29.11.2005 · IWW-Abrufnummer 053308
Oberlandesgericht Dresden: Beschluss vom 11.04.2005 – WVerg 5/05
1. Ein Nachprüfungsbegehren, welches darauf gestützt wird, dass der Antragsteller den streitbefangenen Auftrag bereits inne habe und deshalb eine (anderweitige) Vergabe nicht mehr stattfinden dürfe, ist unzulässig (in Anschluss an OLG Brandenburg, VergR 2005, 138).
2. Der Ablauf der in § 13 S. 2 VgV geregelten Frist führt auch dann, wenn kein von einer Absage betroffener Bieter die Vergabenachprüfungsorgane angerufen hat, weder zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens noch zum Ausscheiden eines Bieters, solange der Auftraggeber seine abschließende Vergabeentscheidung nicht getroffen hat.
3. Ein Verhandlungsverfahren nach VOF ist erst beendet, wenn die interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines Teilnehmers nach außen durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrags (vgl. § 16 VOF) umgesetzt ist.
4. Gegenstand eines Verhandlungsverfahrens können auch Änderungen des Inhalts der ausgeschriebenen Leistung sein, solange die Identität des Beschaffungsvorhabens selbst gewahrt bleibt.
OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2005 - WVerg 5/05
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
....
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Richter am Oberlandesgericht Piel und
Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski
beschlossen:
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom 24.03.2005 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 11.03.2005 - 1/SVK/10-05 - wird abgelehnt.
G r ü n d e :
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im April 2003 die beabsichtigte Vergabe von Architektenplanungsleistungen für den Neubau einer Eissport- und Ballspielhalle im Verhandlungsverfahren nach VOF mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Die Antragstellerin und die Beigeladene bekundeten ihr Interesse hieran und gehörten zu den zwölf schließlich ausgewählten Teilnehmern, mit denen im Sommer 2003 im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ein beschränkter Wettbewerb nach Maßgabe von Ziff. 2.4 der GRW 1995 durchgeführt wurde. Zur Beurteilung der eingereichten Entwürfe sah die Auslobung der Antragsgegnerin folgende Kriterien vor:
- Städtebauliche Idee zur Einbindung in die "Sportspange"
- Gestaltungsqualität der Baukörper/Freiräume
- Wegeführung und äußere Erschließung
- Funktionen und innere Erschließung
- Funktionsbeziehungen für Nutzungsbereiche und Nutzergruppen, einschließlich der Anlagen in der Flutrinne
- Nachweis der konzeptionellen Lösung für die TGA-Bereiche
- Kosten/Wirtschaftlichkeit/Realisierbarkeit/Unterhalt
- Berücksichtigung bindender Vorgaben
Die Auslobung bekundete ferner die Absicht der Antragsgegnerin, "unter Würdigung der Empfehlungen des Preisgerichts einem oder mehreren Preisträgern weitere Leistungen zu übertragen, soweit und sobald die dem Wettbewerb zugrunde liegenden Aufgaben realisiert werden" (zu den näheren Voraussetzungen vgl. Ziff. 1.11 der Auslobungsbedingungen).
In der Wertung des Preisgerichts erreichte der Wettbewerbsbeitrag der Antragstellerin den ersten, der Entwurf der Beigeladenen den dritten von insgesamt vier vergebenen Preisen. Das Preisgericht wies generell darauf hin, dass nach den eingereichten Kostenschätzungen Schwierigkeiten mit der Einhaltung des durch die Auslobung vorgegebenen Budgetrahmens zu befürchten seien, empfahl aber gleichwohl, mit allen vier Preisträgern in Verhandlungen einzutreten, deren Gegenstand u.a. die Weiterentwicklung der präsentierten Arbeiten vor dem Hintergrund der im Wettbewerb erzielten Beurteilungen sein sollte. Im Verlauf dieser Verhandlungen verfolgte die Antragsgegnerin die Entwürfe des zweiten und vierten Preisträgers zuletzt nicht weiter, hielt aber an der Präferenz für den Beitrag der Antragstellerin zunächst fest. Am 11.12.2003 beschloss der Stadtrat der Antragstellerin demgemäß, "den ersten Preisträger im durchgeführten VOF-Verfahren mit der Planung zum Neubau ... eines Eissport- und Ballspielzentrums zu beauftragen". Der Beschluss legte ausdrücklich fest, Basis des Auftrags solle der Siegerentwurf sein, "der inhaltlich auf Funktionalität, Ausstattung und Kostenlimit in Abhängigkeit vorhandener Förder- oder Drittmittel zu optimieren" sei. Der Oberbürgermeister wurde beauftragt, "die entsprechenden Honorarverträge und damit das VOF-Verfahren formgerecht abzuschließen". Mit einem ebenfalls auf den 11.12.2003 datierten Schreiben informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin von diesem Sachverhalt, wies aber zugleich darauf hin, dass der Planungsauftrag erst nach Versendung der gem. § 13 VgV vorgesehenen und unter dem 18.12.2003 tats ächlich verschickten Informationsschreiben an die übrigen Bieter und nach Ablauf der hieran geknüpften Frist erteilt werden dürfe, und stellte einen Vertragsschluss für Anfang Januar 2004 in Aussicht.
Den hierfür vorgesehenen Termin sagte die Antragsgegnerin indessen mit Schreiben vom 05.01.2004 ab, weil die Gesamtfinanzierung der Sportanlage - angesichts eines von der Kommunalaufsicht (noch) nicht genehmigten Stadthaushalts 2004 und einer nach Grund und Höhe ungeklärten Fördermittelzuwendung seitens des Regierungspräsidiums - offen war. Bei einer Vorbesprechung zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Vergabestelle vom 07.06.2004 ergab sich, dass für die Überarbeitung des Wettbewerbsentwurfs deutlicher "Handlungsbedarf", aber auch entsprechender Spielraum bestehe, wobei das Änderungspotential sich einerseits auf die "Reduzierung von kostenintensiven Entwurfsbestandteilen", andererseits auf die "Erweiterung von Möglichkeiten einer multifunktionalen Nutzung der Halle" erstrecken sollte. Seit Juli 2004 - nachdem ein Zuwendungsbescheid des Regierungspräsidiums Dresden über die zur Verfügung stehenden Fördermittel ergangen war - stand fest, dass das für die Baumaßnahme insgesamt zur Verfügung stehende Budget unter Einbeziehung des städtischen Eigenanteils und weiterer Mittel sich auf rund 22,1 Mio. EURO belaufen werde. Mit dieser Maßgabe trat die Antragstellerin im Einvernehmen mit der Auftraggeberin in die Entwurfsplanung ein; parallel dazu nahmen die Beteiligten Verhandlungen über den Abschluss eines förmlichen Planungsvertrags auf, die in der Folgezeit zum wechselseitigen Austausch mehrerer Vertragsentwürfe führten, über die Einigkeit jedoch u.a. deshalb nicht erzielt werden konnte, weil die Antragstellerin sich nicht in der Lage sah, eine vertragliche Haftungszusage für die Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens zu übernehmen.
Stattdessen legte die Antragstellerin Ende Oktober 2004 erstmals den Vorabzug einer Kostenberechnung nach DIN 276 zum Abschluss der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) vor, die mit einem Betrag von etwa 27,4 Mio. EUR endete. Versuche der Beteiligten, im Laufe des Monats November 2004 Einsparpotentiale zu erschließen, welche eine Verwirklichung des Bauvorhabens mit dem zur Verfügung stehenden Budget erwarten ließen, blieben letztlich ohne Ergebnis: Mit Schreiben vom 23.11.2004 teilte die Antragstellerin mit, dass der "aktuelle ... Planungsstand ... nicht mehr für 22 Mio. EUR realisierbar ist, selbst wenn alle gestalterischen Mehraufwände ausgeschöpft werden". Eine unter dem 25.11.2004 erstellte Kostenberechnung der Antragstellerin wies immer noch eine 25 Mio. EUR übersteigende Summe aus, von der Antragsgegnerin zu diesem Planungsstand eingeholte externe Prüfberichte lagen sogar zwischen 25,6 und 26,2 Mio EUR.
Angesichts dessen nahm die Antragsgegnerin erneut Verhandlungen mit der Beigeladenen auf, die - wie alle übrigen Bieter - ein Jahr zuvor bereits ein Absageschreiben der Vergabestelle nach § 13 VgV erhalten hatte. Als Ergebnis dieser Gespräche erklärte die Beigeladene mit Schreiben an die Auftraggeberin vom 22.12.2004 ausdrücklich, sie sei bereit, die auf der Basis ihres fortentwickelten Wettbewerbsentwurfs gemeinsam ermittelten Kosten von 22,1 Mio. EUR als verbindlich in dem abzuschließenden Planungsvertrag festzuschreiben. Daraufhin teilte ein Mitarbeiter der Vergabestelle der Antragstellerin am 04.01.2005 mit, es sei beabsichtigt, die Beigeladene mit der weiteren Bearbeitung des Vorhabens zu betrauen; entsprechende Beschlüsse fasste der Stadtrat der Antragsgegnerin unter dem 27.01.2005.
Bereits drei Tage zuvor hatte die Antragstellerin nach vorangegangener Rüge ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet und den ins Auge gefassten Abschluss des Planungsvertrags mit der Beigeladenen als vergaberechtswidrig beanstandet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, ihr sei nach durchgeführtem VOF-Verfahren der Zuschlag für die streitbefangenen Planungsleistungen bereits erteilt worden; eine Auftragsvergabe an die Beigeladene missachte diese Rechtslage. Außerdem dürfe der Zuschlag selbst dann nicht zugunsten der Beigeladenen erfolgen, wenn es keine bindenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin gäbe; vielmehr müsse - zur Vermeidung einer unzulässigen freihändigen Vergabe - dann jedenfalls neu ausgeschrieben werden.
Die Vergabekammer hat sich mit dem angefochtenen Beschluss dieser Sichtweise nicht angeschlossen, sondern festgestellt, das mit der Ausschreibung vom April 2003 begonnene Verhandlungsverfahren sei Anfang 2005 noch nicht beendet gewesen. Die Vergabestelle sei mithin auch nicht grundsätzlich gehindert gewesen, die zunächst - vorläufig - ausgeschiedene Mitbewerberin in das Verfahren wieder einzubeziehen, zumal zu diesem Zeitpunkt absehbar gewesen sei, dass die Verhandlungen mit der Antragstellerin nicht zu einem wirtschaftlichen Ergebnis geführt werden könnten. Eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung der Antragstellerin einerseits und der Beigeladenen andererseits in Bezug auf die zu erfüllende Planungsaufgabe mit der Folge, dass der Beigeladenen einseitig Möglichkeiten der Kostenersparnis und der Gestaltung eines dem Angebot der Antragstellerin wirtschaftlich überlegenen Planungsentwurfs eröffnet worden wären, hat die Vergabekammer nicht feststellen können; daraus hat sie den Schluss gezogen, dass der Antragstellerin aus dem laufenden Vergabeverfahren heraus weder ein Anspruch auf Abschluss eines Planungsvertrags mit ihr noch ein Recht darauf zustehe, dass die Antragsgegnerin erneut in eine Wertung der umstrittenen Entwürfe eintrete.
Hiergegen richtet sich die in zulässiger Weise eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs verbunden hat. In der Sache macht sie geltend, ein auf die durchgeführte Ausschreibung gestützter Auftrag dürfe an die Beigeladene schon deshalb nicht erteilt werden, weil diese nach rügelosem Abschluss der Vorabinformation gem. § 13 VgV aus dem Verhandlungsverfahren endgültig ausgeschieden sei; ein Zuschlag an die Beigeladene müsse daher inhaltlich als unzulässige de facto-Vergabe angesehen werden. Dieser stehe überdies entgegen, dass der ausgeschriebene Planungsauftrag längst an sie - die Antragstellerin - vergeben sei; jedenfalls seien sie und die Antragsgegnerin spätestens mit der Aufnahme der Entwurfsplanung durch schlüssiges Verhalten in ein Stadium des Austauschs von Leistungsbeziehungen eingetreten; vor diesem Hintergrund stehe ihr zumindest ein Anspruch darauf zu, nunmehr auch den förmlichen Planungsauftrag zur Umsetzung ihres fortentwickelten Wettbewerbsentwurfs zu erhalten.
Die ihr zum Vorwurf gemachten Kostensteigerungen beruhten allein darauf, dass die Antragsgegnerin in den Verhandlungen im Vergleich zur Auslobung zusätzliche Nutzungsanforderungen an das zu planende Bauvorhaben entwickelt und dadurch in vergaberechtswidriger Weise die zuvor angekündigten Wertungskriterien verletzt habe; der ursprüngliche Wettbewerbsentwurf der Antragstellerin lasse sich mit dem jetzt zur Verfügung stehenden Budget verwirklichen. Umgekehrt habe die Vergabestelle bei dem Entwurf der Beigeladenen in der jetzt zur Beauftragung anstehenden Fassung auf Gestaltungsanforderungen, etwa zur Niveaugleichheit von Eisflächen und zur Schaffung eines großzügigen Foyertrakts, verzichtet, die ihr (der Antragstellerin) noch zwingend vorgegeben gewesen seien; dadurch seien in einer gegen das Gebot vergaberechtlicher Gleichbehandlung verstoßenden Weise zuvor verweigerte Möglichkeiten zur Kosteneinsparung einseitig zugunsten der Beigeladenen geschaffen worden.
Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde und dem Antrag nach § 118 Abs. 1 GWB entgegengetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst dort in Bezug genommenen Unterlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die vom Senat beigezogenen Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs bleibt ohne Erfolg. Denn nach dem Ergebnis der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung bietet die sofortige Beschwerde der Antragstellerin in der Hauptsache ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Die Verlängerung ihrer aufschiebenden Wirkung kommt daher schon deshalb nicht in Betracht, ohne dass es darüber hinaus einer Interessenabwägung gem. § 118 Abs. 2 GWB bedarf.
1. Dabei käme es für die Entscheidung über die Beschwerde nicht einmal darauf an, ob der Antragstellerin auf der Basis ihres Wettbewerbsentwurfs bereits ein Planungsauftrag erteilt ist oder nicht. Bejaht man nämlich - entsprechend der Auffassung der Antragstellerin - diese Frage, so spricht im Ergebnis alles dafür, dass das Nachprüfungsbegehren dann sogar unzulässig wäre (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation OLG Brandenburg, VergR 2005, 138 mit zustimmender Anmerkung Vogel). Denn dann könnte die Antragstellerin denklogisch kein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag geltend machen (§ 107 Abs. 2 GWB), weil sie ihn bereits erlangt hätte. Sie verfügte damit über eine gesicherte Rechtsposition, die es ihr erlauben würde, kraft des Vertrags zivilrechtliche Maßnahmen auf dessen Erfüllung, auf Unterlassung von diesem Erfüllungsanspruch entgegenstehenden Schritten der Auftraggeberseite oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu ergreifen; all dies kann aber nicht zum Inhalt eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, dessen Gegenstand und Ziel erst die Erlangung einer entsprechenden vertraglichen Rechtsposition ist. Folglich setzt ein zulässiges Nachprüfungsbegehren ein noch offenes, d.h. bei Verfahrenseinleitung noch nicht durch Auftragserteilung abgeschlossenes Vergabeverfahren voraus (vgl. statt aller Marx in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil A, §§ 107, 108 GWB Rn. 12). Demgegenüber läuft das Begehren der Antragstellerin, indem sie geltend macht, der ausgeschriebene Planungsauftrag sei ihr schon erteilt, gerade auf die Feststellung hinaus, das Vergabeverfahren sei - zu ihren Gunsten - beendet. Das ist kein taugliches kartellvergaberechtliches Verfahrensziel, und zwar auch nicht insoweit, als die Antragstellerin damit den Schluss verbindet, der ausgeschriebene Auftrag dürfe deshalb nicht anderweitig (erneut) vergeben werden; das wäre, die Sichtweise der Antragstellerin unterstellt, dann zwar zutreffend, müsste aber als Verletzung des wirksamen Vertrags zivilrechtlich geltend gemacht werden (ebenso OLG Brandenburg aaO.).
2. Letztlich muss der Senat hierzu aber nicht abschließend Stellung nehmen. Denn bei summarischer Prüfung des Sachverhalts, wie er sich aus den beigezogenen Unterlagen, dem Ergebnis des Verfahrens vor der Vergabekammer und dem Beschwerdevorbringen der Beteiligten darstellt, liegt auf der Hand, dass das streitbefangene Verhandlungsverfahren der Antragsgegnerin zur Planung des Neubaus eines Eissport- und Ballspielzentrums bisher nicht abgeschlossen ist, und dies weder durch das beendete Vorabinformationsverfahren nach § 13 VgV noch durch den Abschluss eines Planungsvertrags mit der Antragstellerin. Der Senat teilt auch die Auffassung der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin vergaberechtlich nicht gehindert ist, diesen Vertrag nunmehr mit der Beigeladenen zu schließen und damit das Vergabeverfahren - ohne neuerliche Ausschreibung - abzuschließen. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin mag daher zulässig sein (wobei der Senat offen lässt, ob sie ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB rechtzeitig Genüge getan hat); jedenfalls ist es unbegründet, weil das Verhalten der Vergabestelle gegenüber der Antragstellerin zwar in mancherlei Hinsicht vielleicht als wenig glücklich, aber nicht als vergaberechtswidrig zu erachten ist.
a) Im rechtlichen Ansatz verfehlt ist allerdings die Ansicht der Antragstellerin, das Vorgehen der Antragsgegnerin nach § 13 VgV im Dezember 2003 habe mit Ablauf der dadurch ausgelösten Frist zur Beendigung des Vergabeverfahrens und zum endgültigen Ausscheiden der abschlägig beschiedenen und innerhalb der Frist nicht mit einer Beanstandung hervorgetretenen Bieter geführt; das verkennt grundlegend Zweck und Reichweite der in § 13 VgV getroffenen Regelung.
Deren Sinn beschränkt sich darauf, Bieter, die ggf. vergaberechtliche Rügen verfolgen wollen, vor dem Risiko zu schützen, dass der Auftraggeber ihnen mit einer "überraschenden" Vergabeentscheidung zuvorkommt und durch die damit bewirkte Verfahrensbeendigung eventuell beabsichtigte Beanstandungen abschneidet. Die Verpflichtung des Auftraggebers, diejenigen Bieter, die er nicht berücksichtigen will, vor der endgültigen Auftragsvergabe nach Maßgabe von § 13 VgV zu informieren, und das an den Auftraggeber gerichtete sanktionsbewehrte Verbot, innerhalb der Schutzfrist von 14 Tage den ins Auge gefassten Vertrag zustande zu bringen, verschaffen den von einer Absage betroffenen Bietern die Gelegenheit, bis zum Fristablauf Vergaberechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Der Ablauf dieser Frist bewirkt indes nur, dass der Auftraggeber fortan in seinem Vergabeverhalten den Einschränkungen des § 13 VgV nicht mehr unterliegt, d.h. die von ihm beabsichtigte Vergabeentscheidung nunmehr treffen kann, und dass rügewillige Bieter fortan eben damit und folglich auch mit der Gefahr rechnen müssen, dass ein zulässiges Nachprüfungsverfahren nicht mehr eingeleitet werden kann, wenn der Auftraggeber von den ihm durch den Fristablauf eröffneten Möglichkeiten rechtzeitig Gebrauch gemacht hat. Solange er dies aber nicht getan hat, bewirken weder die Vorabinformation selbst noch das Ende der Frist aus § 13 VgV eine Beendigung des Vergabeverfahrens unmittelbar oder ein Ausscheiden der betroffenen Bieter aus diesem Verfahren.
b) Im vorliegenden Fall ist eine derartige Entscheidung seitens der Antragsgegnerin, wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat, bis heute nicht getroffen worden. Das vom Stadtrat der Antragsgegnerin beschlossene Mandat für ihren Oberbürgermeister, mit der Antragstellerin die erforderlichen Planungs- und Honorarverträge für die zu vergebenden Architektenleistungen zur Ausführung des Wettbewerbsbeitrags der Antragstellerin abzuschließen, ist - aus zwischen den Beteiligten im Detail umstrittenen Gründen - jedenfalls im Ergebnis nicht ausgeführt worden; dessen hätte es aber bedurft, um das streitbefangene Vergabeverfahren zum Abschluss zu bringen.
Es handelt sich um ein Verfahren, welches nach den Vorschriften der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) zu beurteilen ist. Dieses Regelwerk kennt - in Abweichung von den übrigen Verdingungsordnungen - begrifflich keine Zuschlagsentscheidung; das Vergabeverfahren wird vielmehr durch Auftragsvergabe i.S.v. § 16 VOF, d.h. durch Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags beendet. Ob und wann ein solcher Vertrag zustande kommt, richtet sich mithin grundsätzlich nach allgemeinem Zivilrecht (vgl. den Senatsbeschluss vom 11.07.2000, WVerg 5/00); daran gemessen fehlt es bis heute an einem Vertragsschluss zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle.
Der Ratsbeschluss vom 11.12.2003 und das auf den gleichen Tag datierte Schreiben der Antragsgegnerin an die Antragstellerin, mit der sie diese vom Inhalt des Beschlusses in Kenntnis setzte, stellen beide schon mit ihrem Wortlaut eindeutig klar, dass damit nicht die mit einer "Zuschlagsentscheidung" (jedenfalls nach deren Zugang beim ausgewählten Bieter) sonst regelmäßige verbundenen Rechtswirkungen ausgelöst werden, sondern nur eine interne Auswahlentscheidung auf Seiten der Antragsgegnerin getroffen worden ist, die durch den tatsächlichen Abschluss der in Aussicht genommenen zivilrechtlichen Verträge durch die dazu befugten Organe der Vergabestelle noch umzusetzen war. Hierfür wurde ein Termin Anfang Januar 2004 avisiert; der Annahme, vertraglich relevante Erklärungen könnten zu einem früheren Zeitpunkt abgegeben worden sein, steht im Übrigen entgegen, dass das einen Vertragsschluss zunächst zwingend hindernde Vorabinformationsverfahren nach § 13 VgV vor der Jahreswende 2003/2004 schon aus Zeitgründen gar nicht abzuschließen war, was der Antragstellerin aufgrund ausdrücklicher Hinweise der Antragsgegnerin positiv bekannt war. Nachdem der geplante Vertragsschluss Anfang Januar 2004 nicht zustande gekommen war, weil die Gesamtfinanzierung des Bauvorhabens ungeklärt war, nahmen die Beteiligten konkrete Vertragsverhandlungen erst im Sommer 2004 wieder auf. Noch in einem Schreiben vom 23.08.2004 brachte die Antragstellerin indes selbst zum Ausdruck, dass die abzuschließenden Verträge rückwirkend zum 08.07.2004 in Kraft gesetzt werden sollten: Das lässt nur den Schluss zu, dass ihr zum Zeitpunkt ihres vorgenannten Schreibens durchaus bewusst war, dass es rechtswirksam geschlossene Verträge bis dato eben nicht gab; daran hat sich bis zum Abbruch der weiteren Gespräche der Beteiligten Ende November 2004 nichts mehr geändert.
Diesem Ergebnis steht die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Kommunen im Einzelfall nach Treu und Glauben auch dann an Verträge mit Dritten gebunden sein können, wenn bei deren Abschluss kommunalrechtliche Vorschriften verletzt worden waren, nicht entgegen. Denn zum einen mangelt es hier schon am äußerlichen Tatbestand eines (rechtlich fehlgeschlagenen) Vertragsschlusses: Der Fehler liegt nicht in einer Verletzung von Formvorschriften oder kommunalrechtlichen Vertretungsnormen, es fehlt - beiderseits - am Austausch übereinstimmender vertraglicher Erklärungen. Gerade deshalb hatte die Antragstellerin andererseits auch keine Veranlassung, Vertrauen im Hinblick auf einen bereits zustande gekommenen Planungs- und Honorarvertrag zu entwickeln. Soweit sie gleichwohl im Vorgriff auf einen erwarteten Vertragsschluss ab Juli 2004 Planungsleistungen erbracht hat, mögen ihr dafür Ausgleichsansprüche gegen die Antragsgegnerin zustehen; dies zu klären ist jedoch nicht Aufgabe der Vergabenachprüfungsorgane.
c) Hat die Antragstellerin nach alledem bisher den Planungsauftrag für die Verwirklichung ihres Wettbewerbsbeitrags nicht erhalten, so hat sie nach dem aktuellen Stand des Vergabeverfahrens auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihr ein solcher Auftrag erteilt werde; vielmehr steht es der Vergabestelle frei, aus dem laufenden Verhandlungsverfahren heraus den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben.
aa) Ein Kontrahierungszwang zugunsten der Antragstellerin lässt sich zunächst nicht auf die Entscheidung des Preisgerichts stützen, die den Beitrag der Antragstellerin in dem ausgelobten Wettbewerb mit dem ersten Preis bedacht hat. Denn darin lag nach dem Inhalt dieser Wertungsentscheidung selbst keine unbedingte Festlegung auf die Verwirklichung dieses preisgekrönten Entwurfs. Vielmehr hat das Preisgericht ausdrücklich empfohlen, mit allen vier Preisträgern über die Weiterentwicklung ihrer jeweiligen Vorschläge in Verhandlungen einzutreten; es hat dabei nicht nur den Beitrag der Antragstellerin, sondern u.a. auch den der Beigeladenen explizit als auslobungskonform angesehen. Dann aber kann die Entscheidung des Preisgerichts nur so verstanden werden, dass sich die Vergabe des Planungsauftrags - in dem vom Preisgericht vorgegebenen Rahmen und unter Würdigung seiner Empfehlungen - schließlich maßgeblich nach dem Ergebnis der nachfolgenden Verhandlungen mit allen Preisträgern zu richten habe. Da die Verhandlungen mit der Antragstellerin im Ergebnis gescheitert sind, weil sie eine wirtschaftlich vertretbare Realisierung des Bauvorhabens aus Sicht der Antragsgegnerin nicht mehr erwarten ließen, kann die Präferenz des Preisgerichts für den ursprünglichen Entwurf der Antragstellerin zu deren Gunsten einen Anspruch auf Abschluss des Planungsvertrags mit ihr nach dem jetzigen Stand des Vergabeverfahrens nicht begründen.
bb) Für einen solchen Anspruch kann auch nicht der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung herangezogen werden, den die Beschwerdebegründung mit der Überlegung bemüht, die Antragsgegnerin dürfe von der im Dezember 2003 einmal getroffenen Auswahlentscheidung nicht mehr abweichen. Die Bindung an eine solche Entscheidung mag sich in Vergabesachen praktisch häufig daraus ergeben, dass ein Wertungsresultat zugunsten eines bestimmten Bieters bei korrekter Anwendung der gebotenen Wertungskriterien alternativlos war; eine verfahrensrechtliche Selbstbindung im engeren Sinne wird auch in Betracht kommen, wenn eine Vergabestelle sich bei der Würdigung eines vollständig bekannten und zutreffend bewerteten Sachverhalts in einem ihr zustehenden Ermessen festgelegt hat. Von derlei Konstellationen ist der hier zu beurteilende Sachverhalt jedoch schon deshalb weit entfernt, weil zwar im Dezember 2003 das zur Planung anstehende Vorhaben in seinen prägenden Gestaltungsmerkmalen nach Maßgabe des Wettbewerbsergebnisses feststand, nicht aber der hierüber etwa mit der Antragstellerin abzuschließende Architektenvertrag, der nicht einmal entworfen war, geschweige denn annahmereif vorlag. Vor diesem Hintergrund konnte der Auswahlbeschluss des Stadtrats der Antragsgegnerin zu einer Vergabeentscheidung zugunsten der Antragstellerin letztlich nur führen, wenn die Beteiligten sich über den zur Umsetzung des Beschlusses erforderlichen Vertrag hinterher auch einig wurden; dazu ist es indessen, ohne dass der Antragsgegnerin insoweit ein vergaberechtswidriges Verhalten vorzuhalten wäre, nicht gekommen.
cc) Ein solches Verhalten liegt insbesondere nicht darin, dass die Antragsgegnerin im Verlauf der Verhandlungen in einigen Punkten veränderte Nutzungsanforderungen an das zu planende Bauvorhaben entwickelt hat, die eine entsprechende Überarbeitung des Wettbewerbsentwurfs der Antragstellerin erforderlich machten.
Zunächst war eine "Optimierung" des ursprünglichen Beitrags nach unterschiedlichen Kriterien (Raumprogramm, Funktionalität, Ausstattung, Kostenlimit u.a.) nicht nur in der Wertungsentscheidung des Preisgerichts, sondern auch in dem Auswahlbeschluss der Auftraggeberin vom Dezember 2003 ausdrücklich vorgesehen und insoweit auf die weiteren Gespräche der Beteiligten verwiesen worden. Solche Anpassungen sind in einem Verhandlungsverfahren, soweit nicht die Identität des Beschaffungsvorhabens des öffentlichen Auftraggebers unmittelbar berührt ist, auch ohne weiteres zulässig (vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 03.12.2003, WVerg 15/03, zu einem nach VOL/A ausgeschriebenen Vorhaben); das gilt umso mehr für einen der VOF unterliegenden Planungsauftrag, dessen Inhalt sich regelmäßig erst nach Maßgabe der hierüber geführten Verhandlungen von einer bloßen Aufgabenbeschreibung zu Planungsleistungen im Detail konkretisiert. Ein Verhandlungsverfahren unterscheidet sich von den anderen vergaberechtlichen Verfahrensarten gerade dadurch wesensmäßig, dass sowohl hinsichtlich des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands als auch bezüglich der hierauf abgegebenen Angebote Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Bietern gerade nicht grundsätzlich verboten, sondern im Gegenteil zulässig und erwünscht, im Regelfall zur Bestimmung des später maßgeblichen Vertragsinhalts sogar notwendig sind. Der Ablauf der Angebotsfrist schreibt den Leistungsinhalt nicht statisch fest; "es beginnt vielmehr ein dynamischer Prozess, in dem sich durch Verhandlungen sowohl auf der Nachfrage- als auch auf der Angebotsseite Veränderungen ergeben können" (vgl. den o.g. Senatsbeschluss unter Hinweis auf OLG Celle, VergR 2002, 299, 301). Das ändert zwar nichts daran, dass auch ein Verhandlungsverfahren es nicht erlaubt, im Ergebnis andere Leistungen zu beschaffen als mit der Ausschreibung angekündigt. Die Identität des Beschaffungsvorhabens, so wie es die Vergabestelle zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht hat, muss auch im Verhandlungsverfahren gewahrt bleiben, weil sonst die Ausschreibungsverpflichtung als Ausgangspunkt aller vergaberechtlichen Rechte und Pflichten der Beteiligten letztlich leer liefe. Die von der Antragstellerin angeführten Änderungswünsche der Vergabestelle (Hallenhöhe, Zuschauerkapazität, Umgestaltung des VIP-Bereichs etc.) erreichen, bezogen auf das Vorhaben insgesamt, aus Sicht des Senats aber nach Art und Umfang nicht die Grenze, bei deren Überschreitung davon auszugehen wäre, dass nunmehr "etwas anderes" als der ausgeschriebene Hallenkomplex geplant und gebaut werden solle, mögen die notwendigen Entwurfsanpassungen im Detail auch durchaus spürbar gewesen sein.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Antragsgegnerin habe mit diesen abweichenden Anforderungen zugleich die nach § 16 Abs. 3 VOF zulässigen Wertungskriterien verletzt. Diese Kriterien - wie sie in Ziff. 1.8 der Auslobungsbedingungen vorab mitgeteilt waren - sind vielmehr unverändert maßgeblich; geändert, auch im wertungsrelevanten Verhalten der Vergabestelle, hat sich nicht der Wertungsmaßstab, sondern das Leistungsprogramm, mithin der konkrete Inhalt der zu erbringenden Planungsleistung; deren Konkretisierung nach Maßgabe der hierüber zulässigerweise geführten Verhandlungen ist aber in den o.g. Grenzen gerade nicht vergaberechtswidrig.
Im Übrigen wäre die Antragstellerin, selbst wenn man dies anders sehen wollte, gem. § 107 Abs. 3 GWB nunmehr gehindert, sich auf eventuelle Vergabeverstöße der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit den geänderten Nutzungsanforderungen zu berufen, weil sie derartige Anmutungen zu keinem Zeitpunkt beanstandet, sondern sich auf sie eingelassen und ihren weiteren Überlegungen im Einvernehmen mit der Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat. Dann aber ist es auch das Risiko der Antragstellerin, ob sich die deshalb ggf. zu bef ürchtenden Kostensteigerungen im Rahmen des ihr bekannten vorgegebenen Kostenrahmens an anderer Stelle würden auffangen lassen und ob sich die Änderungen etwa in Entwürfen konkurrierender Mitbieter kostengünstiger würden einbinden lassen als in ihrem eigenen Beitrag. Im Ergebnis verbessert es deshalb die Rechtsposition der Antragstellerin auch nicht, wenn sie darauf verweist, dass ihr ursprüngliches Konzept unverändert innerhalb dieses Kostenrahmens zu verwirklichen wäre (was die Antragsgegnerin bestreit). Denn dies unterstellt, ist das Vorbringen unbehelflich, weil der zulässigerweise veränderte aktuelle Planungsstand diesem Konzept nicht mehr in allen Punkten entspricht.
dd) Die Antragstellerin war nach alledem nicht gehindert, über das Vorhaben unter Zugrundelegung dieses veränderten Planungsstands mit der Beigeladenen (erneut) Verhandlungen aufzunehmen; das gilt jedenfalls, nachdem die zunächst favorisierte Antragstellerin mit ihren letzten im Oktober/November 2004 vorgelegten Kostenschätzungen eindeutig und aus ihrer Sicht abschließend zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie weitere Einsparmöglichkeiten nicht mehr sehe, obwohl der Finanzierungsrahmen nach wie vor um deutlich mehr als 10 % überschritten war. Unzulässige Geheimgespräche, wie die Antragstellerin meint, sind in den neuerlichen Verhandlungen mit der Beigeladenen schon deshalb nicht zu sehen, weil das Verhandlungsverfahren, wie sich auch der Antragstellerin bei sachgerechter Prüfung hätte aufdrängen müssen, eben noch andauerte, und zwar auch mit der Beigeladenen als Verfahrensbeteiligter (s.o.). Soweit die Antragsgegnerin dabei ihre angepassten Nutzungsanforderungen zum Gegenstand der Unterhandlungen mit der Beigeladenen gemacht hat, hält der Senat das nicht nur für zulässig, sondern unter dem Gesichtspunkt der vergaberechtlichen Gleichbehandlung für geboten; wollte man einzelne dieser Veränderungen als inhaltlich unzulässig, weil den Rahmen zulässiger Verhandlungen sprengend ansehen, so hätte sich die Antragstellerin, die sie für ihren Planungsentwurf akzeptiert hatte (s.o.), nach Treu und Glauben jedenfalls des Rechtes begeben, dieselben gegenüber der Beigeladenen verfolgten Anforderungen als vergaberechtswidrig zu beanstanden.
ee) Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin in einer gegen das Gebot vergaberechtlicher Gleichbehandlung verstoßenden Weise unterschiedliche Nutzungsanforderungen gegenüber der Antragstellerin einerseits und der Beigeladenen andererseits erhoben hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen; die von der Antragstellerin hierzu benannten Beispiele tragen diesen Schluss nicht. Eine Forderung nach Niveaugleichheit der Eisflächen lässt sich den Vergabeunterlagen nur für die vorgesehenen Hallenflächen entnehmen, nicht aber in deren Verhältnis zur außen liegenden Eislaufbahn; schon deshalb liegt, soweit der Entwurf der Beigeladenen im letzten Punkt keine Niveaugleichheit gewährleistet, darin kein Verstoß gegen vergaberechtlich unabdingbare Vorgaben. Dass die Antragsgegnerin für den weiterentwickelten Vorschlag der Beigeladenen auf ein Hallenfoyer vollständig verzichtet habe, ist ebenfalls nicht ersichtlich, mag die jetzt in Aussicht genommene Lösung gegenüber den ursprünglichen Vorstellungen auch deutlich reduziert sein. Zum einen hielte sich eine solche Reduzierung inhaltlich nämlich noch innerhalb der o.g. Grenzen einer Änderung des Leistungsprogramms, die im Verhandlungswege zulässigerweise vereinbart werden kann, solange die Änderung nur gegenüber allen Bietern in gleicher Weise transparent gemacht ist. Der Senat hat indes keine Zweifel, dass die Antragsgegnerin für entsprechende Anpassungsvorschläge auch der Antragstellerin offen gewesen wäre, hat sie doch schon in der 8. Planungsbesprechung vom 26.10.2004 im Interesse der Einhaltung des disponiblen Finanzierungsrahmens die Antragstellerin ausdrücklich gebeten, alle von ihr bis dahin zugrunde gelegten Qualitäts- und Funktionsstandards auf weitere Einsparmöglichkeiten zu prüfen. Nichts anderes ist auch allen von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin im Herbst 2004 gerichteten Schreiben zu entnehmen. Das lässt nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zwingend auf Vorgaben bestanden hätte, auf die sie dann kurze Zeit später im Verhältnis zur Beigeladenen willkürlich oder in der Absicht, die Beigeladene in manipulativer Weise zu bevorteilen, verzichtet hätte.
d) Kommt nach alledem eine Auftragserteilung an die Beigeladene in vergaberechtskonformer Weise in Betracht, so scheidet eine neuerliche Ausschreibung des Vorhabens von vornherein aus. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin erweist sich mithin nach dem derzeitigen Verfahrensstand in jeder Hinsicht als voraussichtlich aussichtslos. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ein Recht auf weitergehende Akteneinsicht nicht zustehen wird, weil nicht ersichtlich ist, welche entscheidungserheblichen Erkenntnisse die Antragstellerin daraus für ihr Begehren gewinnen könnte. Der insoweit in Rede stehende Ordner 7 enthält im Wesentlichen Kostenschätzungen der Beigeladenen, welche in geprüfter Form Eingang in die der Antragstellerin bereits zugänglich gemachten Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin gefunden haben.
Angesichts der damit absehbaren Erfolglosigkeit der Beschwerde mag die Antragstellerin erwägen, zur Vermeidung weiterer Verfahrenskosten ihr Rechtsmittel zurückzunehmen.
