25.11.2015 · IWW-Abrufnummer 145869

Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 14.10.2015 – 4 U 6/12

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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OLG Brandenburg, 14.10.2015 - 4 U 6/12

In dem Rechtsstreit

des Herrn R... U....,

Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

Frau D... H...,

Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 2015 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer,

den Richter am Landgericht Thalemann und

die Richterin am Oberlandesgericht Woerner

für Recht erkannt:
Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 7. Dezember 2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.270,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 30. Januar 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung insgesamt werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 66 % und der Beklagte 34 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 75 % und dem Beklagten zu 25 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten mit ihrer am 29. Dezember 2008 eingereichten und am 30. Januar 2009 zugestellten Klage aus eigenem und von ihrem Ehemann abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin und ihr Ehemann (im Folgenden: Zedent) beabsichtigten den Bau eines Einfamilienhauses durch die A... GmbH und kamen über B... e.V. in Kontakt zu dem Beklagten. Nach einem ersten Beratungsgespräch schlossen die Klägerin und der Zedent am 11. Dezember 2004 mit der A... GmbH einen Pauschalpreisvertrag zur Errichtung eines nicht unterkellerten AR...-Hauses, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage K 3 (Bl. 111-135 d.A.) Bezug genommen wird.

Der Beklagte unterbreitete der Klägerin und dem Zedenten am 14. Dezember 2004 unter Verwendung - dies war in erster Instanz unstreitig - eines Musters des B... e.V. ein Angebot für den "Auftrag - baubegleitende Qualitätskontrolle", das der Zedent am 5. Januar 2005 unterzeichnete und mit dem sich der Beklagte gegen ein Honorar von 2.500,00 € verpflichtete, u.a. die folgenden Leistungen zu erbringen:

"Kontrolle der Gründungsarbeiten (Überprüfung der Übereinstimmung Baugrube mit Bodengutachten, Baugrubensohle,/Fundament etc.),

Kontrolle des Erdgeschossmauerwerks auf handwerkliche Ausführung; Kontrolle der Medieneinführung, Erdgeschossdecke auf Übereinstimmung mit den statischen Vorgaben, Kontrolle der Abdichtung sowie der Dämmung

Fachbegleitung zur Vorabnahme (Bodenbelags-, Malerarbeiten, Außenputz, Innentüren, Fenster, Funktionsprüfung Haustechnik)

Fachbegleitung zur Abnahme/Übergabe"

Zur Haftung enthielt der Vertrag folgende Regelungen:

"Mängelhaftung:

(...) Ist eine Nachbesserung nicht möglich oder fehlgeschlagen, so steht dem Auftraggeber ein Recht auf eine angemessene Minderung oder ein Recht zum Rücktritt vom Vertrage zu.

Haftung für Schäden:

Der Bauherrenberater haftet für Schäden aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung beruht. Er haftet in gleicher Weise für Sachschäden, die durch eine mangelhafte Erfüllung der ihm i.S. der Seite 1 dieses Vertrages gestellten bautechnischen Aufgaben verursacht worden sind. Er haftet weiterhin für alle sonstigen Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen. Im übrigen ist die Haftung ausgeschlossen."

Das Bauvorhaben wurde im Jahre 2005 durchgeführt, die Arbeiten der A... GmbH am 11. November 2005 abgenommen; in der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll ist u.a. aufgeführt: "Sockeldämmung fehlt". Der Beklagte nahm an 15 Terminen Baustellenkontrollen wahr, über die er Baustellenkontrollberichte nebst Fotos erstellte. Nach dem Eintritt eines "Wasserschadens" im Jahre 2006 und der sich bereits abzeichnenden Insolvenz der A... GmbH, über deren Vermögen am 6. Februar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kam es zu Differenzen der Parteien hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Beklagten. In der Folge ließen die Klägerin und der Zedent die gesamten Bauleistungen durch einen Privatgutachter, den Architekten Dipl. Ing. G..., begutachten. Auf ihre Beschwerde hin holte der B... e.V. ein Gutachten zu den Mängeln und deren Verursachung ein; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die gutachterliche Stellungnahme des Dipl.Ing. He... vom 19. September 2007, K 26, Bl. 311/30 ff) verwiesen.

Die Klägerin berief sich auf die Abtretungsvereinbarung vom 22. Dezember 2008 und vertrat in der Sache die Auffassung, der Beklagte hafte für sämtliche, im Einzelnen vorgetragenen und erkennbaren Baumängel wie ein Architekt wegen schuldhafter Verletzung der vertraglich übernommenen Objektüberwachungspflicht.

Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Er stellte die Aktivlegitimation der Klägerin und seine Verantwortlichkeit dem Grunde und der Höhe nach in Abrede. Eine Haftung sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich nicht um einen Architektenvertrag, sondern einen Dienstvertrag handle, überdies greife die vertragliche Haftungsbeschränkungsklausel.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes, insbesondere zu den einzelnen Mängeln, wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 ZPO).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Klage sodann teilweise, i.H.v. 35.285,22 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung, der der Beklagte nicht entgegengetreten sei, aktivlegitimiert. Der Schadensersatzanspruch stütze sich auf §§ 634 Nr. 4, 280 ff. BGB. Der zwischen den Parteien bestehende Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren, denn der Beklagte habe wie ein Gutachter beurteilen sollen, ob der Bauleistung mängelfrei sei. Der geschuldete Erfolg bestünde darin, als Fachkundiger bei den vereinbarten Baustellenbesuchen erkennbare Mängel zu ermitteln und zu beanstanden. Die Beschränkung der Haftung auf die Fälle einer fahrlässigen Pflichtverletzung sei gemäß § 307 BGB unwirksam, denn sie schließe die Haftung für die Kardinalpflicht, die ordnungsgemäße Bauüberwachung, aus und benachteilige daher die Klägerin und ihren Ehemann unangemessen. Der Beklagte hafte auch nicht nur subsidiär gegenüber dem Werkunternehmer, sondern ggf. als Gesamtschuldner mit diesem.

Die ihm obliegenden Pflichten habe er teilweise verletzt. Für einen schlüssigen Vortrag des Auftragnehmers genüge die Beschreibung der Mängelsymptome, dann greife der erste Anschein für eine entsprechende Pflichtverletzung des baubegleitenden Objektüberwachers. Seine Sache sei es auch, die Überwachungsleistungen darzulegen. Zu den Mängeln im Einzelnen:

Ziffer 3.1.: Ursache der Durchfeuchtung des Erdgeschossfußbodens sei die planungswidrig 37 cm zu tief gegründete Fundamentplatte; der Nullpunkt liege nach den Planungsunterlagen - und unstreitig - nicht, wie geplant, bei 32,18 m, sondern bei 31,95 m. Der Beklagte sei indes zur Überprüfung des auf der Baustelle festgelegten Nullpunktes nicht verpflichtet gewesen.

Ziffer 3.2: Dieser Mangel - ungeschützte Lagerfuge - sei als solcher unstreitig. Die Lagerfuge gehöre zum Abdichtungskonzept, gerade in diesem Bereich sei der Bauüberwacher zur sorgfältigen Überprüfung verpflichtet gewesen. Aus dem Baustellenkontrollbericht Nr. 1 des Beklagten lasse sich eine diesbezügliche Mängelrüge nicht entnehmen, vielmehr sei darin gerade keine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik festgehalten. Auf Grundlage des Sachverständigengutachtens sehe die Kammer einen Schadensbetrag von 1.292,10 € netto als begründet an.

Ziffer 3.4: Nach den vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen liege bei dem Altan ein Ausführungsmangel derart vor, dass die eingeschobene Stahlfläche zwischen Dämmung und ungedämmter Betondecke im Bereich der äußeren Randeinfassung des Fußbodeneinbaus eine Wärmebrücke darstelle. Überdies seien Gefälle und Anschluss der Abdichtung an die Türschwelle nicht DIN-gerecht. Der Beklagte sei zwar nicht verpflichtet gewesen, die Planung als solche zu überprüfen; er habe indes ohne weiteres erkennen können, dass eine Wärmebrücke bei der gewählten Art der Ausführung entstehen könne. Überdies habe ihm die Kontrolle der Abdichtung oblegen. Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich auf den vom Sachverständigen angesetzten Betrag ohne Mehrwertsteuer, mithin 2.922,52 €.

Ziffer 3.5: Der Sachverständige habe festgestellt, dass die vorliegenden Konstruktionsfugen für die bei Bodenfliesen erforderliche Versiegelung nicht ausreichen und zu vergrößern seien, wofür Kosten i.H.v. netto 500,00 € anfielen. Diesen Betrag habe der Beklagte zu ersetzen, denn er habe die Fachbegleitung zur Vorabnahme der Innentüren und zur Abnahme geschuldet.

Ziffer 3.7: Die fehlende Absturzsicherung am Treppenloch der Bodenklappleiter stelle einen Fehler der Bauausführung dar, der dem Beklagten als Bauüberwacher hätte auffallen müssen. Die sachverständigenseits ermittelten Mängelbeseitigungskosten errechneten sich ohne Mehrwertsteuer auf 462,00 €.

Ziffern 4.2-4.4: Hinsichtlich der Abstandhalter liege ein Ausführungsfehler vor, der einen merkantilen Minderwert begründe. Bei den gewählten Abstandhaltern sei es unvermeidlich, dass diese sich in den nur mit Folie ausgelegten Baugrund drückten und dadurch die Betondeckung unplanmäßig reduziert werde. Der merkantile Minderwert sei mit 5 % der Gebäudeaufwendungen, also 8.600,00 €, anzusetzen.

Ziffer 4.9: Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Horizontalabdichtung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden, denn die Mindestbreiten der Überlappungen seien im Wohn/Essbereich und Flur unterschritten und die Nähte der Bitumenschweißbahnen seien in diesen Bereichen nicht vollflächig verschweißt worden. Diese Mängel hätte der Beklagte ohne weiteres erkennen können, zumal bei wichtigen und schadensträchtigen Arbeiten wie Abdichtungs- und Isolierarbeiten eine verstärkte Bauüberwachung erforderlich sei. Angesichts des sachverständigenseits ermittelten Mängelbeseitigungsaufwandes ergebe sich ein Betrag von 18.686,73 €.

Hinsichtlich der weiteren Mängel lehnte das Landgericht eine Haftung des Beklagten ab.

Gegen dieses, ihm am 9. Dezember 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. Januar 2012 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. März 2012 am 8. März 2012 begründete Berufung des Beklagten, mit der er in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Er rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Er hält daran fest, dass er nicht wie ein mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt hafte. Es sei zu berücksichtigen, dass er keine Weisungsbefugnis gegenüber Handwerkern gehabt und zu einem "Dumping-Preis" beauftragt worden sei. Zu der Erkennbarkeit der Baumängel an den einzelnen Baustellenterminen sei nicht vorgetragen; die Symptom-Rechtsprechung sei nur auf Architektenverträge anwendbar. Tatsächlich seien die Mängel Ziffern 3.2, 3.4, 3.5, 3.7 und 4.9 nicht erkennbar gewesen. Pflichtverletzungen des Werkunternehmers seien der Klägerin ungeachtet einer Regressmöglichkeit zurechnen.

Das Landgericht habe sich mit seinem Sachvortrag nicht hinreichend auseinandergesetzt und hätte zu der Erkennbarkeit der behaupteten Schäden, den Fragen der Kausalität und der Anwendung der Haftungsbeschränkungsklausel eine prozessleitende Verfügung erlassen müssen. Es habe im Verhandlungstermin auf § 307 BGB verwiesen, ohne neuen Vortrag zuzulassen. Diese Norm finde keine Anwendung, da es sich nicht um eine vorformulierte und in ständigem Gebrauch im Rechtsverkehr befindliche Klausel handle. Überdies seien Haftungsklauseln wie die vorliegende in der Rechtsprechung als rechtswirksam erachtet worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 7. Dezember 2011 die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 22.576,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

ferner klageerweiternd mit Schriftsatz vom 14. August 2015,

den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 75.540,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihr günstig ist, hält die Verfahrensrügen für ungerechtfertigt und trägt zur Anwendbarkeit des § 307 BGB vor, dass bereits die inhaltliche Gestaltung des Vertrages auf eine mehrfache Verwendung hindeute. Verjährung sei nicht eingetreten. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil die Verjährungsfrist wegen - insoweit unstreitigen - Verhandlungen über die Haftungsfrage im Zeitraum zwischen der Anzeige der Durchfeuchtung im September 2006 bis zum 24. April 2007 gehemmt gewesen sei.

Zu ihrer Anschlussberufung macht sie geltend, der Beklagte hafte für den Mangel 3.1, denn die Kontrolle der Höhenlage sei explizit als vertraglich geschuldete Leistung vereinbart gewesen.

Ihre Klageerweiterung vom 14. August 2015 stützt die Klägerin auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. W... zum "technischen und merkantilen Minderwert" in Bezug auf die fehlende Sauberkeitsschicht unter der Bodenplatte.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung auch unter Maßgabe der Klageerweiterung zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung und macht, wie in erster Instanz, geltend, die Klägerin und ihr Ehemann hätten den Geländeabtrag in Eigenarbeit und entgegen seinem Hinweis, dass insoweit "eine Mindesthöhe von 15 cm an der Hauswand gegenüber einem eventuellen Eintritt von drückendem Wasser von Bedeutung" sei, vollzogen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und dessen mündliche Erläuterung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. W... vom 2. September 2014 und das Sitzungsprotokoll vom 16. September 2015 (Bl. 901 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat lediglich in geringem Umfang, nämlich in Höhe 2.014,62 € Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zwar zulässig, aber unbegründet, und die mit Schriftsatz vom 14. August 2015 erfolgte Klageerweiterung ist unzulässig. Hierzu im Einzelnen:

A. Berufung:

Die Berufung des Beklagten ist insoweit erfolgreich, als es den Baumangel Ziffer 3.0 (ungeschützte Lagerfuge) und die Höhe des Schadensersatzes betreffend der Mängel am Altan betrifft; im Übrigen hat das Landgericht den Beklagten nach Grund und Höhe zu Recht gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280, 398 BGB zum Schadensersatz verurteilt.

1.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist, wenn nicht ohnehin (auch) aus eigenem Recht, so jedenfalls deshalb Inhaberin der hier geltend gemachten Ansprüche, weil ihr Ehemann, der unstreitig Vertragspartner des am 14. Dezember 2004/5. Januar 2005 geschlossenen Vertrages und damit Berechtigter der hieraus entstandenen Forderungen war, ihr "alle gegenwärtigen sowie künftigen Ansprüche" gegen den Beklagten abgetreten hat. Durchgreifende Einwendungen gegen die Wirksamkeit der klägerseits als Anlage K 20 (Bl. 264 d.A.) eingereichten Abtretungsvereinbarung vom 22. Dezember 2008 (Anlage K 20, Bl. 264 d.A.) werden von dem Beklagten nicht erhoben.

Entgegen seiner Auffassung kommt es für die in Rede stehenden vertraglichen Ansprüche weder auf die Eigentumslage an dem Grundstück noch darauf an, wer "was finanziert hat, wer welche Eigenmittel aufgebracht hatte". Dies gilt auch in Bezug auf den merkantilen Minderwert wegen (unbehebbarer) Baumängel; Anspruchsinhaber des auf Ersatz des merkantilen Minderwertes gerichteten vertraglichen Schadensersatzanspruchs ist der Auftraggeber der "baubegleitenden Qualitätskontrolle".

2.

Grundlage der Haftung des Beklagten ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - der werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB.

a) Die Vertragsbeziehung zwischen dem Beklagten und - auf Auftraggeberseite - dem Zedenten ist als Werkvertrag zu qualifizieren und nicht - wie der Beklagte meint - als Dienstvertrag auszulegen.

Nach § 631 Abs. 1 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werkvertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 -) und des Senats, dass ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist. So hat der Bundesgerichtshof für den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten angenommen, dass dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen für das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet.

Es steht außer Frage, dass der Beklagte vorliegend nicht mit der Vollarchitektur beauftragt war, auch auf die Frage, inwieweit sich die von ihm im Rahmen des Auftrags zur "baubegleitenden Qualitätskontrolle" übernommenen Pflichten mit dem Leistungssoll eines mit der Bauüberwachung nach Leistungsphase 8 des § 15 HOAI (i.d.F. von 2002) beauftragten Architekten deckte, kommt es für die Einordnung unter Werkvertragsrecht nicht an. Entscheidend ist, dass der Beklagte nach Inhalt und Zweck des "Auftrag(s) - Baubegleitende Qualitätskontrolle" erfolgsbezogene Tätigkeiten schuldete. Leistungsgegenstand des Vertrages vom 14. Dezember 2004/5. Januar 2005 waren die "Prüfung des Vertrages bzw. Angebotes (...) mit technischen Vorschlägen für die Optimierung", die "Kontrolle" im einzelnen genannter Arbeiten, die "Überprüfung der Übereinstimmung" einzelner Baumaßnahmen mit dem "Bodengutachten" bzw. den "statischen Vorgaben" und die "Fachbegleitung" zur Vorabnahme und Abnahme. Damit wird deutlich, dass die Überprüfung der Ist-Beschaffenheit der vom Bauunternehmen erbrachten Arbeiten die vom Beklagten geschuldete Leistung war, um - wie dieser es selbst in seinem Anschreiben vom 15. Dezember 2004 zum Vertragsangebot (Anlage K 1, Bl. 38 d.A.) formuliert - eine "mängelarme Errichtung Ihres Gebäudes" zu erzielen. In jenem Schreiben kündigte er zudem an, sämtliche Baustellenkontrollen zu dokumentieren, "Mängel sofort vor Ort mit dem Bauunternehmen" zu besprechen und "die Beseitigung der Mängel" zu überprüfen. Nach alledem konnten die Klägerin und ihr Ehemann, auf deren Empfängerhorizont es ankommt, erwarten, dass der Beklagte als Fachkundiger in den im Vertrag bestimmten Gewerken/Bereichen die ihm erkennbaren Mängel ermittelt und beanstandet; dies ist der hier von dem Beklagten geschuldete Erfolg.

Der Erfolgsbezogenheit der Tätigkeit steht nicht entgegen, dass der Beklagte seine Leistungen an "ca. 10 Baustellenkontrollen zu den wichtigsten Bauphasen" vornehmen wollte und diese sich auf "visuelle Kontrollen" beschränkten. Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 -). Insoweit sollte der Beklagte nach den vertraglichen Regelungen ("Leistungen und Termine") berechtigt sein, mit Zustimmung des Bauherrn auch "Bauteile zu öffnen, wenn die Sachlage von ihm nicht anders beurteilt werden kann".

b) Der Senat hält daran fest, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast in Bezug auf die behauptete Verletzung von Überwachungspflichten bereits dadurch genügt, dass sie das äußere Erscheinungsbild des Mangels am Bauwerk beschrieben und insoweit das Vorliegen eines Überwachungsfehlers des Beklagten gerügt hat. Eine konkrete Pflichtverletzung des bauüberwachenden Architekten muss der Auftraggeber auch im Bereich der Objektüberwachung nicht dartun; nachvollziehbare Gründe, weshalb - wie der Beklagte meint - diese sog. Symptom-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für einen Vollarchitektenvertrag gelten und bei Übertragung von Bauüberwachungsleistungen in dem hier vereinbarten Umfang keine Anwendung finden soll, sind nicht ersichtlich.

c) Die Haftung des Beklagten für Überwachungspflichtverletzungen besteht - insoweit gilt nichts anderes als bei einem mit der umfassenden Bauüberwachung beauftragten Architekten - ungeachtet einer etwaigen Haftung des ausführenden Bauunternehmens. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH - und des Senats - haften der Architekt, wenn es wegen eines Bauaufsichtsfehlers zu einem Mangel des Bauwerks gekommen ist, und der bauausführende Unternehmer als Gesamtschuldner (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - Rdnr. 23 ff.). Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will. Daher ist einem Gesamtschuldner in der Regel der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen können und müssen (BGH aaO. Rdnr. 25).

Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers unter den besonderen Umständen des Einzelfalles als rechtsmissbräuchlich i.S.d § 242 BGB darstellt. Dies ist etwa der Fall, wenn er sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Regressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten. Anhaltspunkte für einen derartigen Ausnahmefall sind nicht dargetan; vielmehr liegt es in Anbetracht der fast ausnahmslos erst im Zuge der privatgutachterlichen Begutachtung des Bauvorhabens nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A... GmbH zutage getretenen Baumängel fern, anzunehmen, die Klägerin hätte den Beklagten aus missbilligenswerten Motiven mit den geltend gemachten Schadensersatzforderungen überzogen.

Das - ohnehin insolvente - Bauunternehmen haftet auch nicht vorrangig. Mit dem Begriff der "Sekundärhaftung" ist nicht eine gegenüber dem bauausführenden Unternehmen nachrangige Haftung des Architekten gemeint, sondern dessen Verpflichtung, dem Bauherrn auch Mängel des eigenen (Architekten)Werks zu offenbaren.

Die Haftung ist auch nicht wegen der - im Vergleich zu der für die Objektüberwachung nach HOAI geschuldeten Vergütung - geringen Höhe des vereinbarten Honorars begrenzt. Der Haftungsumfang bestimmt sich grundsätzlich nicht nach der Höhe der vereinbarten Vergütung, sondern - auf die Vertragsklausel "Haftung für Schäden" wird nachfolgend unter d) eingegangen - nach dem vertraglichen Leistungssoll, hier also danach, ob und mit welcher Intensität der Beklagte die - sich später als mangelbehaftet herausgestellten - Arbeiten hat überprüfen müssen. Auf welche handwerklichen Tätigkeiten und Bauabschnitte sich die Überprüfungspflicht des Beklagten bezog, ergibt sich aus der Auflistung in dem "Auftrag - Baubegleitende Qualitätskontrolle". Die Intensität der danach geschuldeten Überprüfungstätigkeit steigt, je schwieriger oder gefahrenträchtiger die Arbeiten sind.

Zu den vom Beklagten geschuldeten Überprüfungspflichten im Einzelnen wird bei dem jeweiligen Baumangel Stellung genommen.

d) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die vertragliche Haftungsbegrenzung in "Haftung für Schäden" berufen kann.

aa) Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist der Anwendungsbereich des § 307 BGB eröffnet; die hier in Rede stehende Vertragsklausel "Haftung für Schäden" hält indes einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 307 ff. BGB stand.

(1) Dass es sich bei den Klauseln des Vertrages - Baubegleitende Qualitätskontrolle" um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. 305 ff. BGB handelt, war in erster Instanz unstreitig. Der Beklagte selbst ließ mit Schriftsatz vom 20. April 2009 (dort S. 2, Bl. 246 d.A.) vortragen, wie das Landgericht Berlin (Urteilsabschrift Bl. 569 ff.) "das gleiche Vertragsmuster des B..., das hier in diesem Rechtsstreit zur Disposition steht," rechtlich qualifiziert habe.

Die nunmehr im Berufungsrechtszug aufgestellte Behauptung des Beklagten, es handle sich nicht um vorformulierte Klauseln, ist mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Insbesondere ist nicht der Zulassungsgrund eines verfahrensfehlerhaft unterlassenen Hinweises (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) feststellbar. Darauf, dass Sachvortrag unstreitig ist, muss das Gericht nicht hinweisen. Einen etwaig gebotenen Hinweis auf die - aus Sicht des Landgerichts gegebene - Unwirksamkeit der Vertragsklausel wegen Verstoßes gegen § 307 BGB hat dieses ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 2. November 2011 (Bl. 583 f. d.A.) erteilt. Da der Beklagte keinen Schriftsatznachlass beantragt hat, begründete die unterlassene Einräumung einer Stellungnahmefrist keinen Verfahrensfehler, zumal Rechtsausführungen zu der Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit der Klausel auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung bis zum Verkündungstermin hätten vorgebracht werden können.

Im Übrigen spricht bereits die Gestaltung des vorgedruckten Vertragstextes zum "Auftrag - Baubegleitende Qualitätskontrolle" prima facie für die Absicht einer mehrfachen Verwendung.

(2) Der Senat erachtet die in Rede stehende Vertragsklausel "Haftung für Schäden" - auch in seiner nunmehrigen Besetzung - für wirksam. Mit seiner gegenteiligen Ansicht übersieht das Landgericht, dass mit der Regelung "Haftung für Schäden" nicht die Haftung für Mängel der Bauüberwachung insgesamt erfasst wird, sondern sich diese Vertragsklausel ausschließlich auf - ohnehin nach der gesetzlichen Konzeption des Werkvertragsrecht verschuldensabhängige - Schadensersatzansprüche bezieht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine formularmäßige Freizeichnung vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht aushöhlen, indem sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Die Haftungsbeschränkung darf nicht dazu führen, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.

Eine solche unangemessene Einschränkung der von dem Beklagten vertraglich übernommenen wesentlichen Pflichten und damit der Rechte des Vertragspartners lässt sich hier nicht feststellen. Insbesondere wird der Beklagte nicht von der "Kardinalpflicht" des Werkvertrages zur ordnungsgemäßen Überprüfung der Baumaßnahmen in den vereinbarten Bauabschnitten befreit. Die verschuldensunabhängige Haftung für Mängel ist in einer eigenen Vertragsbestimmung ("Mängelhaftung") geregelt und zwar in der Weise, dass bei fehlerhafter Leistung zunächst Nacherfüllung verlangt werden kann und dem Vertragspartner, ist diese unmöglich oder fehlgeschlagen, das Recht auf Minderung oder Rücktritt vom Vertrag zusteht; ein Verstoß gegen AGB-Recht (vgl. § 309 Nr. 8 b) bb) BGB) liegt hierin nicht.

Für die formularmäßige Begrenzung der Schadensersatzhaftung gilt nichts anderes. Deren Grenzen werden durch § 309 Nr. 7 BGB und § 307 BGB gezogen und mit der Vertragsklausel "Haftung für Schäden" gewahrt. Nach § 309 Nr. 7 BGB kann die Haftung für auf fahrlässigen Pflichtverletzungen beruhenden Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht ausgeschlossen werden - Satz 1 der Vertragsklausel wird dem gerecht, denn für derartige Schäden haftet der Klauselverwender unabhängig vom Grad des Verschuldens. Für sonstige Schäden darf nach § 309 Nr. 7 BGB eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht ausgeschlossen werden - Satz 3 der Vertragsklausel beinhaltet für "sonstige Schäden", die weder aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit resultieren, noch "Sachschäden" sind, lediglich einen Ausschluss für (normale) Fahrlässigkeit. Das Erfordernis einer zumindest fahrlässigen Pflichtverletzung für Sachschäden (Satz 2 der Klausel) stellt weder eine unzulässige Haftungsbeschränkung dar, noch führt es zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners, denn Schadensersatzansprüche im Werkvertragsrecht sind nach den gesetzlichen Regelungen ohnehin verschuldensabhängig und in die gesetzliche Beweislastverteilung - nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegt dem Auftragnehmer der Nachweis, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat - greift die Klausel, die zudem eine höhenmäßige Begrenzung der Haftung nicht vorsieht, nicht ein. Nach alledem besteht die Haftungsbegrenzung allein darin, die Haftung für sonstige Schäden, also solche, die weder Sachschäden noch Personenschäden sind, auf grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzungen zu beschränken; diese Einschränkung benachteiligt den Vertragspartners des Verwenders nicht unangemessen.

Die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche sind nicht ausgeschlossen, weil es sich um Sachschaden im Sinne der Vertragsklausel handelt. Wie der Senat im Verhandlungstermin vom 16. September 2015 ausgeführt hat, ist der Begriff "Sachschäden" in Satz 2 der Klausel "Haftung für Schäden" nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont, jedenfalls nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, nicht im Sinne einer Eigentumsverletzung, sondern dahin zu verstehen, dass damit Schäden am Bauwerk gemeint sind. Der durchschnittliche Bauherr versteht unter "Sachschäden, die durch eine mangelhafte Erfüllung" des mit der baubegleitenden Qualitätskontrolle beauftragten "Bauherrenberaters" verursacht worden sind, Schäden an der "Sache", mithin an dem Bauwerk. Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - die "Sachschäden" von den "Schäden aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit" einerseits und den "sonstigen Schäden", für die nur eingeschränkt gehaftet wird, andererseits abgegrenzt werden und die Klausel somit der Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B nachempfunden ist. Es ist weder im Allgemeinen, noch im hier vorliegenden Fall anzunehmen, dass der Bauherr die Abgrenzung, ob ein Baumangel zu einem "Sach"schaden im Sinne einer Eigentumsverletzung geführt hat oder nicht - die mangelhafte Errichtung eines Bauwerks ist für sich genommen keine Eigentumsverletzung, weil das Bauwerk (die Sache) nie in mangelfreiem Zustand bestanden hat - vorzunehmen weiß, ist diese Beurteilung doch selbst für (Bau)juristen im Einzelfall äußerst schwierig.

3.

Dies vorausgeschickt, ist der Beklagte in Bezug auf den Mangel Ziffer 3.2 - ungeschützte Lagerfuge - nicht und in Bezug auf die Mängel des Altan nur i.H.v. 2.200,00 € schadensersatzpflichtig, im Übrigen rechtfertigen seine Einwendungen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

Hierzu im Einzelnen:

3.2 - Ungeschützte Lagerfuge:

Das Sachvorbringen der Klägerin, die zwischen der Bodenplatte und dem aufstehenden Mauerwerk vorhandene Fuge sei ungeschützt gegen Feuchtebelastung, ist als solches unstreitig.

Indes wird in der Mängelliste zu dem Abnahmeprotokoll, auf die der Beklagte in seinem letzten Baustellenkontrollbericht vom 17. November 2005 verweist, als Mangel oder offene Restleistung die fehlende "Sockeldämmung" aufgeführt. Der Senat hat bereits in dem ersten Verhandlungstermin ausgeführt, dass hiermit nur die Sockelabdichtung gemeint sein kann, denn eine gesonderte (Wärme)Dämmung des Sockels war weder vertraglich vorgesehen noch notwendig. Damit hat der Beklagte indes auf das Fehlen derjenigen Maßnahme aufmerksam gemacht, die nach den Ausführungen des Sachverständigen We... zur Mängelbeseitigung, also zum Schutz der Fuge, erforderlich ist. Eine Verletzung seiner Überwachungspflicht ist dem Beklagten, dessen Tätigkeit nicht über den Zeitpunkt der Abnahme hinausging, sondern nach den vertraglich getroffenen Vereinbarungen mit der "Fachbegleitung zur Abnahme" endete, somit nicht anzulasten.

3.4 - Wärmebrücken bei dem Altan, fehlender Höhenversprung zur Verhinderung des Eindringens von Wasser in das Schlafzimmer und fehlerhafte Gefälleausbildung:

Die Berufung des Beklagten in Bezug auf diese Mängel ist insoweit erfolgreich, als der Beklagte nur wegen fehlerhafter Überprüfungspflicht in Bezug auf die unzureichend hoch ausgebildete Abdichtung der Terrassentürschwelle und in Bezug auf das fehlerhaft hergestellte Gefälle auf dem Altan und lediglich i.H.v. insgesamt 2.200,00 € zum Schadensersatz verpflichtet ist.

a) Nach den Ausführungen der Sachverständigen We... und Dr. W... ist die Wärmebrücke, die infolge der Trennung der Wärmedämmung durch das Rahmenprofil an Balkontüren (stets) entsteht, technisch bedingt und keine unzulässige Wärmebrücke; ein Baumangel liegt daher insoweit nicht vor. Dies gilt gleichermaßen für die vom Sachverständigen We... festgestellte "wärmetechnische Schwachstelle", die darauf beruht, dass die äußeren Ränder des Fußbodenaufbaus auf dem Altan mit einem Stahlbauwinkel (L-Form) eingefasst sind und die Stahlwinkelflächen zum Teil auf der ungedämmten Betonfläche aufliegen. Diese Ausführung entsprach der Planung und die Wärmedämmung entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen We... rechnerisch den Mindestanforderungen der DIN 4108-2 (2003) für Wärmeschutz im Hochbau.

Stellen die Wärmebrücken keinen Baumangel dar, scheidet eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Überwachung der Wärmedämmarbeiten aus.

b) Anders stellt sich die Sachlage indes in Bezug auf die von der Klägerin gerügten weiteren Mängel am Altan - fehlender Höhenversprung zur Verhinderung des Eindringens von Wasser in das Schlafzimmer und fehlerhafte Gefälleausbildung - dar; insoweit liegen Baumängel vor, die durch mangelhafte Überprüfung der Bauleistungen durch den Beklagten verursacht sind.

aa) Nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. W... und We... ist die Abdichtung an der Türschwelle insofern mangelhaft, als die gemäß DIN 18195 erforderliche Anschlusshöhe der Abdichtung an der Terrassentürschwelle von 15 cm über der Oberfläche des Belages nicht eingehalten wurde. Die obere Rahmenschwelle der Türkonstruktion liegt nach den sachverständigenseits getroffenen Feststellungen lediglich 8 cm über der - noch nicht mit Fliesen belegten - Belagoberkante des Altan. Die Voraussetzungen, unter denen nach den Fachregeln für Dächer mit Abdichtung die Abdichtungshöhe ausnahmsweise geringer als 15 cm über Belagoberkante - mindestens 5 cm über der Oberkante des Belags - hergestellt werden kann, sind hier nicht gegeben. Eine solche Ausnahme wird nur dann zugelassen, wenn im unmittelbaren Türbereich eine Entwässerungsmöglichkeit eingebaut ist, eine Entwässerungsrinne war indes weder geplant noch ist ihr nachträglicher Einbau im vorliegenden Fall technisch möglich. Die verringerte Abdichtungshöhe an der Türschwelle der Terrassentür ist auch nicht ausnahmsweise deshalb als fachgerecht anzusehen, weil der Altan überdacht ist. Denn nach den überzeugenden mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen Dr. W... im Senatstermin vom 16. September 2015 lässt sich hierdurch das Eindringen von Wasser nicht hinreichend sicher verhindern, weil der Altan aufgrund seiner Lage an der Gebäude(süd)ecke einer erhöhten Regenbeaufschlagung ausgesetzt ist, die daraus resultiert, dass an Gebäudeecken eine Umlenkung der Windbewegung stattfindet, und Wasser auch bis zu der Schwelle kommen wird.

Für den Beklagten, der sich im "Auftrag - Baubegleitende Qualitätskontrolle" zur "Kontrolle der Abdichtung und der Dämmung" (4. Absatz des Leistungskatalogs) verpflichtet hatte, wäre es - auch insoweit folgt der Senat dem Sachverständigen Dr. W... - bereits aufgrund der durchgezogenen Erdgeschossdecke ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Anschlusshöhe von 15 cm für die Abdichtung nicht erreicht wird. Die durchgezogene Deckenplatte konnte der Beklagte bereits bei seinem Besichtigungstermin am 15. Juni 2005 (Baustellenkontrollbericht Nr. 2, S. 1, Bl. 68 d.A.), jedenfalls bei dem durchgeführten Rundgang mit dem Bauherrn nach Fertigstellung des Rohbaus am 28. Juni 2005 (Baustellenkontrollbericht Nr. 2 S. 2, Bl. 69 d.A.) feststellen; zu diesem Zeitpunkt hätte die Bestellung der Fenstertüren noch gestoppt werden können. Überdies hätte ihm als Fachmann spätestens bei dem Abnahmetermin am 11. November 2005 auffallen müssen, dass die untere Rahmenoberkante der Terrassentür die erforderliche Höhe von 15 cm bei weitem nicht erreicht.

bb) Des Weiteren ist nach den vom Sachverständigen We... in seinem Gutachten vom 21. Oktober 2010 getroffenen, vom Beklagten nicht in Abrede gestellten Feststellungen das nach der Flachdachrichtlinie einzuhaltende Mindestgefälle nicht eingehalten, vielmehr ist der Zementestrich waagrecht, an einer Stelle gar mit Kontergefälle ausgeführt.

Das fehlende Gefälle auf dem Altan hätte ohne weiteres mit einer handelsüblichen Wasserwaage bei Fertigstellung des Rohbaus, spätestens bei der Bauabnahme am 11. November 2005 vom Beklagten festgestellt werden können.

cc) Die Höhe des Schadensersatzes bemisst der Senat gemäß § 287 ZPO auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. W... auf insgesamt 2.200,00 €.

Weder die unzureichende Anschlusshöhe der Abdichtung an der Terrassentürschwelle noch das fehlende bzw. fehlerhaft hergestellte Gefälle auf dem Altan erfordern zur Mängelbeseitigung Abriss und Neuherstellung des Terrassenbodenaufbaus. Nach den unwidersprochen gebliebenen mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. W... kann die erforderliche Abdichtungshöhe dadurch erreicht werden, dass die eingebauten Doppelfenstertüren durch solche mit einem höheren Schwellenprofil ersetzt werden. Die Kosten für diese Mängelbeseitigungsmaßnahme betragen 1.800,00 € zuzüglich - niedrig geschätzten - je 10 % für Unvorhergesehenes und Baunebenkosten, mithin 2.160,00 €.

Das Kontergefälle lässt sich durch Auflegen und Verkleben von Bitumenbahnen (auf der ersten durchgehenden Bitumenbahn) ausgleichen. Das erforderliche Gefälle, das wegen der Rutschgefahr 1 % nicht übersteigen sollte, kann im Verlegemörtel hergestellt werden. In Anbetracht dieser Maßnahmen, die nur geringe Arbeits- und Materialkosten verursachen, schätzt der Senat den Gesamtaufwand zur Beseitigung der beiden vom Beklagten zu verantwortenden Mängel am Altan auf insgesamt 2.200,00 €.

3.5 - Türeinbau:

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten insoweit für schadensersatzpflichtig angesehen. Das Vorliegen eines Baumangels steht fest. Es ist unbestritten geblieben, dass bei 5 Türen eine Kürzung von Futter und Bekleidung vorzunehmen ist, da die Türzarge ohne die erforderliche Versiegelung auf den Bodenfliesen aufsitzt. Der Einwand des Beklagten, es seien Türblätter aus einem Baumarkt zu Billigpreisen verwendet und die Türen seien bis zum 29. Oktober 2005 noch nicht eingesetzt worden, ist schon deshalb unbeachtlich, weil nicht die Mangelhaftigkeit der Türblätter in Rede steht.

Den Beklagten traf auch eine Überwachungspflicht, denn nach dem "Auftrag - Baubegleitende Qualitätskontrolle" schuldete er die "Fachbegleitung zur Vorabnahme" (auch) im Hinblick auf die Innentüren. Hierbei hätte durch einfache Sichtkontrolle der Türzargen festgestellt werden können, dass die Versiegelung der Konstruktionsfuge fehlt. Entlastende Umstände sind nicht ersichtlich und Zweifel an der Höhe der auf 500,00 € bezifferten Mängelbeseitigungskosten bestehen gleichfalls nicht.

3.7 - Absturzsicherung am Treppenloch der Bodenklappleiter:

Das Fehlen der Absturzsicherung und deren Erforderlichkeit ist als solches unstreitig. Das Landgericht hat zu Recht eine Verletzung der vom Beklagten vertraglich übernommenen Pflicht angenommen. Der Baumangel war offensichtlich und hätte bei ordnungsgemäß durchgeführter "Fachbegleitung zur Abnahme" erkannt werden können. Der Beklagte hätte darauf hinwirken müssen, dass die Herstellung der Absturzsicherung in die Mängelliste zum Abnahmeprotokoll vom 11. November 2005 aufgenommen wird. Entgegen seinem Sachvorbringen im vorliegenden Rechtsstreit hatte er bzw. ein von ihm entsandter Vertreter an dem Abnahmetermin vom 11. November 2005 teilgenommen. Sein eigener Baustellenkontrollbericht vom 17. November 2005 (dort S. 3, Bl. 103 d.A.) weist seine Teilnahme an dem Abnahmetermin aus. Dem Vortrag der Klägerin, er habe den Architekten E... "als Vertreter" zu Abnahme gesandt, hat er überdies nicht bestritten; für dessen Fehlleistungen hat er nach § 278 BGB einzustehen. Gegen die Höhe der Mängelbeseitigungskosten bestehen keine Bedenken.

4.2-4.4 Merkantiler Minderwert wegen PE-Folie statt Sauberkeitsschicht, Abstandhalter:

Die gegen den auf 8.600,00 € bezifferten merkantilen Minderwert wegen der fehlenden Sauberkeitsschicht/Abstandshalter erhobenen Einwände des Beklagten greifen nicht durch.

Es kommt nicht darauf an, dass wegen der nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. S... in seinem Untergutachten (dort S. 17, Bl. 454 d.A.) geringen Ausführungsfehler auf die mangelhaften Abstandhalter - zu großer Längen und die Verlegung ohne Versatz gegen die Verlegevorgaben des DBV-Merkblattes - ein merkantiler Minderwert nicht gestützt werden kann.

Der Senat hält daran fest - und sieht sich durch die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. W... darin bestärkt -, dass die unstreitig fehlende Sauberkeitsschicht unter der Bodenplatte nicht durch die PE-Folie ersetzt werden konnte, da die für die Stahlbewehrung zum Korrosionsschutz und zur Sicherung des Verbundes zwischen Stahl und Beton erforderlichen Betonüberdeckungen bei dieser Art Verlegung nicht sicher eingehalten werden können; nach den überzeugenden Ausführungen des dem Senat als äußerst fachkundig bekannten Sachverständigen Dr. W... entspricht diese Ausführung (auch heute) nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik.

Dem Beklagten fällt auch insoweit eine Verletzung seiner Überprüfungspflicht zur Last. Ihm oblag nach dem geschlossenen "Auftrag - Baubegleitende Qualitätskontrolle" u.a. die "Kontrolle der Gründungsarbeiten (Überprüfung der Übereinstimmung Baugrube mit dem Bodengutachten, Baugrubensohle/Fundament etc"). Er vermag sich nicht damit zu entlasten, er sei bei den Betonarbeiten nicht zugegen gewesen, denn ausweislich des zum Baustellenkontrollberichts Nr. 1 (Anlage K 2, 43 f. d.A.) und der dazu von ihm selbst angefertigten Lichtbilder Nr 6-9 war er am 13. Mai 2005 auf der Baustelle und hat die Auslegung mit "PE-Folie für die elastische Bettung der Bodenplatte" auf dem lediglich nachverdichteten und planierten Untergrund selbst dokumentiert.

Der Ansatz eines merkantilen Minderwertes ist gerechtfertigt, weil anzunehmen ist, dass die maßgeblichen Verkehrskreise selbst bei Beseitigung des Mangels ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben. Dies gilt schon deshalb, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W... für die nachträglich Herstellung einer fachgerechten Betondeckung einer Bodenplatte keine erprobten Bauverfahren zur Verfügung stehen. Die Höhe des Minderwertes schätzt der Senat unter Berücksichtigung der Angaben der Sachverständigen Dr. W... und Bo... auf mindestens 8.600,00 €. Beide Sachverständige bemaßen den Minderwert mit einem Prozentsatz im unteren einstelligen Prozentbereich des Wertes des Hauses - der vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. W... nannte 3%, der Sachverständige B... hielt in seinem erstinstanzlich eingeholten Untergutachten vom 2. Dezember 2010 (Bl. 456 ff. d.A.) 5% für angemessen. In Anbetracht der Fachkunde und langjährigen gutachterlichen Praxis des Sachverständigen Dr. W... legt der Senat für den Wert des Hauses den von ihm angegebenen Durchschnittswert von 2.350,00 €/qm zugrunde, so dass sich rechnerisch ein Minderwert von 11.280,00 € ermittelt.

4.9 Horizontalabdichtung auf der Bodenplatte:

Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts liegt ein Ausführungsfehler in Bezug auf die Horizontalabdichtung der Bodenplatte vor. Aufgrund der vom Sachverständigen We... getroffenen Feststellungen war die Bitumenschweißbahn an den Bauteilöffnungsstellen zwar mit der Bodenplatte vollständig verschweißt. Eine vollflächige Verschweißung der Überlappungsbereiche - diese hält auch der Beklagte für "natürlich" (siehe Bl. 290) erforderlich - wurde indes nicht an allen drei Öffnungsstellen vorgefunden. An 3 Stellen im Flur drang die Stahlnadel etwa 4 cm ein, im Wohn/Essbereich konnte sie an einer Stelle vollständig durch die Naht der Überlappung der Bitumenbahn geführt werden, an einer weiteren Stelle drang sie etwa 6 cm ein.

Entgegen seiner Auffassung war der Beklagte vertraglich zur - wie es ausdrücklich in dem Vertrag vom 14. Dezember 2004/5. Januar 2005 heißt - "Kontrolle der Abdichtung" verpflichtet. Er trägt im Schriftsatz vom 18. Februar 2011 (dort S. 6, Bl. 505 d.A.) vor, zur Überwachung dieser "handwerklich einfachen" Tätigkeiten nicht verpflichtet gewesen zu sein. Abgesehen davon, dass Abdichtungsarbeiten anerkanntermaßen zu den kritischen Bereichen gehören, bei denen eine besondere Überwachungspflicht besteht, legt der Beklagtenvortrag nahe, dass er diese Arbeiten überhaupt nicht überwacht hat. Dies stellt eine Pflichtverletzung dar. Jedenfalls hätte eine stichprobenartige Kontrolle bei der Baustellenkontrolle vom 29. Juli 2005 (Baustellenkontrollbericht Nr. 3) an mehreren Stellen des Erdgeschosses durch Anheben der Schweißbahnen oder Einführen einer Stahlnadel zutage gebracht, dass die Bitumenbahnen nicht, wie erforderlich, vollflächig verklebt bzw. verschweißt worden sind.

Die Höhe der vom Landgericht, sachverständig durch den Gutachter We... beraten, auf 18.686,73 € geschätzten Mängelbeseitigungskosten hat der Beklagte nicht in Zweifel gezogen.

Gutachterkosten:

Grund und Höhe der zuerkannten Privatgutachterkosten (2.821,87 €) sind auch in Anbetracht des geringfügigen Erfolgs der Berufung nicht zu beanstanden.

Nach alledem errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 33.270,60 €:

3.2


Ungeschützte Lagerfuge


-

3.4


Wärmebrücken bei dem Altan


-


fehlerhafte Abdichtungshöhe und Gefälleausbildung


2.200,00 €

3.5


Türeinbau


500,00 €

3.7


Absturzsicherung am Treppenloch der Bodenklappleiter


462,00 €

4.2 - 4.4


Merkantiler Minderwert wegen PE-Folie statt Sauberkeitsschicht


8.600,00 €

4.9


fehlerhafte Horizontalabdichtung auf der Bodenplatte


18.686,73 €

-


Gutachterkosten


2.821,87 €


Summe Schadensersatz


33.270,60 €

4.

Die Schadensersatzansprüche sind nicht verjährt.

Die Verjährung beginnt grundsätzlich erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt ist (§ 634 a Abs. 2 BGB) oder endgültig verweigert wird. Wann die Abnahme des vertraglich geschuldeten Werks, also die Billigung der Bauüberwachungsleistungen des Beklagten als vertragsgemäß, erfolgt ist, ist - worauf der Senat bereits im Verhandlungstermin vom 7. November 2012 hingewiesen hat - nicht dargetan. Allein der Bezug des Hauses, der hier noch vor Abnahme der Bauleistungen am 11. November 2005 erfolgte, reicht hierzu nicht aus.

Letztlich bedarf diese Frage keiner weiteren Aufklärung. Die Abnahme setzt mindestens die Vollendung der Leistungen des Beklagten voraus, kann mithin nicht vor dem 17. November 2005 - Datum des letzten Baustellenkontrollberichts des Beklagten - erfolgt sein. Die 5jährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB begann mithin jedenfalls nicht vor dem 18. November 2005 zu laufen und endete regulär mit Ablauf des 17. November 2010. Die Verjährung ist indes seit dem 30. Januar 2009 (Bl. 213R d.A.) durch Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Die Verjährungseinrede greift auch nicht in Bezug auf den Schadensersatzanspruch wegen des von der Klägerin erstmalig mit Schriftsatz vom 7. März 2011 (dort S. 3, Bl. 510 d.A.) gerügten Mangels des fehlenden bzw. fehlerhaft hergestellten Gefälles auf dem Altan durch. Der Beklagte hat auf den im Senatstermin vom 7. November 2012 erfolgten Hinweis auf fehlenden Vortrag zur Abnahme seiner - des Beklagten - Leistungen nicht weiter vorgetragen.

B. Anschlussberufung

Wie im Termin vom 16. September 2015 mitgeteilt, hält der Senat daran fest, dass die am 24. Mai 2012 eingelegte Anschlussberufung der Klägerin zwar zulässig ist, insbesondere fristgerecht innerhalb der bis zum 1. Juni 2015 gesetzten Frist zur Erwiderung auf die Berufung eingelegt wurde, aber unbegründet ist.

Die Klägerin verfolgt insoweit ihr auf Erstattung der Kosten für den Geländeabtrag (einschließlich Wiederherrichtung der Außenanlagen) gemäß Angebot der Ga...GmbH & Co.KG i.H.v. 22.576,23 € (Anlage K 4, Bl. 153 ff. d.A.) gerichtetes Klagebegehren weiter, das sie darauf gestützt hatte, dass durch die kritische Fuge zwischen Außenwand und Bodenplatte Wasser eindringen könne und bereits eingedrungen sei, weil die Oberkante der Bodenplatte, nicht 20 cm über, sondern 2-3 cm unterhalb der wasserführenden Geländeoberfläche liege (Ziffer 3.1).

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den Beklagten als nicht schadensersatzpflichtig angesehen. In Höhe eines Betrages von 2.944,73 € besteht eine Erstattungspflicht deshalb nicht, weil der Bauherr, macht er - wie hier - vor Beseitigung des Mangels Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten geltend, hierauf keine Umsatzsteuer verlangen kann.

Wie oben ausgeführt, zeichnet der Beklagte dafür, dass die Lagerfuge ("kritische Fuge") wegen Fehlens der Sockeldämmung ungeschützt blieb, nicht verantwortlich.

Soweit eine fehlerhafte Höhenlage des Gebäudes als Mangelursache in Rede steht, scheidet eine Haftung des Beklagten jedenfalls deshalb aus, weil ihm ein Verschulden nicht angelastet werden kann.

Das Gebäude sollte nach dem Schnitt A-A der Genehmigungsplanung mit der Bodenplattenunterkante auf Geländeniveau, konkret in Höhe von 31,58 müNN, liegen, d.h. das die OK Fußboden Erdgeschoß bei dem mit 37 cm dicken Aufbau Bodenplatte/Estrich/Fußbodenbelag auf 31,95 müNN liegen sollte (vgl. Außenanlagenplan). Ausweislich der Einmessungsbescheinigung des Vermessungsingenieurs U... N... vom 26. Mai 2005 hat dieser keine Abweichungen von der Genehmigungsplanung festgestellt. Diese Einschätzung steht in Einklang mit derjenigen des Gutachters Dipl.Ing He..., dessen vom B... e.V. eingeholtes Gutachten die Klägerin als Anlage K 26 (Bl. 311/30 ff. d.A.) eingereicht hatte.

Selbst wenn das Einfamilienhaus der Familie H... tatsächlich im Bereich des hinteren Geländes "optisch" tiefer läge, kann dies nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Privatgutachters He... auf verschiedenen Ursachen beruhen: Entweder enthält der amtliche Lageplan falsche oder unzureichende Höhenangaben des Grundstücks oder das Gebäude wurde fehlerhaft eingemessen und ist tatsächlich in der Höhenlage "zu tief", dann läge zwar ggf. ein Fehler des Vermessungsingenieurs vor, es fehlt indes jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte den Fehler des für die Vermessung eingesetzten Sonderfachmannes hätte erkennen können und müssen. Oder das Geländeniveau wurde in größerem Umfang als die Klägerin selbst einräumt, nachträglich verändert, wofür indes der Beklagte unter keinem Gesichtspunkt verantwortlich zeichnet. Soweit im Zuge der Bohrungen für die Erdwärmepumpe Boden aufgeschüttet wurde, musste dies den Beklagten zu einem Hinweis darauf, dass zur korrekten Herstellung der Höhenlage und des Wasserabflusses Erdreich abgetragen werden müsse, nicht veranlassen, endete seine Tätigkeit doch mit der Fachbegleitung zur Abnahme und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem weder die Baustelle beräumt, noch die Außenanlagen hergestellt waren.

C. Klageerweiterung in der Berufungsinstanz

Die Erweiterung der Klage mit Schriftsatz vom 14. August 2015 um 75.540,00 € ist aus den nachfolgenden, im Senatstermin vom 16. September 2015 dargestellten Gründen unzulässig, da sie nicht innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erfolgt ist.

Die Klägerin hätte zum Zwecke der Klageerweiterung fristgerecht Anschlussberufung einlegen müssen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich der in erster Instanz obsiegende Kläger der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen, weil er damit die Grenzen der neuen Verhandlung neu bestimmt und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränkt. Denn Zweck Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können (BGH, Urteil vom 7.05.2015 - VII ZR 145/12 - Rdnr. 27). Lediglich wenn in der Berufungsinstanz gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer späteren Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert und mit dem nunmehr geltend gemachten Antrag nicht mehr verlangt wird als bereits erstinstanzlich zuerkannt, ist die Einlegung einer Anschlussberufung entbehrlich, weil das Begehren des in erster Instanz erfolgreichen Klägers in diesem Fall nicht über eine Abwehr der Berufung hinausgeht (BGH aaO. Rdnr. 29).

Ein solcher Fall liegt hier indes entgegen der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22. September 2015 vertretenen Auffassung nicht vor. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klageerweiterung, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. W..., einen um 75.540,00 € höheren merkantilen Minderwert wegen der fehlenden Sauberkeitsschicht unter der Bodenplatte. Bereits erstinstanzlich hatte sie einen technischen und merkantilen Minderwert geltend gemacht, der ihr indes lediglich i.H.v. 8.600,00 € zuerkannt worden war; hiergegen hatte nicht die Klägerin, sondern allein der Beklagte Berufung eingelegt. Die von der Klägerin erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche wegen des im Zusammenhang mit der fehlenden Sauberkeitsschicht/Abstandshaltern bestehenden Mangels hätten nur (noch) im Wege der Anschlussberufung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden können.

Sie sind nicht bereits mit der fristgerecht eingelegten Anschlussberufung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht worden, denn die Anschlussberufung vom 24. Mai 2012 erfasst nur die vom Landgericht ebenfalls abgewiesenen Ansprüche im Zusammenhang mit der Höhenlage der Bodenplatte.

Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO hätte die klageerweiternde Anschlussberufung innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist bis zum 01. Juni 2012 (gemäß Terminsverfügung vom 14. März 2012, Bl. 654 d.A.) erfolgen müssen; diese Frist war bei Eingang der Klageerweiterungsschrift im August 2015 längst abgelaufen. Es liegt auch keine Veranlassung für ein ausnahmsweises Absehen von der Befristung vor. Ob nach Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots der prozessualen Waffengleichheit in besonderen Fällen Ausnahmen von der Befristung zuzulassen sind, wenn die Anschlussberufung eine Reaktion auf eine nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung oder gar erst nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingetretene Veränderung der Umstände ist, hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung offen gelassen. Hier liegt indes entgegen der Auffassung der Klägerin ein solcher Fall nicht vor; insbesondere ist nicht allein dadurch, dass ein gerichtlich bestellter Sachverständiger den merkantilen Minderwert höher ansetzt als der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige, eine nachträglich eingetretene "Veränderung der Umstände" anzunehmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und - auch in Bezug auf die Haftung eines mit der "Baubegleitenden Qualitätskontrolle" beauftragten Architekten für Baumängel - die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47, 48 GKG auf 133.401,45 € (Berufung: 35.282,22 €, Anschlussberufung: 22.576,23 €, Klageerweiterung vom 14.08.2015: 75.540,00 €) festgesetzt.