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27.04.2001 · IWW-Abrufnummer 010515

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 02.04.2001 – 1 U 132/00

Bei geschäftlich genutzten Kfz, die nur mittelbar der Gewinnerzielung dienen (hier: Dienstwagen eines GmbH-Geschäftsführers), ist eine abstrakte (pauschale) Nutzungsausfallentschädigung nicht prinzipiell ausgeschlossen. Wenn auf die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs verzichtet wird, kann Ersatz nach der Tabelle Sanden/Danner/Küppersbusch/Rädel/Splitter beansprucht werden (gegen OLG Hamm, 16.9.99, 6 U 75/99, MDR 00, 1010 = OLGR Hamm 00, 169 = r+s 99, 458).


OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 U 132/00

13 0 153/97 - LG Düsseldorf

Verkündet am 2. April 2001

In dem Rechtsstreit

1. Gaststätten GmbH, vertreten durch den GF
Beklagte zu 1., Widerklägerin zu 1. und Berufungsklägerin zu 1.

2. GF
Beklagter zu 2., Widerkläger zu 2. und Berufungskläger zu 2.

3. xx-Versicherungs AG (Rechtsschutzversicherung)
Beklagte zu 3. und Berufungsklägerin zu 3.

Prozessbevollmächtigte: NN

gegen

1. NN
Klägerin zu 1., Widerbeklagte zu 1. und Berufungsbeklagte zu 1.

2. NN
Kläger zu 2., Widerbeklagter zu 1. und Berufungsbeklagter zu 2.

3. yy-Versicherungs AG
Drittwiderbeklagte und Berufungsbeklagte

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19.02.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ##, den Richter am Oberlandesgericht ## und den Richter am Amtsgericht ## für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 05.05.2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Klage werden die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu 1. 3.188,37 DM und die Beklagte zu 3. darüber hinaus weitere 637,67 DM, jeweils nebst 4% Zinsen seit dem 10.12.1996, zu zahlen.

Auf die Klage wird der Beklagte zu 2. verurteilt, an den Kläger zu 2. 500,00 DM zu zahlen.

Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.

Auf die Widerklage werden die Kläger und die Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte zu 1. 18.611,03 DM nebst 4% Zinsen seit dem 12.02.1997 zu zahlen.

Auf die Widerklage wird der Kläger zu 2. verurteilt, an den Beklagten zu 2. 1.500,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 12.02.1997 zu zahlen.

Die weitergehenden Widerklagen werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden folgendermaßen verteilt:

Die Gerichtskosten tragen die Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu 37%, die Klägerin zu 1. zu weiteren 7% und der Kläger zu 2. zu weiteren 6%, sowie die Beklagten als Gesamtschuldner zu 6%, die Beklagte zu 1. zu weiteren 36%, der Beklagte zu 2. zu weiteren 7% und die Beklagte zu 3. zu weiteren 1%.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 7%, die Beklagte zu 1. zu weiteren 43% und die Beklagte zu 3. zu weiteren 2%, im Übrigen die Klägerin zu 1. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. tragen die Beklagte zu 1. zu 44% und der Beklagte zu 2. zu 13%, im Übrigen der Kläger zu 2. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 1. zu 50%, im Übrigen die Drittwiderbeklagte selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu 43% und die Klägerin zu 1. zu weiteren 7%, im Übrigen die Beklagte zu 1. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Klägerin zu 1. zu 25% und der Kläger zu 2. zu 24%, im Übrigen der Beklagte zu 2. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt die Klägerin zu 1. zu 40%, im Übrigen die Beklagte zu 3. selbst.

Die Kosten der Berufung werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten tragen die Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu 14% und die Klägerin zu 1. zu weiteren 3% sowie die Beklagten als Gesamtschuldner zu 5%, die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu weiteren 5%, die Beklagte zu 1. zu weiteren 62% und der Beklagte zu 2. zu weiteren 11%.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 6%, die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu weiteren 6% und die Beklagte zu 1. zu weiteren 69%, im Übrigen die Klägerin zu 1. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. tragen die Beklagte zu 1. zu 71% und der Beklagte zu 2. zu 13%, im übrigen der Kläger zu 2. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 1. zu 81%, im Übrigen die Drittwiderbeklagte selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. tragen die Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu 16% und die Klägerin zu 1. zu weiteren 3%, im Übrigen die Beklagte zu 1. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt die Klägerin zu 1. zu 9%, im Übrigen der Beklagte zu 2. selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt diese selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. l ZPO verzichtet.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. und 2. hat teilweise Erfolg.

Die Beklagte zu 3. hat das ursprünglich eingelegte Rechtsmittel dagegen vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Angesichts der Bezeichnung der Beklagten zu 3. als "Beklagte zu 3. und Berufungsklägerin" in der Berufungsschrift vom 20.07.2000 musste der Senat die Berufungsschrift dahin verstehen, dass auch: die Beklagte zu 3. das landgerichtliche Urteil angefochten hat.

I.
Die Beklagten schulden der Klägerin zu 1. Schadensersatz in Höhe von 3.188,37 DM, die Beklagte zu 3. darüber hinaus weitere 637,67 DM. Dagegen kann die Beklagte zu 1. von den Klägern und der Drittwiderbeklagten eine Schadensersatzzahlung von 18.611,03 DM verlangen.

1.
Die genannten Beträge entsprechen 50% des materiellen Schadens der Klägerin zu 1. sowie 50% des materiellen Schadens der Beklagten zu 1. aus dem Verkehrsunfall vom 07.07.1996, an welchem der Kläger zu 2. mit dem der Klägerin zu 2. gehörenden und beider Drittwiderbeklagten haftpflichtversicherten Mazda-Pkw und der Beklagte zu 2. mit dem von der Beklagten zu 1. gehaltenen und bei der Drittbeklagten haftpflichtversicherten Jaguar-Pkw beteiligt waren. Der weitergehende Zahlungsanspruch der Klägerin zu 1. gegenüber der Beklagten zu 3. beruht darauf, dass der Haftpflichtversicherer der Erstbeklagten das Rechtsmittel zurückgenommen hat, so dass es insoweit bei der erstinstanzlichen Verurteilung zur Zahlung von 3.826,04 DM bleiben musste.

Zu der Haftungsverteilung von 50% : 50% gelangt der Senat bei der gebotenen Gesamtabwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge zu dem für beide unfallbeteiligte Fahrer nicht unabwendbaren und von beiden Fahrern auch nicht unverschuldeten Unfallereignis (§§ 7, 17, 18 StVG). Zu Lasten einer Partei durften nur solche unfallursächlichen Tatsachen berücksichtigt werden, auf welche die Partei sich entweder selbst berufen hat oder die unstreitig oder bewiesen sind.

a)
Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes belastet die Beklagten ein Verstoß des Beklagten zu 2. gegen die Vorschrift beim Wenden, § 9 Abs. 5. StVO. Er steht bereits nach Anscheinsregeln fest. § 9 Abs. 5 StVO fordert vom Wendenden äußerste Sorgfalt. Dazu zählt, dass er das Wendemanöver rechtzeitig und eindeutig ankündigt und den fließenden Verkehr vorbeilässt. Kommt es auf einer Straße zu einer Kollision eines wendenden mit einem anderen, geradeaus fahrenden Fahrzeug, so spricht der erste Anschein gegen den Wendenden (st. Rspr. des Senats, z.B. Urt. v. 28.08.2000, 1 U 272/99).

Dass der Beklagte zu 2. das Wendemanöver bereits beendet hatte und sich zum Kollisionszeitpunkt schon auf der in Gegenrichtung verlaufenden Richtungsfahrspur befunden hat, wie die Beklagten behaupten, ist durch das Gutachten des Sachverständigen ## widerlegt. Nach dessen nachvollziehbaren und durch das Schadensbild an beiden Fahrzeugen belegten Feststellungen ragte die Heckpartie des Jaguar-Pkw sogar im Zeitpunkt der Kollision noch in den linken stadtauswärts führenden Richtungsfahrstreifen. Bis dahin war das Wendemanöver erst knapp zu zwei Drittel durchgeführt.
Auch die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h durch den Mazda-Fahrer führt nicht zu einem atypischen Geschehensablauf. Auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dipl. -Ing. ## steht fest, dass der Kläger zu 2. die Grafenberger Allee mit einer Geschwindigkeit von etwa 72 km/h befahren hat. Mit einer derartigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit war zu rechnen (siehe auch Senat a.a.O.).

Den Anscheinsbeweis haben die Beklagten nicht erschüttert. Die vom Landgericht vernommenen Zeugen ##, ##, ## und Eheleute ## haben bekundet, dass der Beklagte zu 2. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Setzen des linken Blinkers mit dem Wendemanöver begonnen habe. Dies spricht dafür, dass er den rückwärtigen Verkehr gar nicht oder nur ungenügend beobachtet hat. Denkbar ist auch, dass er den Mazda-Pkw zwar in der Ferne erkannt hat, ein rasches Wenden gleichwohl für möglich erachtet hat. Das wäre ein vermeidbarer Trugschluss. Hätte sich der Beklagte zu 2. vor Beginn und bei Einleitung des Wendemanövers sorgfältig umgeschaut, so hätte er den auf der geradlinig verlaufenden und gut übersehbaren Grafenberger Allee herankommenden Mazda erkennen und von dem beabsichtigten Wenden Abstand nehmen können. Beobachtungs- und Einschätzungsfehler gehen zu seinen Lasten. Dass er gemeint habe, noch vor dem herannahenden Mazda-Pkw die Grafenberger Allee überqueren zu können, wie der Beklagte zu 2. bei der Unfallaufnahme angegeben hat, macht deutlich, dass er einen solchen Fehler begangen hat.

Ein Verstoß gegen § 41 Abs. 3 Nr. 3 a StVO (Überfahren einer durchgehenden Trennlinie) ist dagegen zu Lasten des Beklagten zu 2. nicht erwiesen. Aus den vom Sachverständigen seinem schriftlichen Gutachten beigefügten Fotos der Unfallstelle ergibt sich, dass keine durchgehende Linie die Richtungsfahrbahnen im Unfallbereich trennt.

b.
Auch der Kläger zu 2. hat den Unfall verschuldet. Ihm ist der Vorwurf einer erheblichen Geschwindigkeitsübertretung, § 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO, sowie einer nicht sachgerechten Reaktion auf den wendenden Jaguar-Pkw zu machen. Dagegen ist ein Verstoß gegen das Rechtsfahrgebot, § 2 Abs. 2 StVO, nicht erwiesen. Der Kläger zu 2. hat die Grafenberger Allee mit wenigstens 72 km/h befahren und damit die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h deutlich überschritten.

Zudem hat der Kläger zu 2. nicht sachgerecht reagiert, als er den Jaguar-Pkw wenden sah. Dies hat er bereits an der Unfallstelle gegenüber dem unfallaufnehmenden Polizeibeamten ## eingeräumt. Dort hat der Kläger zu 2. erklärt, er habe "Panik" bekommen und sei dann auf die Gegenfahrbahn gerutscht. Aus der Weg-Zeit-Analyse des Sachverständigen ## ergibt sich, dass der Kläger zu 2. - richtige Reaktion unterstellt - während des Bremsmanövers nach rechts auf die rechte Fahrspur ausweichen und den Unfall durch ein rückseitiges Umfahren des zu diesem Zeitpunkt bereits auf der linken Fahrspur befindlichen Jaguar-Pkw hätte vermeiden können.
Dagegen kann dem Kläger zu 2. nicht vorgeworfen werden, zu spät reagiert zu haben. Der Senat geht mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Kläger zu 2. nicht schon durch die Betätigung des linken Blinkers damit rechnen musste, dass der Jaguar wenden werde; die Betätigung des Fahrtrichtungsanzeigers konnte auch bedeuten, dass der Pkw sich in den fließenden Verkehr einordnen wollte oder ein etwaiges Wenden erst angekündigt wird. Erst als der Jaguar Anstalten machte, die Fahrbahn zu überqueren - vom Sachverständigen in der Unfallskizze mit der Position Fm gekennzeichnet - musste der Kläger zu 2. unfallverhütend reagieren.

Ein Verstoß des Klägers zu 2. gegen das Rechtsfahrgebot ist dagegen nicht erwiesen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger zu 2. bereits frühzeitig den Jaguar-Pkw langsam fahrend oder stehend auf der rechten Fahrspur erkannt hat und das Fahrzeug links umfahren wollte.

c.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteile ist zu Lasten der Kläger das Reaktionsverschulden sowie der erhebliche Geschwindigkeitsverstoß des Klägers zu 2. zu berücksichtigen. Durch die nasse, aus Pflastersteinen bestehende Fahrbahnoberfläche und das Befahren einer Fahrspur mit in gleicher Richtung verlaufenden Straßenbahnschienen gewinnt die Geschwindigkeitsüberschreitung zusätzlich an Gewicht. Auf der anderen Seite ist das Verschulden des Beklagten zu 2. beim Wenden zu sehen. Der Gesetzgeber verlangt, wie gesagt, ein Höchstmaß an Sorgfalt bei diesem gefährlichen Fahrmanöver. Das rechtfertigt es vielfach, den Wendenden erheblich stärker zu belasten als den Geradeausfahrer. Von dieser Erwägung hat sich ersichtlich auch das Landgericht leiten lassen. Die Besonderheiten des Streitfalls zwingen jedoch zu einer anderen Haftungsverteilung, nämlich einer Schadenshalbierung.

Demzufolge kann die Klägerin zu 1. von den gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten 3.188,37 DM (und von der Beklagten zu 3. weitere 637,67 DM) als materiellen Schadensersatz verlangen. Die Schadensberechnung ist zwischen den Parteien nicht streitig, so dass insofern auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden kann.

2.
Unter Berücksichtigung der Haftungsverteilung von 50% : 50% steht der Beklagten zu 1. (Widerklägerin) auf ihre Widerklage Schadensersatz in Höhe von 18.611,03 DM gegen die Kläger sowie die Drittwiderbeklagte zu.
Neben den Schadenspositionen "Wiederbeschaffungsaufwand", "Sachverständigenkosten", "Abschleppkosten" und "Unkostenpauschale", die in der Berufung nicht angegriffen werden, kann die Widerklägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts auch eine Entschädigung für den unfallbedingten Ausfall des Jaguar-Pkw verlangen.

Der Widerklägerin steht für entgangene Gebrauchsvorteile eine Entschädigung von 1.500,00 DM zu.

a.
Dass es sich bei dem Fahrzeug der Widerklägerin um einen überwiegend geschäftlich genutzten Pkw handelt, steht einer "abstrakten" Nutzungsausfallentschädigung nicht entgegen. Der Jaguar-Pkw der Widerklägerin diente nicht unmittelbar der Gewinnerzielung, wie dies etwa bei einem Taxi oder Mietwagen oder einem Nutzfahrzeug im engeren Sinne (Lkw, Omnibus) der Fall ist. Vielmehr handelte es sich um einen dem Beklagten zu 2. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer zur Verfügung gestellten Firmenwagen, der von diesem geschäftlich im Rahmen des Gastronomiebetriebes (Gaststätten-GmbH) und teilweise auch privat genutzt wurde.

Bei Fahrzeugen dieser Einsatzart schließt der Senat eine "abstrakte" (pauschale) Nutzungsentschädigung nicht prinzipiell aus, wobei es nicht darauf ankommt, wie hoch der private Nutzungsanteil ist. Auch ohne private Mitbenutzung kann bei Pkw/Kombi, die nur, mittelbar der Gewinnerzielung dienen, deren Ausfall den betrieblichen Ablauf aber spürbar beeinträchtigt, ein Nutzungsausfall nach der Tabelle "Sanden/Danner/Küppers-busch/Rädel/Splitter" zu ersetzen sein (a.A. OLG Hamm, 6. ZS, r+s 1999, S. 458; wie hier OLG Hamm, 9. ZS, NZV 1993, S. 65, inzwischen aufgegeben durch Urt. v. 7.4.2000, Zfs.2000 S 341). Soweit andere Senate des hiesigen OLG eine ,,abstrakte" Nutzungsausfallentschädigung in Fällen ,,gewerblicher" Nutzung abgelehnt haben, handelte es sich ganz überwiegend um Nutzfahrzeuge im eigentlichen Sinn. Ihr Nutzungszweck bestand darin, Gewinne einzufahren (NZV 1999, 472 - LKW; VersR 1995, 1321 - Arbeitsmaschine). Im Streitfall liegen die Dinge anders.

Eine pauschale Entschädigung wird nicht nur für private Kraftfahrzeuge gewährt. Diese Aussage des BGH aus dem Jahre 1985 (NJW 1985, 2471) hat nach wie vor Gültigkeit. Sie ist durch die Entscheidung des Großen Senats vom 09.07.1986 (NJW 1987, S. 50) nicht überholt, wie mitunter angenommen wird (z.B. OLG Hamm, 6. ZS, r+s 1999, 458 = MDR 2000, S. 1010; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Vorbem. § 249 Rz. 24 a).

Anders als bei einem privaten (eigenwirtschaftlichen) Gebrauch eines Kraftfahrzeugs wird sich der Ausfall bei erwerbswirtschaftlichem Einsatz zwar häufig in einem Gewinnentgang bemerkbar machen. Dessen Ersatz bestimmt sich nach § 252 BGB. Daneben oder an Stelle des Gewinnverlustes kann Nutzungsausfall nicht verlangt werden (BGH NJW 1978, 812).

Wird ein Fahrzeug als Reserve vorgehalten, kann die Entschädigung nach den Vorhaltekosten bemessen werden, z.B. nach der Tabelle ,,Danner/Echtler/Halm". Bei Anmietung eines Ersatzfahrzeugs richtet sich der Schadensersatz nach den Mietwagenkosten.

Wenn nun - wie im Streitfall - ein unternehmerisch tätiger Pkw-Halter aus tatsächlichen Gründen außer Stande ist, eine der drei aufgezeigten Methoden der Schadensbemessung geltend zu machen, so folgt daraus nicht notwendigerweise, dass er den Ausfall seines Fahrzeugs entschädigungslos hinzunehmen hat. Auch er kann durch den Gebrauchsverlust einen ersatzfähigen Vermögensschaden erlitten haben. Für die ständige Verfügbarkeit des Fahrzeugs hat auch er laufende Aufwendungen, die sich durch den vorübergehenden Ausfall als nutzlos erweisen. Diese Nutzlosigkeit macht freilich nicht den Vermögensschaden aus, um dessen Ersatz es hier geht. Er besteht in dem ,,fühlbaren" Ausfall der Benutzbarkeit des Jaguar-Pkw. Diesen Schaden hätte die Widerklägerin durch Anmietung eines Ersatzfahrzeugs decken können und auch decken dürfen.

Eine ganz andere Frage ist, wie der Ersatzbetrag zu bemessen ist, wenn auf einen Mietwagen verzichtet wird. Die fiktiven Mietkosten scheiden als Anhalt aus und werden von der Widerklägerin auch nicht geltend gemacht. Fiktive Vorhaltekosten sind gleichfalls kein geeignetes Kriterium. Einen Gewinnentgang kann die Widerklägerin nicht beziffern; eine Schätzung hätte keine tatsächliche Grundlage. Die weiterlaufenden Fixkosten (,,Generalkosten") zum alleinigen Maßstab der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) zu nehmen, ist gleichfalls nicht gerechtfertigt. Das würde den Schädiger in nicht vertretbarer Weise begünstigen und den Geschädigten für seine Sparsamkeit (Verzicht auf einen Mietwagen) nur unzureichend honorieren.

Unter diesen Umständen hat der Senat, einer Empfehlung des Verkehrsgerichtstags 1993 folgend, keine durchgreifenden Bedenken, auf die Tagessätze in der Tabelle ,,Sanden/Danner/Küppersbusch/Rädel/Splitter" zurückzugreifen, vorausgesetzt, dass auch die übrigen Kriterien für die Zubilligung einer ,,abstrakten" Nutzungsausfallentschädigung erfüllt sind. Die Tabelle erlaubt eine rasche und praktikable Regulierung der Schadensposition ,,Nutzungsausfall". Zugleich wird ein Anreiz geschaffen, von einer gerade bei Geschäftswagen teuren Fahrzeugmiete Abstand zu nehmen. Da in den hier in Rede stehenden Fällen häufig eine Mischnutzung vorliegt, ist es zudem entbehrlich, die Nutzungsarten gegeneinander abzugrenzen und ihre Anteile am Gesamtnutzen zu schätzen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 14.06.1993, Az: 1 U 142/92, ZfS 1993, S. 338 - Taxi und Geschäftsfährzeug mit Privatnutzung). Auch das erleichtert die Schadensregulierung (vgl. auch BGH NJW 1999, 500 unter II 2 b). Unnötig erschwert würde sie, sähe man in dem Ausfall eines Kfz, das z.B. auf eine GmbH zugelassen ist, einen nicht erstattungspflichtigen Drittschaden, wenn und soweit der Firmenwagen für private Zwecke genutzt wurde (so aber OLG Hamm, 6. ZS, a.a.O.). Wenn ein Firmenwagen einem Angestellten für Privatfahrten zur Verfügung gestellt wird, in Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern heute allgemein üblich, verlagert sich der Ausfallschaden nur vordergründig auf den Angestellten. Geschädigt ist zumindest auch das Unternehmen, da es einen Ersatzwagen zur Verfügung stellen muss oder - in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung - eine Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen hat (vgl. BAG NJW 1995, S. 348). Das vorübergehende Unvermögen, eine entgeltliche Leistung (Naturalvergütung) zu erbringen, wirkt sich so als Schaden auf der Unternehmerseite aus.

b.
Auch die übrigen Voraussetzungen für die Zuerkennung einer ,,abstrakten" Nutzungsausfallentschädigung liegen vor.

aa.
Der zeitweise Ausfall des Jaguar-Pkw war mit einem ,,fühlbaren" wirtschaftlichen Nachteil verbunden. Dem steht nicht entgegen, dass die Widerklägerin einen konkreten Gewinnverlust nicht beziffern kann. Bei einem Pkw, der - wie hier - nur mittelbar der Gewinnerzielung dient, ist der Nachweis eines Gewinnentgangs praktisch unmöglich, jedenfalls in der Regel mit nicht zumutbaren Aufwendungen verbunden. Beim Ausfall eines ganz oder teilweise unternehmerisch genutzten Pkw dürfen an das Merkmal der ,,Fühlbarkeit" der Gebrauchsentbehrung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Eine tatsächliche Vermutung spricht dafür, dass in einem solchen Fall der betriebliche Ablauf spürbar behindert wird. Wer betrieblich auf ständige Mobilität angewiesen ist und dazu - wie die Widerklägerin - einen repräsentativen Pkw einsetzt, empfindet den vorübergehenden Ausfall nicht nur als lästig, sondern als nachhaltige Beeinträchtigung der Freiheit, Geschäftstermine zu disponieren und wahrzunehmen. Der Verzicht auf einen Mietwagen ist kein zwingendes Gegenindiz.

Das Merkmal der ,,Fühlbarkeit" wäre allerdings zu verneinen, wenn der Widerklägerin ein zumutbares Ersatzfahrzeug für ihren Geschäftsführer zur Verfügung gestanden hätte. Davon kann der Senat nicht ausgehen. Die von den Widerbeklagten erstinstanzlich geäußerte Vermutung, es sei ein Ersatzfahrzeug vorhanden gewesen, ist in der Berufung nicht wiederholt worden. Abgesehen davon, dass die Widerklägerin die Existenz eines Ersatzfahrzeugs bestritten hat, ist diese Behauptung erkennbar ,,ins Blaue" hinein aufgestellt worden und damit unbeachtlich. Jegliche Angaben über das (angeblich) zur Verfügung stehende Fahrzeug fehlen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem beschädigten Jaguar XJ 12 um ein ausgesprochen repräsentatives Fahrzeug handelt. Ein gleichwertiges und zudem freies Ersatzfahrzeug dürfte tatsächlich nicht bereit gestanden haben.

bb.
Nutzungswille und Nutzungsmöglichkeit als weitere Voraussetzungen der ,,Fühlbarkeit" der Gebrauchsvereitelung werden von den Widerbeklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellt. Die Verletzungen des Geschäftsführers der Widerklägerin waren nicht so schwerwiegend, dass Autofahren unmöglich war.

c.
Der Senat schätzt die Dauer der Nutzungsausfallzeit auf 10 Tage. Danach steht der Widerklägerin für die Zeit vom 08.07. bis zum 17.07.1996 eine Entschädigung zu. ,,Bei der Bemessung des Zeitraums ist nicht auf die Wiederbeschaffungsdauer laut Gutachten abzustellen. Denn die Ausfallzeit ist nicht fiktiv auf der Grundlage des Schadensgutachtens zu ermitteln; vielmehr ist die tatsächliche Dauer der unfallbedingten Gebrauchsentbehrung maßgeblich. Ob und wenn ja, wann ein Ersatzfahrzeug angeschafft worden ist, kann der Senat dem Sachvortrag der Widerklägerin nicht entnehmen Gleichwohl kann sie für 10 Tage eine Nutzungsausfallentschädigung verlangen. Angesichts des Schadensbildes war nicht ohne weiteres erkennbar, ob das Fahrzeug noch reparaturwürdig war oder einen wirtschaftlichen Totalschaden erlitten hatte. Aufklärung darüber konnte nur das am Tag nach dem Unfall (08.07.1996) in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen ## geben, welches erst am 16.07.1996 fertiggestellt war. Zwar erscheint dem Senat der Zeitraum bis zur Vorlage des Gut-achtens recht lang. Andererseits ist diese zeitliche Verzögerung, deren Ursache dem Senat nicht bekannt ist, der Widerklägerin nicht als Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zuzurechnen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Widerklägerin nach Vorlage des Unfallgutachtens noch eine Suchzeit einzuräumen ist und ein Ersatzfahrzeug noch zugelassen werden muss, ist der Zeitraum vom 08.07. bis zum 17.07.1996 als Mindestausfallzeit zu Grunde zu legen. Für eine Rückgewinnung von Mobilität zu einem früheren Zeitpunkt ist nichts ersichtlich.

d)
Die Höhe des Tagessatzes ist mit 150,00 DM zwischen den Parteien unstreitig:

3)
Wegen der Schadensberechnung im Übrigen, die lediglich im Hinblick auf die Haftungsquote anzupassen war, wird auf die nichtangegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Il.
Unter Berücksichtigung der jeweiligen Verschuldensanteile kann der Kläger zu 2. von dem Beklagten zu 2. ein Schmerzensgeld in Höhe von 500 DM verlangen, während der Beklagte zu 2. (Widerkläger zu 2.) auf seine Widerklage vom Kläger zu 2. ein Schmerzensgeld von 1.500 DM beanspruchen kann. Das Landgericht hat die von dem Kläger zu 2. und dem Beklagten zu 2. erlittenen Verletzungen, die Behandlungsdauer, die aus der Verletzung resultierenden Beschwerden und Beeinträchtigungen in seiner Entscheidung, auf die der Senat insoweit Bezug nimmt, zutreffend berücksichtigt. Der Senat hält die von der Einzelrichterin dem Urteil zu Grunde gelegten Schmerzensgeldbeträge - auch unter Berücksichtigung der geringfügig geänderten Gewichtung der Mitverschuldensanteile - für einen angemessenen Ausgleich für die von den jeweiligen Fahrern erlittenen Schmerzen, Beeinträchtigungen und Beschwerden.

III.
Schadensersatz wegen einer unfallverletzungsbedingt nicht wahrgenommenen Einladung zu einer Italienreise kann der Widerkläger zu 2. jedoch von dem Widerbeklagten zu 2. nicht verlangen. Ausgleichspflichtig sind nach der Differenzberechnung nur festgestellte Vermögensschäden. Um einen solchen Schaden handelt es sich bei der fehlgeschlagenen Einladung und der darin enthaltenen Freistellung von Kosten - weil keine klagbare Rechtsposition - nicht. Die eingebüßte Urlaubsfreude stellt grundsätzlich keine Vermögenswerte Position dar und kann nur im Reisevertragsrecht berücksichtigt werden (Palandt/Heinrichs, BGB, 60.Aufl., Vorbem. zu § 249, Rz. 39).

Die jeweiligen Zinsentscheidungen beruhen auf § 291 BGB. Die Klage der Klägerin zu 1. ist am 09.12.1996 zugestellt worden, die Widerklage dem Kläger zu 2. am 12.02.1997 und der Klägerin zu 1. am 11.02.1997.

IV.
Die Kostenregelung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4, 515 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 546 ZPO) liegen nicht vor. Die Frage der Nutzungsausfallentschädigung bei nicht privat genutzten Kfz ist vom BGH entschieden. Strittig ist allein, ob diese Rechtsprechung weiterhin gilt.

Streitwert :
1. Instanz:
Klage: 8.386,74 DM,
Widerklage: 41.494,85 DM.

2. Instanz:
Klage: 4.326,04 DM,
Widerklage: 25.706,03 DM.

Beschwer: jeweils weniger als 60.000

## ## ##

Vorschriften§ 249 BGB

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner
Nicht abgebildet: Ulla Vollrath

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