17.03.2016 · IWW-Abrufnummer 146609
Oberlandesgericht Bremen: Urteil vom 16.03.2012 – 2 U 94/09
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Bremen
Urt. v. 16.03.2012
Az.: 2 U 94/09
In dem Rechtsstreit
...
Klägerin und Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...
gegen
...
Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
Beteiligte:
...
Nebenintervenientin
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Blum, die Richterin am Oberlandesgericht Witt und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Schnelle
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - das Urteil des Landgerichts Bremen - 1. Kammer für Handelssachen - vom 12. August 2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
an die Klägerin EUR 31.421,39 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 349,19 vom 29.06. 2007 bis 09.08.2007, aus EUR 25.757,84 vom 10.08.2007 bis 19.08.2007 und aus EUR 31.421,39 seit dem 20.08.2007 zu zahlen;
2.
der Klägerin die Vertragserfüllungsbürgschaft der EULER HERMES Kreditversicherung Hamburg, Nr. 1.005.009, Ref. 15258.01D30, vom 20.10.2006 über
EUR 5.471,60 herauszugeben;
3.
an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von EUR 1.192,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Kosten der Nebenintervention hat die Nebenintervenientin selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn und soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
1
I.
Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Fa. ... (im Folg.: ...) verlangt den Restwerklohn für die Errichtung einer Sonnenschutzanlage, mit der sie als Subunternehmerin der Beklagten das Geschäftshaus ... ausgestattet hatte.
2
Die Beklagte war von der Nebenintervenientin mit der Durchführung der Fassadenarbeiten an diesem Gebäude beauftragt worden. Sie beauftragte am 26.10.2006 die ...mit der Lieferung und Montage einer u.a. aus Raffstorelementen bestehenden Sonnenschutzanlage mit Tageslichtnutzung zu einem Festpreis von EUR47.169,00 abzüglich eines Objektrabattes von 12,42%.
3
Nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehen war ein System zur "Tageslichtoptimierung", d.h. zur Nutzung des Tageslichts bei bestehendem Blendschutz mit getrennt gesteuerten Öffnungswinkeln der oberen und unteren Lamellenbereiche. Das System sollte bezwecken, während des Herunterfahrens der Sonnenschutzanlage eine plötzliche Raumverdunkelung zu vermeiden. Im Leistungsverzeichnis der Beklagten heißt es unter Punkt
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5.9.1.:
"Die Sonnenschutzbehänge werden mit der Funktion Tageslichtlenkung im oberen Bereich ausgestattet (ab ca. 2,10 von FFB entsprechend Bemusterung).
Beschreibung des Bewegungsablaufs der Lamellenraffstores mit Tageslichtoptimierung::
1.
Abfahrt
Der Behang fährt abwärts, wobei die obersten Lamellen in geöffneter .. Stellung stehen. Die unteren Lamellen fahren bereits in einer Abschirmstellung ... nach unten."
5
Am 26.10.2006 übersandte die ...der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft über EUR 5.471.60.
6
Nach Vertragsschluss wurde das Sonnenschutzsystem der ... von der Beklagten anhand eines von der ... einschließlich Motor hergestellten kompletten Musterbehanges an einer Musterfassade bemustert.
7
Auf die erste Teilrechnung über EUR 10.274,80 (mit Zahlungsfrist bis 12.06.2007) zahlte die Beklagte am 15.06.2007 einen Betrag von EUR 9.890,61. Die zweite Teilrechnung über EUR 25.757,84 mit Zahlungsziel bis 09.08.2007 wurde von Beklagten ebensowenig beglichen wie die Schlussrechnung über EUR 31.421,39 vom 20.07.2007.
8
Die Klägerin hat behauptet, die Anlage fehlerlos geliefert und montiert zu haben. Dazu hat sie die Auffassung vertreten, aus dem Leistungsverzeichnis zu Punkt 5.9.1 ergebe sich, dass letztendlich die Bemusterung der Beklagten und nicht das Leistungsverzeichnis entscheidend sein sollte. Daher sei die Funktion der Lamellenstellung beim Herunterfahren der Schutzbehänge nicht mangelhaft. Auch weitere Mängel lägen nicht vor.
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Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 31.421,39 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 349,19vom 29.06.2007 bis 09.08.2007, aus EUR 25.757,84 vom 10.08.2007 bis 19.08.2007 und aus EUR31.421,39 seit dem 20.08.2007 zuzüglich EUR 20,00 vorgerichtlicher Mahnkosten sowie weiteren Verzugsschaden (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) von EUR 1.192,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2007 zu zahlen;
ferner sie zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft der ..., Nr. 1.005.009, Ref. 15258.01D30, vom 20.10.2006 über EUR 5.471,60 herauszugeben.
10
Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben Klagabweisung beantragt.
11
Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben behauptet, die Sonnenschutzbehänge seien in mehrfacher Hinsicht mit Mängeln behaftet und daher nicht abnahmefähig. Insbesondere stelle der Umstand, dass die Lamelleneinstellung entgegen der Vorgabe im Leistungsverzeichnis Punkt 5.9.1 in der Abfahrt geschlossen sei, einen funktional erheblichen Fehler dar, der die Beklagte, wie dieselbe gemeint hat, zur Verweigerung der Abnahme berechtige. Bei der Bemusterung sei nur die Funktion, dass ab 2,10 m die Tageslichtlenkung einsetze, überprüft worden, nicht aber der Bewegungsablauf des Lamellenraffstoffs im Übrigen. Es gehe nicht um die Tageslichtlenkung im Endzustand. Dazu hat die Beklagte auf ihr Schreiben an die Klägerin vom 24.07.2007 verwiesen, in welchem es - unstreitig
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- u.a. heißt:
"Das Ihre Musteranlage explizit bemustert wurde, wiedersprechen wir im vollem Umfang, da nur die Farbe der Lammelle und die Tageslichteinstellung bemustert wurde. Technische Einzelheiten sind nicht explizit bemustert wurden."
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Daneben seien noch diverse weitere (kleinere) Mängel vorhanden, die im Einzelnen auf- geführt worden sind.
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Das Landgericht Bremen - 1. Kammer für Handelssachen - hat nach Beweisaufnahme (Einholung eines Sachverständigengutachtens des Tischlermeisters ...) mit Urteil vom 12.08.2009 die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Abnahme sei noch nicht erfolgt, da ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 10.07.2008 die Sonnenschutzanlage von der Abnahme ausgeschlossen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spreche vieles dafür, dass die meisten Mängel nicht oder nicht mehr vorlägen oder nur Kleinigkeiten beträfen. Nicht hinzunehmen sei aber die Abweichung der Lamellenstellung beim Herunterfahren der Sonnenschutzbehänge. Dieser Mangel sei auch nicht unerheblich. Auf eine Bemusterung durch die Beklagte könne sich die Klägerin nicht berufen. Es gehe nicht um die im Schreiben der Beklagten vom 24.07.2007 erwähnte Bemusterung der Tageslichteinstellung. Die Bemusterung nehme den oberen Teil aus und sei auch schon vor Vertragsschluss erfolgt. Da eine Abnahme nicht erfolgt sei, bestehe auch kein Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft.
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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr ursprüngliches Begehren aufrecht erhält: Sie trägt vor, das Landgericht habe die Daten vertauscht (Vertragsannahme schon am 26.10.06, nicht erst 2007), die Bemusterung sei somit nicht vor Vertragsschluss er- folgt, sondern danach. Aus dem Schreiben der Bekl. vom 24.07.2007 ergebe sich gerade, dass die Anlage - auch - nach der Art des Auf- und Abfahrens des Sonnenschutzes bemustert worden sei. Abweichungen hätte die Beklagte mitteilen müssen. Da sie das nicht getan habe, gälten die Sonnenschutzanlagen als genehmigt.
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Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 12.08.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Bremen die Beklagte nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen der Klägerin zu verurteilen.
17
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
18
Dem Berufungsvorbringen der Klägerin treten die Beklagte und die Nebenintervenientin entgegen, die auch weiterhin mehrere der schon erstinstanzlich gerügten anderen Mängel geltend machen, nämlich:
1.
die Sonnenschutzbehänge (Fassade ..) hingen schräg, führen nicht gleichmäßig ab und die Seilspannung sei nicht parallel;
2.
die geforderte Federvorspannung von 0,5 bzw. 0,8 KN werde nicht erbracht;
3.
es fehle ein Nachweis, dass die Sonnenschutzbügel bzw. der U-Kanal in Aluminium ausgeführt worden seien;
4.
die Sonnenschutzbügel seien entgegen dem Leistungsverzeichnis in Stahl verzinkt ausgeführt;
5.
es befinde sich eine Delle in der Blende eines Sonnenschutzkastens;
6.
die Schrauben der Abspannwinkel in den Ecken der Sonnenschutzbehänge (Innenhof) seien verschieden lang.
19
In erster Linie wird weiterhin gerügt, dass die Lamelleneinstellung der Raffstores bei der Funktion "Abfahren" nicht dem Leistungsverzeichnis entspräche.
20
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ... sowie durch Einholung von zwei weiteren Gutachten des Sachverständigen ....
21
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Gut- achten des Sachverständigen ...vom 01.08.2011 (Bl. 463 - 475) und vom 13.11.2011 (Bl.
22
528 - 532) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 11.02.2011 (Bl. 406 - 411).
23
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszuge wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Zur Ergänzung des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze vom 13.10.2009, 23.11.2009, 08.12.2009, 19.02.2010, 20.04.2010, 23.04.2010, 21.05.2010, 23.06.2010, 13.07.2010, 28.07.2010, 30.07.2010, 25.08.2010, 06.09.2010, 14.09.2010, 16.09.2010, 22.09.2010, 17.01.2011, 03.03.2011, 15.08.2011, 15.09.2011, 27.09.2011, 07.10.2011, 02.12.2011 und 19.12.2011 - jeweils nebst Anlagen - sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 12.03.2010 (Bl. 280) Bezug genommen.
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II.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
25
Die Berufung ist auch ganz überwiegend begründet.
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Der Klägerin steht die von ihr geltend gemachte Forderung in Höhe von EUR 31.421,39 nebst Zinsen zu. Die Hauptforderung ist aus§ 631 Abs. 1 BGB begründet. Sie ist auch fällig. Zwar fehlt es an einer erklärten Abnahme durch die Beklagte. Die Beklagte war nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BG zur Abnahme verpflichtet. Sie hat aber schon in ihrem Klagerwiderungsschriftsatz vom 27.06.2008 unter Hinweis auf die behaupteten Mängel und den Umstand, dass auch ihr gegenüber die Nebenintervenientin die Abnahme abgelehnt habe, die Abnahme des klägerischen Werkleistung ausdrücklich verweigert. Daher kann die Klägerin, auch ohne dass es noch einer Fristsetzung auf Erteilung der Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB bedarf, unmittelbar auf Werklohnzahlung klagen (BGH NJW 2008, 511, 514 [BGH 08.11.2007 - VII ZR 183/05], Tz. 29).
27
Der Beklagten stehen keine Zurückbehaltungsrechte oder sonstigen Gewährleistungs- rechte zu, denn die von der Klägerin erbrachte Werkleistung ist mangelfrei.
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A.
Als den wesentlichsten Mangel rügt die Beklagte die ihrer Meinung nach nicht vertrags- gemäße Tageslichtlenkung der Lamellen. Die Lamellenstellung der Sonnenschutzbehänge bei der Abfahrt entspreche nicht der vertraglichen, im Leistungsverzeichnis unter Punkt
29
5.9.1 beschriebenen Vorgabe.
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Ein Mangel besteht insoweit nicht. Richtig ist allerdings, dass das Leistungsverzeichnis unter Punkt 5.9.1 die zunächst gewünschte Funktionsweise des Lamellenbehanges bei der "Abfahrt", also während des Vorgangs des elektrisch betriebenen Herunterfahrens desselben explizit beschreibt, indem nämlich zum Zwecke der "Tageslichtoptimierung" die "obersten Lamellen in geöffneter .. Stellung stehen", während die unteren Lamellen "bereits in einer Abschirmstellung ... nach unten" fahren sollen. Unstreitig ist auch, dass die Vorhänge in dem von der Klägerin eingebauten Zustande dieser Vorgabe nicht entsprechen. Der Sachverständige Sölter hat dazu erläutert, dass die Raffstores zwar mit einer - fehlerfreien - Tageslichtlenkung ausgestattet seien, diese aber nicht in der Weise funktioniere, dass beim Herunterfahren der Vorhänge Blendschutz und Lichteinfall unabhängig voneinander geregelt werden könnten. Das sei nur mit Hilfe eines separaten Motors zu erreichen. Bei der hier vorliegenden Variante, bei welcher die Lamellen nur durch einen Motor gesteuert würden, lasse sich eine unterschiedliche Stellung, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, nicht erreichen.
31
Gleichwohl ist das Werk der Klägerin nicht mangelhaft; denn es widerspricht nicht der Beschaffenheit, wie sie die Parteien letztlich vereinbart haben (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Durch die von der Beklagten erfolgte Bemusterung der Raffstoreanlage haben die Partei- en die von der Klägerin geschuldete Werkbeschaffenheit endgültig festgelegt und damit die Leistungspflicht der Klägerin konkretisiert. Dass eine solche Bemusterung stattfinden sollte, war vertraglich vereinbart, indem es im Leistungsverzeichnis heißt:
"Die Sonnenschutzbehänge werden mit der Funktion Tageslichtlenkung im oberen Bereich ausgestattet (ab ca. 2,10 von FFB entsprechend Bemusterung)."
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Damit sollte die endgültige Beschaffenheit der "Funktion Tageslichtlenkung", wie sie von der Klägerin einzurichten war, nach Maßgabe einer noch zu erfolgenden Bemusterung konkretisiert werden. Soweit die Beklagte demgegenüber zwischen "Tageslichtlenkung" (Lamellensteuerung während der Funktion "Abfahrt") und "Tageslichteinstellung" (Lamellensteuerung nach der Funktion "Abfahrt") differenzieren will, geht eine solche Unterscheidung aus dem Ausschreibungstext nicht hervor. Insbesondere legt die Formulierung im Leistungsverzeichnis nicht etwa ein Verständnis nahe, wonach der Bewegungsablauf zur Tageslichtoptimierung nicht der Bemusterung unterliegen und diese sich etwa nur auf die "Tageslichteinstellung" der Raffstores im Ruhezustand beschränken sollte. Die Verwendung der Ausdrücke "Funktion Tageslichtlenkung" gibt ein solches Verständnis gera- de nicht her. Auch eine Auslegung dahingehend, dass sich die vorgesehene Bemusterung allein auf die reinen Maße ("ca. 2,10 von FFB") beziehen sollte - immerhin ist das Wort "Bemusterung" nur in den Klammerzusatz aufgenommen -bot sich für die Klägerin nach §§ 133, 157 BGB nicht zwingend an. Denn, wie ersichtlich war, ließen sich Teilbereiche wie die Funktion beim Herunterfahren, vorgegebene Maße etc. von der Frage der generellen Beschaffenheit der Tageslichtlenkung nicht in der Weise trennen, dass nur das eine der Bemusterung unterliegen sollte, anderes hingegen nicht.
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Letztlich konnte bei einer Vorbesichtigung im Rahmen der Bemusterung das komplexe System einschließlich seiner Abläufe nur als Ganzes erfasst und dementsprechend einheitlich beurteilt werden. In diesem Sinne durfte die Klägerin den Hinweis auf "Bemusterung" im Leistungsverzeichnis verstehen.
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Die Bemusterung durch die Beklagte fand unstreitig statt. Auf dieser Grundlage erbrachte die Klägerin ihre - damit als vertragsgerecht anerkannte - Leistung. Die Beklagte behauptet selbst nicht, die Klägerin habe andere Raffstores bzw. ein anderes System zur Tageslichtlenkung geliefert und eingebaut, als das, was bei der Bemusterung zu sehen war. Da - erkennbar für die Klägerin - dieses für die Beklagte gewonnene Besichtigungsergebnis für die Konkretisierung der Leistungspflicht, wie bereits ausgeführt, entscheidend war, kommt es auf die Funktionsbeschreibung im Ausschreibungstext insoweit nicht mehr an. Da sich das vorgesehene, von der Beklagten gewünschte System der "Tageslichtoptimierung" als Einheit darstellt, kann die Beklagte entgegen der Darstellung ihres Mitarbeiters Jakob im Termin vom 12.03.2010 nicht darauf verweisen, man habe sich nur davon überzeugt, dass nach Herabfahren der Lamellen die Tageslichtlenkung funktioniere, und dagegen den Vorgang während der Funktion "Abfahren" nicht überprüft. Eine derartige Differenzierung verbietet sich auch deshalb, weil vor dem Erreichen des geschlossenen Ruhezustandes des Lamellenvorhanges dieser erst herabgefahren werden musste, so dass die Wahrnehmung beim Vorgang des Bemustern sowohl den Ruhezustand als auch die Bewegung des Herabfahrens und damit die Tageslichteinstellungen in beiden Funktionsabschnitten zwingend umfasste. Nach §§ 133, 157 BGB konnte und durfte die Klägerin daher von einer zur Konkretisierung der vertragsgerechten Leistung erfolgten Genehmigung durch die Beklagte insgesamt ausgehen.
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Die Tageslichtlenkung betraf auch keine "technischen Einzelheiten", als die sie die Beklagte in ihrem Schreiben vom 24.07.2007 bezeichnet. Richtig ist, dass technische Details nicht der Bemusterung unterfielen, sondern nur die konkrete Wahrnehmung des Erscheinungsbildes. Die Lamellensteuerung während der Abfahrt des Vorhanges war aber ganz unabhängig von technischen Einzelfragen ein ohne weiteres sichtbarer Vorgang.
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Schließlich kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, die von der Klägerin erbrachte Leistung weiche so wesentlich von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung ab, dass die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert wäre, damit zu rechnen, die Beklagte habe sich - selbst nach erfolgter Bemusterung - auf eine solche Abweichung einlassen wollen. Obgleich, wie der sachverständige Sölter bei der Anhörung vor dem Landgericht erläutert hat, das ursprünglich gewünschte System der differenzierten Steuerung während der Abfahrtfunktion durch den dann erforderlichen Einsatz zweier Motoren auf einer anderen, aufwendigeren Technik beruht, ist das angestrebte Ziel kein wesentlich anderes und wird auch durch die der- zeitige Verfahrensweise erreicht. Auch das hat der Sachverständige Sölter bei seiner Anhörung erläutert und dabei hervorgehoben, dass sich im Ergebnis kein gravierender Unterschied einstelle. Die von der Beklagten gewünschte Tageslichtoptimierung ist als Ganzes nicht in Frage gestellt; sie erfährt nur eine - wie auch der Sachverständige bestätigt hat - geringfügige Einschränkung für den wenig Zeit in Anspruch nehmenden Vorgang des Herunterfahrens bis zum Erreichen der Endposition der Lamellen. Wenn aber die Beklagte dies im Rahmen ihrer Bemusterung ungeachtet der Erkennbarkeit unbeanstandet ließ, durfte die Klägerin auch damit rechnen, dass die nicht sehr erhebliche Abweichung hingenommen würde.
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Die von der Beklagten angeführten Entscheidungen (OLG Braunschweig, Urt. v. 01.12.2006 - 8 U 182/05 - IBR 2007, 1210 und OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2005 - 1 U 82/00 -, IBR 2005, 421) führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Sie betreffen andere Fälle. Dem Urteil des OLG Braunschweig lag ein Fall zugrunde, bei dem die übersandten Muster für den Auftraggeber nicht erkennbar dem vertraglich vorgesehenen Zweck nicht entsprachen. Das OLG Frankfurt hatte in seiner Entscheidung herausgestellt, eine Zustimmung zur mustergültigen Ausführung sei nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) nur als unter der Voraussetuzung erteilt zu verstehen, dass die Ausführung technisch in Ordnung sei. Der Auftraggeber verzichte durch die Zustimmung nicht auf die Gebrauchstauglichkeit des bemusterten Bauteils. In dem hier vorliegenden Fall konnte aber die Beklagte, wovon auch die Klägerin ausgehen durfte, bei der Bemusterung alle Abweichungen vom Leistungsverzeichnis ohne weiteres erkennen. Auch war und ist die Gebrauchstauglichkeit der gelieferten und eingebauten Vorhänge nicht zweifelhaft; diese sind in ihrer Ausführung vielmehr technisch in Ordnung. Das wird auch von der Beklagten nicht bestritten.
38
B.
Auch im Übrigen ist das Werk fehlerfrei. Unter Bezugnahme auf die von der Beklagten gerügten oben unter 1. bis 6. aufgeführten Mängelrügen ergibt sich vielmehr Folgendes:
39
1.
Soweit die Beklagte rügt, die Sonnenschutzbehänge (Fassade Ostenhell- weg/Moritzgasse) hingen schräg, führen nicht gleichmäßig ab und die Seilspannung sei nicht parallel, hat der Sachverständige Sölter bei seiner Besichtigung am 29.10.08 fest- gestellt, dass die Anlagen gleichmäßig und komplett hoch- und abführen mit Ausnahme der 1. Etage, wo die Anlage aufgrund eines ungleichen Führungsseilabstandes nicht ganz abfahre. In der 4. Etage konnten fünf Anlagen wegen Ausfalls einer Steuerung nicht bedient werden. Bei einer späteren Besichtigung der 4. Etage hat der Sachverständige die Ordnungsmäßigkeit der Anlage jedoch bestätigen können. Eine geringfügige Schieflage sei normal und nicht zu beanstanden.
40
Zum ungleichen Führungsseilabstand in der 1. Etage hat sich nach der Beweisaufnahme im Termin vom 11.02.2011 aufgrund der Vernehmung der Zeugen ...nicht bestätigen lassen, dass dieser Zustand auf eine mangelhafte Arbeit der Klägerin zurückzuführen war. Vielmehr hat der Zeuge ... glaubhaft bekundet, die Befestigungen für die Führungsseile seien nicht richtig plaziert gewesen, was zu einem teilweise schrägen Verlauf der Führungsseile geführt habe; darauf habe der Zeuge Peter, der damalige Projektleiter der Beklagten versprochen, neue Bohrungen vorzunehmen. Jedenfalls an einem Punkt seien diese Nacharbeiten nicht durchgeführt worden. Dabei habe es sich um den Bereich gehandelt, den der Sachverständige besichtigt habe. Der Zeuge ...hat diese Aussage bestätigt. Dagegen hat der Zeuge ... zwar eingeräumt, Befestigungspunkte auf entsprechende Rüge nachgearbeitet zu haben; er konnte sich aber an eine Rüge wegen falscher Platzierung der Befestigungspunkte nicht mehr erinnern.
41
Die klaren, deutlichen und detailreichen Aussagen der Zeugen ... und ... lassen keinen Zweifel darüber bestehen, dass falsche Bohrungen, für die die Beklagte verantwortlich war, den Mangel verursacht haben.
42
2.
Den von der Beklagten beanstandeten Befund, die geforderte Federvorspannung von 0,5 bzw. 0,8 KN werde nicht erbracht, hat der Sachverständige Sölter in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.08.2011 insoweit bestätigt, als er ausgeführt hat, die Seilspannung (Vorspannkraft) entspreche nicht den vertraglichen Vorgaben. Ein Mangel liegt gleichwohl nicht vor.
43
Die Klägerin verweist auf die Ausschreibung, wonach die Produkte "..." bzw. "..." oder ein gleichwertiges Produkt vorgesehen seien. Die Beklagte habe das Produkt "..." gewählt, worauf sie, die Klägerin, die Federpakete standardmäßig eingestellt habe. Damit kann von einer vertragswidrigen Leistung der Klägerin nicht die Rede sein. Entscheidend kommt hinzu, dass der Sachverständige ... in seinem weiteren Ergänzungsgutachten vom 13.11.2011 zusammenfassend klargestellt hat, die vorhandene Spannkraft sei nach seinen Feststellungen während des Ortstermins ausreichend und gut gewesen.
44
3.
Soweit die Beklagte bemängelt, es fehle ein Nachweis, dass die Sonnenschutzbügel bzw. der U-Kanal in Aluminium ausgeführt wurden, hat der Sachverständige Sölter klargestellt, eine Ausführung statt in Aluminium in Stahl (verzinkt) entspreche dem Stande der Technik und sei nicht als Mangel einzustufen. Außerdem hat der Zeuge Kaiser bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, bei den U-Kanälen sei der von der Beklagten gewünschte Austausch vorgenommen worden.
45
4.
Auch die Ausführung der Sonnenschutzbügel in Stahl (verzinkt) entspricht nach den Erläuterungen des Sachverständigen in seinem in erster Instanz erstellten Gutachten den technischen Richtlinien und ist als gut zu bezeichnen. Ein Mangel ist auch insoweit nicht zu erkennen.
46
5.
Soweit die Blende eines Sonnenschutzkastens - unstreitig - eine Delle aufweist, lässt sich nicht aufklären, wer sie verursacht hat. Die Klägerin stellt das für sich in Abrede. Beweisangebote fehlen. Die Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten, die die Klägerin für den fehlerhaften Zustand verantwortlich machen will.
47
6.
Schließlich rügt die Beklagte, die Schrauben der Abspannwinkel in den Ecken der Sonnenschutzbehänge (Innenhof) seien verschieden lang. Der Sachverständige ... hat hierzu in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.08.2011 ausgeführt, nach seinen Feststellungen handele es sich um Überstände der Gewindestangen um 0 bis 20 cm. Hieraus ergebe sich aber kein statischer oder technischer Mangel.
48
Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 uns Abs. 2 BGB. Ebenso ist der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach § 286 Abs. 1 BGB begründet. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten sind dagegen unzureichend substantiiert.
49
Da die Klägerin ihre Leistung, wie ausgeführt, mangelfrei erbracht hat, hat die Beklagte entspr. § 371 BGB auch die Vertragserfüllungsbürgschaft herauszugeben.
50
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
51
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
