen, weshalb nicht das äußere Erscheinungsbild der gestempelten Abschrift für sich betrachtet hinreichend Anlass zur Erkennbarkeit des Schriftzugs als Faksimilestempel gab (vgl. zu diesen hohen Anforderungen BGH 27.04.1999 - VI ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 1251; Greger in: Zöller ZPO 31. Aufl. 2016 § 295 Rn. 9).
II.
Die Kündigung war von Anfang an sowohl in ihrer Ausprägung als außerordentliche fristlose Kündigung als auch in ihrer Ausprägung als ordentliche fristgerechte Kündigung Angriffsgegenstand der Klage.
Die Berufungskammer legt den Feststellungsantrag des Klägers aus dessen Klageschrift dahin aus, dass dieser Antrag sich nicht nur gegen die außerordentliche fristlose, sondern auch gegen die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung richte.
1. Die Auslegung von prozessualen Erklärungen erfolgt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers. Entscheidend ist, welchen Inhalt die Erklärung unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, ihres Sinnzusammenhangs und einer ihr etwa beigegebenen Erläuterung aus Sicht des Prozessgegners und des Gerichts hat. Im Zweifel ist der Inhalt gewollt, der nach den Maßstäben der Rechtsordnung "vernünftig" ist und der recht verstandenen Interessenlage des Erklärenden entspricht (vgl. BAG 11.07.2013 - 2 AZR 597/12 - NZA 2014, 331).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hat sich der Kläger erkennbar nicht nur gegen die außerordentliche, sondern auch gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung gewandt.
a) Der Kläger hatte die Feststellung begehrt, "dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.07.2015 nicht aufgelöst worden ist". Das entsprechende Kündigungsschreiben war der Klageschrift beigefügt. Schon das spricht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dafür, dass sich der Kläger trotz des nur die außerordentliche Kündigung bezeichnenden Wortlauts seines Antrags gegen beide in dem Schreiben ausgesprochenen Kündigungen zur Wehr setzten wollte (vgl. BAG 11.07.2013 - 2 AZR 597/12 - aaO Rn. 18).
b) Die Beklagte hatte erklärt, sie kündige "Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin". Die Überschrift des Kündigungsschreibens, die nicht nur durch die Stellung als Überschrift, sondern auch durch Fettdruck hervorgehoben ist, lautet allerdings nur "Außerordentliche fristlose Kündigung". Da eine Überschrift den Inhalt des nachfolgenden Textes kurz und prägnant bezeichnen, gewissermaßen zusammenfassen soll, lag es für den Kläger als Kündigungsadressaten nicht fern, in seinem Klageantrag nur die optisch und thematisch-inhaltlich deutlich im Vordergrund stehende "außerordentliche fristlose" Kündigung zu benennen. Das deutet noch nicht darauf hin, dass damit das Klagebegehren des Klägers in der Sache notwendig auf diese Ausprägung der Kündigung beschränkt wäre. Insoweit ist der Sachverhalt demjenigen, welcher dem bereits zitierten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.07.2013 (2 AZR 597/12) zu Grunde lag, sehr ähnlich. Wie dort hätte es auch hier nahegelegen, auf ein nur eingeschränktes Klagebegehren in der Klagebegründung hinzuweisen, also ausdrücklich klarzustellen, dass die ordentliche Kündigung nicht angegriffen werden solle (vgl. BAG 11.07.2013 - 2 AZR 597/12 - aaO Rn. 18).
c) In dem bereits mehrfach zitiertem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.07.2013 führt der Zweite Senat in einer weiteren Erwägung (Rn. 19) aus, es ergebe sich "spätestens" aus dem Zusammenhang mit weiteren in der Klageschrift geltend gemachten Ansprüchen, dass eine solche Einschränkung des Klagebegehrens nicht gewollt gewesen sei. In diesem Punkt unterscheidet sich der Sachverhalt des vorliegenden Falles von demjenigen des Bundesarbeitsgerichts. Dort war in der Klageschrift auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht worden, ferner machte der dortige Kläger Vergütungsansprüche geltend, die über den Kündigungstermin der ordentlichen Kündigung hinausreichten, und hatte außerdem ursprünglich die Erteilung eines Zwischenzeugnisses beantragt.
Nach Auffassung der Berufungskammer ist der vorliegenden Klageschrift aber auch ohne solche Zusätze zumindest nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Zweifelsregelung zu entnehmen, dass die Kündigung insgesamt angegriffen werden sollte.
Zwar lässt sich der Klageschrift ebenso wenig wie den weiteren Schriftsätzen des Klägers ein Vortrag dazu entnehmen, dass der Beschäftigungsbetrieb die erforderliche Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG aufwies, und es fehlt jedweder sprachliche Hinweis auf die Voraussetzungen des § 1 KSchG. So ist beispielsweise an keiner Stelle von fehlender sozialer Rechtfertigung der Kündigung die Rede. Des Weiteren geht der Kläger fehl in der Annahme, die vorsorgliche Zeugenladung des Arbeitsgerichts spreche dafür, dass das Arbeitsgericht sein Begehren ebenfalls dahin verstanden habe, dass auch die ordentliche Kündigung angegriffen werde. Denn es ist Aufgabe des oder der Kammervorsitzenden, die mündliche Verhandlung vor der Kammer so vorzubereiten, dass sie möglichst in einem Termin zu Ende geführt werden kann und zu diesem Zweck, soweit es sachdienlich erscheint, insbesondere Zeugen zu laden (§ 56 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 ArbGG). Der oder die Kammervorsitzende hat innerhalb des aus drei Richtern bestehenden Spruchkörpers nur eine von drei Stimmen. Er oder sie muss stets damit rechnen, insbesondere bei Abwägungsfragen und Wertungsfragen mit seiner vorläufigen Meinung nicht die Meinung der Mehrheit der Kammer zu treffen. Außerdem muss der oder die Vorsitzende damit rechnen, dass sich aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung Aspekte ergeben können, die eine ursprünglich getroffene Wertung ändern. Aus all diesen Gründen kann aus einer vorsorglichen Zeugenladung des oder der Kammervorsitzenden keinesfalls auf eine bereits abschließend gebildete Meinung des Gerichts geschlossen werden. Hier konnte die Kammervorsitzende nicht vorhersehen, ob die Kammerberatung nicht etwa ergeben würde, dass die schon die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung von dem Ergebnis einer Vernehmung der Zeugen abhängen würde. Deshalb war die ausdrücklich vorsorglich angeordnete Zeugenladung prozessual korrekt, ohne dass sie die Rückschlüsse des Klägers zuließe.
Dennoch ist hier der Umfang des Angriffs zumindest zweifelhaft, und nach den oben dargestellten Grundsätzen ist im Zweifel der Inhalt gewollt, der der recht verstandenen Interessenlage des Erklärenden entspricht. Angesichts dessen, dass das Arbeitsverhältnis Kündigungsschutz genoss, entsprach es der recht verstandenen Interessenlage des Klägers hier, die Möglichkeiten dieses Schutzes auch auszunutzen.
d) Bestätigt wird dieses Verständnis vom Inhalt der Klage durch die Verhandlungen der Parteien im Rahmen des Gütetermins. Nachvollziehbar argumentiert der Kläger, dass es dann, wenn der Kläger ohnehin nur die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erstrebt hätte, völlig sinnlos gewesen wäre, das Angebot der Beklagten, die sich im Gütetermin "vorstellen" konnte, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, nicht anzunehmen. Hätte die Beklagte die Klage entsprechend eingeschränkt verstanden, wäre zu erwarten gewesen, dass sie im Rahmen des Gütetermins über diesen Punkt mit dem Kläger diskutiert hätte und ihn um Erklärung gebeten hätte, warum er mehr als den maximalen Prozesserfolg erstrebe. Eine derartige Diskussion hat aber nicht stattgefunden. Das spricht dafür, dass das umfassende Angriffsziel des Klägers für die Beklagte nicht nur erkennbar war, sondern von ihr auch tatsächlich so verstanden wurde.
III.
Weder als außerordentliche fristlose noch als ordentliche Kündigung ist die Kündigung wirksam.
1. Die Kündigung gilt in beiden Ausprägungen nicht etwa gemäß § 7 KSchG als wirksam, weil der Kläger die dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht eingehalten hätte (für die außerordentliche Kündigung jeweils iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Zwar lag der Zeitpunkt der rügelosen Einlassung der Beklagten weit nach dem Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist. Doch führt § 295 ZPO zu einer fristwahrenden Heilung mit Rückwirkung (vgl. im Einzelnen BAG 26.06.1986 - 2 AZR 358/85 - NZA 1986, 761). Somit ist die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als gewahrt zu betrachten und die Kündigung auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.
2. Die Kündigung vom 03.07.2015 ist in beiden Ausprägungen unwirksam. Für die außerordentliche Kündigung fehlt der wichtige Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Für die ordentliche Kündigung fehlt die soziale Rechtfertigung iSv. § 1 KSchG. Die ordentliche Kündigung bedarf der sozialen Rechtfertigung angesichts der länger als sechs Monate währenden Beschäftigungsdauer des Klägers (§ 1 Abs. 1 KSchG) und der Betriebsgröße der Beklagten (mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG).
Wie das Arbeitsgericht zutreffend gemeint hat, ist die außerordentliche fristlose Kündigung jedenfalls nicht verhältnismäßig. Jedenfalls nicht verhältnismäßig ist nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer ebenso auch die ordentliche Kündigung.
a) Wie das Arbeitsgericht legt ebenso die Berufungskammer die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Überprüfung von außerordentlichen Kündigungen entwickelten abstrakten Grundsätze zugrunde (nachfolgend aa)). Für die Prüfung der ordentlichen Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung als verhaltensbedingte Kündigung geht die Berufungskammer gleichfalls von den höchstrichterlich anerkannten Grundsätzen aus (nachfolgend bb)).
aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 19.07.2012 - 2 AZR 989/11 - NZA 2013, 143).
Eine schwere und schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch für die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (vgl. BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 - NZA 2011, 798).
Auch grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Art. 5 Abs. 1 GG schützt weder Formalbeleidigungen und Schmähungen, noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen. Es ist nicht schrankenlos gewährleistet (Art. 5 Abs. 2 GG). Zwar können Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und an den betrieblichen Verhältnisse üben und sich ggf. auch überspitzt oder polemisch äußern. Im groben Maß unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen. Schon die erstmalige Ehrverletzung kann kündigungsrelevant sein und wiegt umso schwerer, je überlegter sie erfolgte (vgl. BAG 10.12.2009 - 2 AZR 534/08 - NZA 2010, 698).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (vgl. BAG 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027).
Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird (vgl. BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010 Rn. 34 und 47).
Die Umstände, anhand derer im Übrigen im Rahmen der Interessenabwägung zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (vgl. BAG 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - aaO).
Die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes einer außerordentlichen Kündigung trägt der Kündigende, im Falle der arbeitgeberseitigen Kündigung also der Arbeitgeber (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NJW 2008, 636; 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - NZA 2009, 779 Rn. 30 mwN). Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen (vgl. BAG 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - NZA 2016, 417 Rn. 23 mwN).
bb) Eine ordentliche Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (vgl. BAG 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - NZA 2016, 540).
b) Diesen Anforderungen hält die Kündigung der Beklagten nicht stand.
Dabei wird kann zugunsten der Beklagten deren Sachverhaltsversion als zutreffend unterstellt werden, da auch dann, wenn diese zutreffen sollte, kein Kündigungsgrund vorläge.
aa) Die Berufungskammer macht sich zunächst die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Frage der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung zu eigen.
Die Beklagte dringt mit ihren im Rahmen der Anschlussberufung vorgebrachten Gegenargumenten nicht durch. Soweit sie beanstandet, das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei den kündigungsauslösenden Beleidigungen nicht um die ersten abfälligen Bemerkungen des Klägers gehandelt habe, und zu den Einzelheiten auf ihre Ausführungen in der Klageerwiderung vom 26.08.2015, Seite 3, verweist, übersieht sie, dass das Arbeitsgericht diesen Vortrag durchaus verwertet hat. Es hat ihn aber zu Recht als unerheblich angesehen. Die entsprechende Passage im Schriftsatz der Beklagten lautet: "waren diese ehrverletzenden Äußerungen doch auch nicht die ersten abfälligen Bemerkungen des Klägers über seinen Arbeitgeber im Beisein von Herrn W. in jüngerer Zeit." Aus diesen Vortrag geht weder hervor, wann der Kläger weitere abfällige Bemerkungen geäußert haben soll, noch ist erkennbar, welchen genauen Inhalt diese aus Sicht der Beklagten abfälligen Bemerkungen hatten. Dieser Vortrag der Beklagten hat nicht die nötige Substanz, um ihrem hierzu unterbreiteten Beweisangebot (Zeugnis des Herrn W.) ohne unzulässige Ausforschung nachzugehen.
Soweit die Beklagte im Hinblick auf den die Kündigung unmittelbar auslösenden Sachverhalt argumentiert, die bewusste Nichterwiderung des Grußes des Geschäftsführers am 03.07.2015 sei bei der Bewertung des Verhaltens des Klägers als ein wesentliches weiteres Element zu berücksichtigen, folgt die Berufungskammer dem nur teilweise. Dieses Verhalten muss zwar gleichfalls in die Prüfung miteinbezogen werden. Das führt aber zu keinem anderen Ergebnis. Auch dieses Verhalten - wiederum die Sachverhaltsversion der Beklagten zu deren Gunsten zu Grunde gelegt - rechtfertigt - auch in der Zusammenschau mit den behaupteten Äußerungen des Klägers vom 23.06.2015 - nicht ein Überwiegen der Interessen der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung. Insoweit hat die Beklagte keinen hinreichend konkreten Sachverhalt geschildert. Die Nichterwiderung des Grußes eines Vorgesetzten ist zweifellos unhöflich. Sie kann aber viele Ursachen haben, auch auf einem Missverständnis beruhen. Was eine "Erwiderung" eines Grußes ist, ist außerdem eine Wertungsfrage. Angesichts der Einlassung des Klägers, er habe den (verbalen) Gruß des Geschäftsführers durch Kopfnicken erwidert, bleibt offen, ob die Beklagte das bestreiten will oder nur für nicht ausreichend hält. Wie genau die Einzelheiten der Abläufe am 03.07.2015 waren, ließ sich in der Berufungsverhandlung auf Beklagtenseite nicht aufklären. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die "Nichterwiderung" mit einer Art und Intensität erfolgte, die eine dermaßen grobe Beleidigung wäre, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar wäre.
Ebenso wenig fällt bei der Interessenabwägung die von der Beklagten auf Seite 4 der Klageerwiderung vom 26.08.2015 beschriebene "spöttische Äußerung" anlässlich der Übergabe der Abmahnung vom 01.06.2015 sowie die damalige Weigerung des Klägers, den Erhalt schriftlich zu bestätigen, entscheidend ins Gewicht. In keiner der beiden Verhaltensweisen liegt eine Beleidigung der Beklagten oder von deren Vertretern und Repräsentanten. Das Verhalten des Klägers in diesem Gespräch war zwar- wiederum die Sachverhaltsversion der Beklagten unterstellt - nicht kooperativ und brachte kein hohes Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes zum Ausdruck. Doch handelte es sich nicht um ein Verhalten, das die Zusammenarbeit der Parteien unzumutbar werden ließ. Insbesondere hatte dieses Verhalten keine Auswirkungen auf den Betriebsablauf.
Schließlich bildet es keinen wesentlichen Unterschied, ob man wie das Arbeitsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist diese als "zweimonatige Kündigungsfrist" bezeichnet oder wie die Beklagten angesichts der für sie ungünstigen zeitlichen Lage des Kündigungszugangs im Verhältnis zum Kündigungstermin von "faktisch fast drei Monaten" spricht. Jedenfalls handelte es sich auch bei fast drei Monaten um einen Zeitraum, hinsichtlich dessen das Abwarten zumutbar war. Demgemäß ist die Kündigung als außerordentliche fristlose Kündigung auch aus Sicht der Berufungskammer nicht wirksam.
bb) Darüber hinaus ist die Kündigung in ihrer Ausprägung als ordentliche Kündigung ebenfalls unwirksam. Sie ist sozial ungerechtfertigt, weil der Beklagten die Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den ordentlichen Kündigungstermin hinaus zumutbar war. Hierfür sprechen ähnliche Erwägungen wie die im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bereits analysierten Umstände.
Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den ordentlichen Kündigungstermin hinaus fällt bei dem vorliegenden Sachverhalt besonders ins Gewicht, dass derjenige der beiden kündigungsauslösenden Vorfälle, der bei weitem der relativ gravierendere ist, nämlich die behaupteten Äußerungen des Klägers im Personalgespräch am 23.06.2015, innerhalb eines einzigen Gesprächs in relativ kurzer Zeit in einer relativ angespannten Lage gefallen sind. Von einer relativ angespannten Lage ist bei einem Personalgespräch regelmäßig auszugehen, soweit keine besonderen Umstände vorgetragen oder sonst erkennbar sind. Eine - wie hier - zweimal hintereinander vorgekommene spontane verbale Entgleisung eines Arbeitnehmers begründet dann, wenn sie - wie hier - nicht in übelster Weise starke Verunglimpfungen enthält und wenn aus ihr nicht spürbare betriebliche Auswirkungen hervorgehen, noch keine Prognose, dass eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht zu erwarten ist. Es wäre der Beklagten zumutbar gewesen, dem Kläger klar mitzuteilen, dass auch dann, wenn sie zuvor zu einem offenen Meinungsaustauch aufgerufen haben sollte oder der Kläger einen solchen im Rahmen des Personalgesprächs zumindest erwarten durfte, sie es nicht toleriere, wenn mit Formalbeleidigungen und Schimpfworten der Geschäftsführer oder das Unternehmen angegriffen würde. Aus ihrer extrem kurzen Zusammenfassung des Gesprächsinhalts - sie schildert nur ausschnittsartig, dass der Kläger diese beiden Worte in Bezug auf den Geschäftsführer und die Beklagte benutzt habe, ansonsten ist kein Gesprächsablauf dargestellt - ergibt sich auch nicht, ob und wie sie beispielsweise versucht hat, dem Kläger schon in dem Gespräch nach dem ersten Schimpfwort klarzumachen, dass dies von der Beklagten nicht geduldet werde. Negative Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die aus diesem Gespräch resultiert wären, schildert die Beklagte gleichfalls nicht. Sie kritisiert zwar die innere Einstellung des Klägers. Wie diese sich aber nach dem Gespräch auf seine Arbeitsleistung oder auf sein Verhalten zu Kollegen und Vorgesetzten weiter ausgewirkt hat, berichtet die Beklagte - mit Ausnahme der "Nichterwiderung des Grußes" - aber nicht.
Schließlich bildet es auch einen Unterschied im Gewicht der Beleidigung gegenüber dem Geschäftsführer, ob ein Arbeitnehmer ihm ins Gesicht sagt, er sei ein Lügner, oder ob er dies im Gespräch mit zwei anderen Mitarbeitern äußert. Zwar geht die Berufungskammer davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf den Inhalt des Personalgesprächs keine sogenannte Vertraulichkeitserwartung hegen durfte. Im Gegenteil musste er damit rechnen, dass der gesamte Inhalt des Gesprächs dem Geschäftsführer berichtet würde. Dennoch ist die hier nicht direkt "ins Gesicht" geäußerte Beleidigung weniger schwerwiegend, und es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zumindest hoffte, das Gespräch werde nicht eins zu eins dem Geschäftsführer zu Ohren kommen. Im Übrigen durfte er davon ausgehen, dass seine beiden Gesprächspartner jedenfalls seine Äußerungen nicht im Betrieb streuen würden, so dass er nicht mit einem größeren Schaden rechnen musste.
Der Vorfall "Nichterwiderung des Grußes" fällt aus denselben Gründen wie bei der fristlosen Kündigung nicht entscheidend ins Gewicht.
Nach alledem kann hier nicht angenommen werden, dass eine Verhaltensänderung des Klägers auch nach Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung zum Thema "respektvoller Umgang wie mit Vorgesetzten, Kollegen und der Beklagten als Unternehmen" nicht zu erwarten gewesen wäre. Die Pflichtverletzungen des Klägers waren auch nicht so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar war und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Hier entlastet den Kläger wie schon bei der Prüfung der fristlosen Kündigung insbesondere, dass es sich ersichtlich um spontane, wenig überlegte Äußerungen handelte.
C.
Die Beklagte trägt als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO.
Die Berufungskammer hat die Revision für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung und wegen Divergenz zum Urteil des Landearbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 20.02.2013 (4 Sa 93/12 - [...]) zugelassen, § 72 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.
Richter
Dr. Störring
Verkündet am 21.06.2016
