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03.02.2016 · IWW-Abrufnummer 146275

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 15.10.2015 – 2 U 3/15

Erhebt ein Mobilfunkanbieter von seinen Kunden im Falle einer sog. Rücklastschrift pauschal Schadensersatz i.H.v. 7,45 € durch Einrichtung seiner Rechnungssoftware in der Weise, dass der Betrag in den Rechnungen ausgeworfen wird, verstößt er gegen das Verbot, unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen zu umgehen und kann nach dem Unterlassungsklagengesetz in Anspruch genommen werden.


Oberlandesgericht Schleswig

Urt. v. 15.10.2015

Az.: 2 U 3/15

In dem Rechtsstreit
wegen Unterlassung
hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2015 für Recht erkannt:
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Dezember 2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Der Kläger, eine in die Liste qualifizierter Einrichtungen gem. § 4 UKlaG aufgenommene Verbraucherschutzorganisation, nimmt die Beklagte aus den §§ 1 UKlaG, 306 a BGB auf Unterlassung dahingehend in Anspruch, dass die Beklagte ihren Kunden im Falle einer Rücklastschrift 7,45 € netto = brutto in Rechnung stellt.

Die Beklagte, die Mobilfunkdienstleistungen zur Verfügung stellt, verwendete vor der jetzigen Handhabung Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach denen sie ihren Kunden im Falle einer Rücklastschrift pauschale Beträge, zuletzt in Höhe von 10 €, in Rechnung stellte. Diese Verfahrensweise ist der Beklagten durch Urteil des Senats vom 26. März 2013 (2 U 7/12 = 17 O 242/11 Landgericht Kiel) auf Verlangen des jetzigen Klägers rechtskräftig untersagt worden.

Seit Mitte April 2013 verweist die Beklagte weder in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch in Preislisten darauf, dass sie im Falle einer nicht eingelösten Lastschrift ihre Kunden pauschal oder in sonstiger Weise schadensersatzpflichtig macht. Tatsächlich ist in Fällen einer Rücklastschrift seitdem bei den entsprechenden Kunden in Rechnungen ein Betrag in Höhe von 7,45 € aufgeführt, der unter der Rubrik "Sonstige Beträge" mit der Bemerkung "Rücklastschrift, vom Kunden zu vertreten" erläutert wird. Auf die Rechnung Anlage K 6 (Bl. 22/22 R d. A.) wird hinsichtlich der Gestaltung verwiesen. Der Betrag wird in jedem Falle einer Rücklastschrift in den Kundenrechnungen ausgewiesen, weil die Beklagte ihre Rechnungssoftware entsprechend hat programmieren lassen.

Der Kläger, der die Beklagte ohne Reaktion abgemahnt hatte, hält das Vorgehen der Beklagten für einen Fall des § 306 a BGB und sich deshalb für befugt, die Beklagte erneut gem. § 1 UKlaG in Anspruch zu nehmen. Der Kläger hat gemeint, die Beklagte habe nunmehr eine Gestaltung gewählt, die bei gleicher Interessenlage den Sinn habe, die als Allgemeine Geschäftsbedingung gem. § 309 Nr. 5 a und b BGB unwirksame Regelung im Sinne des § 306 a BGB zu umgehen. Durch die Entfernung der Klauseln aus ihren Vertragswerken verliere die Beklagte den Anspruch auf eine pauschale Erstattung des ihr im Rücklastschriftfall entstehenden Schadens, weil sie nach der gesetzlichen Regelung in § 280 Abs. 1 BGB dem Kunden nur den konkreten, im Einzelfall von ihr nachzuweisenden Schaden in Rechnung stellen könne. Die Beklagte verfolge aber erkennbar nicht die Absicht, in jedem einzelnen Rücklastschriftfall festzustellen, welche Zusatzkosten ihr tatsächlich entstanden seien, sondern verlange von ihren Kunden Fixbeträge. Für die generelle Angemessenheit der Höhe der Pauschale sei die Beklagte als "Verwenderin" darlegungs- und beweispflichtig. Durch die maschinelle In-Rechnung-Stellung von Pauschalbeträgen erreiche die Beklagte dasselbe wie durch eine entsprechende Regelung in AGB oder Preisverzeichnissen. Das Verfahren sei ebenso effizient wie eine entsprechende AGB-Klausel und habe den typischen Rationalisierungseffekt. Der Kläger hat sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.03.2005 - XI ZR 154/04 - (BGHZ 162, 294) bezogen, der ein Sachverhalt zu Grunde lag, in dem eine Bank durch Anweisung an ihre Mitarbeiter Kunden bei Rückgabe einer Lastschrift eine Gebühr berechnete.

Der Kläger hat beantragt,

1.

der Beklagten zu untersagen, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag in Höhe von 7,45 € oder höher zu verlangen, insbesondere diesen in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn,

die Beklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine wirksame vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrages getroffen oder

der Beklagten ist im konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden;
2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 145 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p. a. vom 21.05.2014 bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die seitens des Klägers für diesen Rechtsstreit verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz vom Zeitpunkt der Überweisung des Betrages auf das Konto der Gerichtskasse bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags beim Gericht an den Kläger zu zahlen und
4.

ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten, bekannt zu machen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, dem Kläger fehle die Klagebefugnis gem. § 3 UKlaG, jedenfalls aber - unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Vorschrift - die Aktivlegitimation, weil kein Fall des § 306 a BGB gegeben sei. Eine Umgehung liege nach der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nur vor, wenn eine als AGB unwirksame Regelung durch eine andere rechtliche Gestaltung (Unterstreichung durch den Senat) ersetzt werde, die zum gleichen verbotenen Erfolg führe. Da § 306 a BGB ersichtlich lediglich auf rechtsgeschäftliche Umgehungsversuche angelegt sei, komme eine Ausweitung der AGB-rechtlichen Kontrolle auf unternehmensinterne Richtlinien bzw. Anweisungen nicht in Betracht. Solche gebe es hier ohnehin nicht.

Auch Ansprüche aus § 2 UKlaG i. V. mit dem UWG kämen, so die Beklagte, schon mangels Verstoßes gegen verbraucherschützende Normen des UWG bzw. mangels Eigenschaft der AGB als Marktverhaltensregelungen nicht in Betracht.

Das Landgericht hat die Beklagte weitgehend antragsgemäß verurteilt und die Klage nur hinsichtlich des Antrags zu 3. abgewiesen. Hinsichtlich des Tenors und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihr am 18. Dezember 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14. Januar 2015 Berufung eingelegt und diese am 18. März 2015 innerhalb der bis dahin verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Beklagte verfolgt ihre Rechtsauffassungen weiter und stützt sich insbesondere nachdrücklich darauf, dass es an der vom BGH für den Umgehungstatbestand des § 306 a BGB geforderten anderen rechtlichen Gestaltung fehle. Es müsse, so die Beklagte, bei der Anwendung des § 306 a BGB der in der Literatur zu Recht angeführten Gefahr begegnet werden, den AGB-rechtlichen Schutz des Kunden vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung auf eine allgemeine Missbrauchskontrolle von Marktverhalten auszudehnen, die nicht Zweck und Aufgabe des AGB-Rechts sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kiel vom 12.12.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kiel zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er sieht sich durch das angefochtene Urteil in seinen Auffassungen bestätigt.

Der Justiziar der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für die Beklagte erstmals ausgeführt, wie es zu der Handhabung seit April 2013 gekommen sei: Danach habe sich die Beklagte nach Zustellung des damaligen Urteils des Senats hinsichtlich der Rücklastschriftgebühr in Höhe von 10 € überlegt, dass sie zu einer konkreten Schadensberechnung übergehen wolle, die auf der einen Seite individuell habe sein sollen, aber auf der anderen Seite auch für die Beklagte handhabbar. Insofern sei die Beklagte zu dem Ergebnis gekommen, dass der Mindestschaden durch die Rücklastschrift bei allen Kundengruppen jedenfalls bei 7,45 € liege. Entsprechend sei mit diesen 7,45 € als Obergrenze in den von der Beklagten seinerzeit erstellten Rechnungen ein konkreter Schaden ausgewiesen worden. Richtig sei, dass in der Rechnung die Berechnung nicht auftauche. Die Beklagte habe auch für die Bestandskunden ab April 2013 mit diesen 7,45 € im Falle einer Rücklastschrift gerechnet.

Der Kläger hat das bestritten und geltend gemacht, dass der Vortrag neu sei und in erster Instanz keine Rolle gespielt habe.

Auf die Sitzungsniederschrift vom 17. September 2015 (Bl. 131 ff.) wird im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, § 513 Abs. 1 ZPO.

Zu Recht hat das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers aus § 1 UKlaG bejaht und zutreffend ausgeführt, die Beklagte umgehe die Vorschriften des § 309 Nr. 5 a und b BGB, indem sie durch entsprechende Programmierung ihrer Rechnungssoftware systematisch in Rücklastschriftfällen von ihren Kunden Kosten in Höhe von 7,45 € verlange.

1.

Der Kläger kann als anspruchsberechtigte Stelle gemäß §§ 3, 4 UKlaG aus § 1 UKlaG auch dann vorgehen, wenn er die Umgehung einer als Allgemeiner Geschäftsbedingung unwirksamen Regelung im Sinne des § 306 a BGB geltend macht (so im Ergebnis BGHZ 162, 294; ferner OLG Düsseldorf, NJW - RR 2014, 729; vgl. ferner Palandt/Bassenge, 74. Auflage, Rn. 6 a. E. zu § 1 UKlaG; Palandt/Grüneberg a. a. O., Rn. 2 zu § 306 a BGB). § 306 a BGB stellt die Umgehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch anderweitige Gestaltungen - wie auch schon die nahezu wortgleiche vorherige Vorschrift des § 7 AGBG - der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen materiell gleich. Insofern ist es konsequent, dass der dem Wortlaut nach auf die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß §§ 307 bis 309 BGB gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG auch die Umgehung gemäß § 306 a BGB erfasst. Da es für die betreffenden Kunden hier um geringe Beträge geht, die in der Regel nicht zur gerichtlichen Überprüfung im Einzelfall gestellt werden, ist das abstrakte Kontrollverfahren nach § 1 UKlaG auch das einzige effektive Kontrollinstrument. Auf die Frage, ob die Umgehung ein Verstoß gegen eine Verbraucherschutzvorschrift ist und damit die Klagebefugnis aus § 2 UKlaG eröffnet (so LG Hamburg, Urteil vom 05.05.2015 - 312 O 40/14 - bei [...], für einen wie hier gelagerten Sachverhalt automatisierter Inrechnungstellung von Pauschalen für Rücklastschriften eines Mobilfunkanbieters), kommt es insoweit nicht an.

2.

Die Beklagte umgeht mit ihrer Handhabung ab 2013 die ihr zuvor rechtskräftig untersagte Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bezüglich eines pauschalierten Schadenersatzes für Rücklastschriften.

a.

Entgegen der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Entstehungsgeschichte der von jedem Kunden in Rücklastschriftfällen verlangten 7,45 € stellt der Senat fest, dass es sich auch dabei um eine Pauschalierung von Schadenersatzansprüchen gemäß § 309 Nr. 5 BGB handelt. Denn der vom Kläger bestrittene Sachvortrag zur Entstehungsgeschichte ist der Entscheidung nicht zugrunde zu legen, weil er gemäß §§ 530, 520 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht worden und deshalb gemäß § 296 Abs. 1 ZPO entsprechend zurückzuweisen ist. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, ohne dass ein Grund für die seit 2013 mögliche, aber bisher unterbliebene Sachverhaltsdarstellung genannt worden ist; der Vorwurf der Pauschalierung durch Umgehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist von Anfang an Gegenstand dieses Verfahrens gewesen und im angefochtenen Urteil festgestellt. Der Senat hätte im Falle der Zulassung des Vorbringens nicht nur der bestrittenen Behauptung weiter nachgehen, sondern der Beklagten auch Auflagen machen müssen, da das behauptete Vorgehen der Ermittlung eines Mindestschadens bei allen Kundengruppen nicht nachvollziehbar und insbesondere nicht dargelegt ist, dass dabei nur rechtlich unbedenkliche Schadenspositionen eingestellt worden sind.

b.

Die Programmierung der Rechnungssoftware ist keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Gemäß Absatz 1 S. 1 sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Die Programmierung ist ein rein tatsächliches Verhalten. Auch die daraus erstellten Rechnungen enthalten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern stellen gegenüber dem Kunden durch Aufführen einer erläuterten Rechnungsposition einen Schadenersatzanspruch als gegeben fest.

c.

Die Beklagte umgeht das Klauselverbot durch eine anderweitige Gestaltung gemäß § 306 a BGB.

Eine anderweitige Gestaltung, die die Anwendung der Vorschriften "dieses Abschnitts" - des Abschnitts 2 des Zweiten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches "Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen" - zulässt, muss nach Überzeugung des Senats an der oben bereits angeführten Definition Allgemeiner Geschäftsbedingungen in § 305 BGB gemessen werden. Dabei ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut anderweitige Gestaltungen (Unterstreichung durch den Senat) voraussetzt und nicht die von der Beklagten durchgehend für notwendig gehaltenen anderen rechtlichen Gestaltungen (Unterstreichung durch den Senat).

Es trifft zwar zu, dass der BGH (a. a. O.) den Obersatz seiner Prüfung dahingehend formuliert hat: Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot liege vor, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden solle, die nur den Sinn haben könne, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (Abschnitt II Nr. 2 b der Urteilsgründe unter Zitierung von Palandt-Heinrichs, 64. Auflage, Rn. 2 zu § 306, und Borges ZIP 2005, 185, 187). Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe erschließt sich jedoch, dass der BGH mit der Verwendung des Begriffs "rechtliche Gestaltung" weder § 306 a BGB entgegen dem Wortlaut einschränkend auslegt noch für eine Umgehung eine anderweitige vertragliche Regelung als diejenige in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangt. Denn dem soeben beschriebenen Obersatz voraus geht die eingehende Beschreibung der in jenem Fall vorhandenen einheitlichen Handlungsanweisung als Internum und der erfolgten Kontobuchung als Realakt (Abschnitt II Nr. 1 b der Urteilsgründe).

Entscheidungserheblich ist für den Senat - wie auch in den weiteren Gründen unter Abschnitt II Nr. 2 b der Urteilsgründe des Urteils des BGH angeführt - eine wirtschaftlich wirkungsgleiche Praxis, die ebenso effizient wie die Pauschalierung von Schadensersatz in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist und deren typischen Rationalisierungseffekt hat. Diese Voraussetzungen für eine Umgehung entsprechen dem für notwendig erachteten Maßstab des § 305 BGB und vermögen der von der Beklagten im Einklang mit Stimmen in der Literatur (etwa Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Auflage, Rn. 6 zu § 306 a BGB; Haertlein, EWiR 2005, 535; Borges, BKR 2005, 225; Freitag, ZIP 2005, 2052) befürchteten Ausweitung des § 306 a BGB in Richtung einer allgemeinen Marktmissbrauchskontrolle entgegen zu wirken (vgl. auch Erman-Roloff, 12. Aufl., Rn. 3 zu § 306 a BGB; wohl auch MünchKomm-Basedow, 6. Aufl., Rn. 3 zu § 306 a BGB).

Insoweit ist im digitalen Zeitalter die systematische Inrechnungstellung durch entsprechend programmierte Software eine noch eindeutigere effiziente und rationalisierte Handhabung als eine interne Anweisung an Mitarbeiter, wie sie dem vom BGH entschiedenen Fall zugrunde lag.

Eine Vergleichbarkeit besteht schließlich auch im Hinblick darauf, dass § 305 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt, dass AGB bei Abschluss eines Vertrages gestellt werden, denn die Programmierung der Rechnungssoftware vor Abschluss neuer Verträge ist dieser Voraussetzung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gestalterisch im Sinne des § 306 a BGB vergleichbar.

Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, die Software auch in Rücklastschriftfällen bei Bestandskunden und damit in laufenden Vertragsverhältnissen verwandt zu haben, bedarf es dazu aus den o. a. Verspätungsgründen keiner Erörterung an dieser Stelle.

3.

Einer Entscheidung dazu, ob das Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß darstellt, bedarf es nicht.

4.

Hinsichtlich der mit der Berufung nicht gesondert angegriffenen Nrn. 2 und 3 des landgerichtlichen Urteilstenors verbleibt es bei den Gründen des angefochtenen Urteils.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die entscheidungserheblichen rechtlichen Fragen zu § 306 a BGB durch den BGH (a. a. O.) geklärt worden sind.

Verkündet am 15.10.2015

RechtsgebietSchadensberechnung Vorschriften§ 306a BGB

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner
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