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16.08.2013 · IWW-Abrufnummer 170779

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 20.02.2013 – 8 Sa 512/12

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.9.2012, Az.: 7 Ca 379/12, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 22.11.1987 als Arbeiter tatsächlich zu beschäftigen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.416,67 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes i.H.v. 6.844,- € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzaus 2.416, 67 € seit dem 1.5.2012aus 2.500,- € seit dem 1.6.2012aus 1.815,60 € seit dem 1.7.2012und aus jeweils 1.473,40 € seit dem 1.8.2012, 1.9.2012, 1.10.2012, 1.11.2012, 1.12.2012 und dem 1.1.2013. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat 19 % und die Beklagte 81 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Beschäftigung sowie auf Zahlung von Arbeitsvergütung für Zeiten der Nichtbeschäftigung. Der Kläger ist seit dem 01.01.1988 bei der beklagten Stadt als Arbeiter im Bauhof beschäftigt. Seine vertragsgemäße Arbeitsvergütung belief sich zuletzt auf 2.500,00 Euro brutto monatlich. Nach erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten ab dem Jahr 2002 war der Kläger vom 17.01.2011 bis einschließlich 01.04.2012 arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid der Agentur für Arbeit B. vom 23.01.2012 wurde der Kläger rückwirkend zum 10.11.2011 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.03.2012 übermittelte der Kläger der Beklagten ein ärztliches Attest vom 07.03.2012 und teilte mit, dass er ab dem 02.04.2012 wieder zur Arbeit erscheinen werde. Nach dem Inhalt des betreffenden Attestes ist der Kläger ab dem 02.04.2012 wieder arbeitsfähig, wobei er leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten, vorzugsweise in wechselnder Körperhaltung vollschichtig übernehmen könne, schweres Heben und Tragen sowie Wirbelsäulenzwangshaltungen hingegen vermieden werden sollten. Die Beklagte hat die vom Kläger vom 02.04.2012 auch persönlich angebotene Arbeitsleistung abgelehnt. Seit dem 11.06.2012 bezieht der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 34,22 Euro täglich. Mit seiner am 14.05.2012 beim Arbeitsgericht eingereichten und mit Schriftsatz vom 07.09.2012 erweiterten Klage hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung geltend gemacht; darüber hinaus hat der Kläger die Beklagte (erstinstanzlich) auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit von April bis einschließlich August 2012 in Anspruch genommen. Nach der Güteverhandlung beauftragte die Beklagte im Einvernehmen mit dem Kläger eine Fachärztin für Arbeitsmedizin mit der Erstellung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens. Aufgrund einer am 18.07.2012 durchgeführten Untersuchung kam die Gutacherin gemäß ihrem Schreiben vom 16.08.2012 (Bl. 66 d.A.) zu folgendem Ergebnis: "Herr A. ist weiterhin in der Lage, vollschichtig zu arbeiten. Einige bisher ausgeübte Tätigkeiten sind nicht mehr möglich, andere Tätigkeiten können mit Arbeitsmodifikationen bzw. anderen Arbeitsmitteln erbracht werden. Die Einschränkungen bei der Kälte-, Nässe- und Zugluftexposition sind durch persönliche Schutzausrüstung abmilderbar. Eine Berechnung der möglichen Arbeitsstunden ist möglich wenn feststeht, ob z.B. für Arbeiten an der Straßenbeleuchtung eine geeignete Hebebühne zur Verfügung steht. Hier ist gemeint, dass Herr A. aus sozialmedizischer Sicht in der Lage ist, mehr als 6 Stunden täglich zu arbeiten. Es bedeutet nicht, dass Herr A. die bisher ausgeübte Tätigkeit mehr als 6 Stunden täglich erbringen kann. Hier gelten die Einschränkungen die in der folgenden Passage genannt und in der Tabelle präzisiert werden." Dem Schreiben beigefügt war eine betriebsärztliche Leistungsbeurteilung des Klägers, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 67 d.A. Bezug genommen wird. Darüber hinaus erstellte die Gutachterin eine auf die einzelnen vom Kläger im Bauhof der Beklagten zu erbringenden Tätigkeiten bezogene Tabelle, in der die einzelnen Tätigkeiten in die Kategorien "nicht möglich, eingeschränkt möglich" und "möglich" unterteilt sind. Wegen des Inhalts dieser Tabelle im Einzelnen wird auf Blatt 63 f d.A. Bezug genommen. Auf der Grundlage des Ergebnisses der arbeitsmedizinischen Untersuchung erstellte die Beklagte ihrerseits eine Auflistung der einzelnen im Bauhof zu erbringenden Tätigkeiten (insgesamt 36) unter Angabe der hierfür jeweils anfallenden jährlichen Gesamt-Arbeitszeit. Dabei brachte sie - soweit von der Gutachterin eine Tätigkeit als "möglich" erachtet worden war, zugunsten des Klägers - im Hinblick auf den Umstand, dass im Bauhof insgesamt 5 Vollzeitkräfte beschäftigt werden - lediglich 1/5 der Gesamtarbeitszeit in Ansatz. Ebenso verfuhr die Beklagte bei den "eingeschränkt möglichen" Tätigkeiten, wobei sie jedoch die aufgrund der Fünftelung errechnete Anzahl von Arbeitsstunden jeweils nur zur Hälfte berücksichtigte. Aufgrund dieser Berechnungen gelangte die Beklagte zu dem Ergebnis, dass der Kläger jährlich lediglich noch in einem Umfang von 371,52 Stunden, entsprechend einem Anteil von 23,56 % einer Vollzeitkraft, eingesetzt werden könne. Wegen des Inhalts der Tätigkeitsdarstellung der Beklagten nebst Berechnungen im Einzelnen wird auf Blatt 68 - 71 d.A. Bezug genommen. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern B.- vom 19.09.2012 (Bl. 90 - 93 d.A.). Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 22.11.1987 als Arbeiter tatsächlich zu beschäftigen;die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 12.500,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 2.500,00 ab dem 01.05.2012, aus weiteren EUR 2.500,00 ab dem 01.06.2012, aus weiteren EUR 2.500,00 ab dem 01.07.2012, aus weiteren EUR 2.500,00 ab dem 01.08.2012 sowie aus weiteren EUR 2.500,00 ab dem 01.09.2012 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.09.2012 abgewiesen. Hinsichtlich der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 - 10 dieses Urteils (= Bl. 93 - 98 d.A.) verwiesen. Gegen das ihm am 17.10.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.05.2012 Berufung eingelegt und diese am 21.11.2012 begründet. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe er in ausreichendem Maße dargetan, wie er sich unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine vollschichtige Beschäftigung bei der Beklagten vorstelle. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass er der Beklagten bereits frühzeitig angezeigt habe, dass er die Wiederaufnahme der Arbeit unter den bereits bekannten Einschränkungen anstrebe. Für die Beklagte sei es ein Leichtes, anhand der anfallenden Tätigkeiten im Bereich des Städtischen Bauhofes diejenigen Tätigkeiten herauszufiltern, die von ihm künftig noch erledigt werden könnten. Dies gelte insbesondere in Ansehung des Ergebnisses des arbeitsmedizinischen Gutachtens. Dies enthalte nämlich eine präzise Auflistung von Tätigkeiten, die er uneingeschränkt bzw. zumindest bei geringfügigen Arbeitsmodifikationen oder mit anderen Arbeitsmitteln künftig ausüben könne. Die von der Beklagten vorgenommene Fünftelung der auf die einzelnen Tätigkeiten entfallenden Jahresarbeitszeit sei willkürlich und verstoße gegen die arbeitgeberseitige Rücksichtnahmepflicht. Es sei nicht einzusehen, warum einzelne Tätigkeiten nicht ihm zur alleinigen Ausführung übertragen werden könnten. Bei den von der Arbeitsmedizinerin als "eingeschränkt möglich" klassifizierten Tätigkeiten bringe die Beklagte darüber hinaus auch unberechtigterweise lediglich 50 % der Jahresarbeitszeit zu seinen Gunsten in Ansatz, da - wie es sich aus den Ausführungen der Arbeitsmedizinerin ergebe, insoweit keine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht gegeben sei, sondern lediglich insoweit, als er hierzu Hilfsmittel benötige. Eine Vielzahl von Tätigkeiten könne er - wie sich ebenfalls aus den Ausführungen der Arbeitsmedizinern ergebe - bereits mit geringfügigen Modifikationen ausüben. So seien beispielsweise die Tätigkeiten "Schnittgut aufladen" sowie "Leerung der Müllbehälter und Hundetoiletten" bereits dann für ihn ausführbar, wenn er seine Arbeit, wie von der Arbeitsmedizinerin dargestellt, "durch Aufnahme kleinerer Mengen" erledige. Auch bei der Tätigkeit "Mäharbeiten mit dem Traktor" bedürfe es nur des Einsatzes eines anderes Traktors. Insgesamt ergebe sich aus den arbeitsmedizinischen Feststellungen, dass er auch unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen im Bauhof der Beklagten sinnvoll vollzeitig beschäftigt werden könne. Daher verstoße die Beklagte durch ihre Weigerung, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen, gegen ihre Rücksichtnahmepflicht. Letztlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte durch ihre Weigerung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, gegen ihre Verpflichtungen aus § 84 SGB IX verstoßen habe. Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 21.11.2012 (Bl. 118 - 122 d.A.) sowie auf den Schriftsatz des Klägers vom 08.02.2013 (Bl. 147 f d.A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 22.11.1987 als Arbeiter zu beschäftigen,die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 22.500,00 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.844,00 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.500,00 Euro seit dem 01.05.2012 und dem 01.06.2012, aus 1.815,60 Euro seit dem 01.07.2012 und aus jeweils 1.473,40 Euro seit dem 01.08.2012, 01.09.2012, 01.10.2012, 01.11.2012, 01.12.2012 und dem 01.01.2013. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 19.12.2012 (Bl. 132 - 138 d.A.), auf die Bezug genommen wird. Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird letztlich ergänzend auch auf die Sitzungsniederschrift vom 20.02.2013 (Bl. 156 ff d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel ist in nahezu vollem Umfang begründet. II. 1. Der Beschäftigungsantrag des Klägers ist begründet. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 Satz 1 Ziff. 1 SGB IX. Dem Anspruch des Klägers auf Beschäftigung steht nicht entgegen, dass er unstreitig aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr alle arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten im Bauhof der Beklagten ausüben kann. Im Schwerbehindertenrecht schließt nämlich die Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeit einen Beschäftigungsanspruch nicht aus (BAG v. 13.06.2006 - 9 AZR 229/05 - AP Nr. 12 zu § 81 SGB IX). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer diese wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff SGB IX nicht ohne Weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Der Arbeitnehmer kann dann Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung. Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet. So kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Aufgabenumverteilung besteht. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen zudem Anspruch auf Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen. Der Arbeitgeber ist jedoch dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX (BAG v. 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - AP Nr. 11 zu § 81 SGB IX). Für das Vorliegen dieser anspruchsausschließenden Gründe trägt der Arbeitgeber allerdings die Darlegungs- und Beweislast. Macht der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Beschäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geltend, so hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dazu muss er sein eingeschränktes Leistungsvermögen darlegen und ggf. beweisen, seine Weiterbeschäftigung geltend machen und die Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigen, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen sollen. Hierauf hat sich der Arbeitgeber substantiiert einzulassen. Welche Einzelheiten vom Arbeitgeber dabei vorzutragen sind, bestimmt sich nach dem Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Darlegungen des klagenden Arbeitnehmers. a) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers als Arbeiter im Bauhof in Vollzeit möglich und zumutbar ist, obwohl dieser aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, sämtliche dort anfallenden Tätigkeiten auszuüben. Die Möglichkeit einer Vollzeitbeschäftigung des Klägers ergibt sich aus den Feststellungen der von beiden Parteien einvernehmlich beauftragten Arbeitsmedizinerin und deren Ausführungen in der von ihr erstellten Tätigkeitsauflistung, deren Inhalt sich beide Parteien im Laufe des Rechtsstreits zu eigen gemacht haben. Die von der Beklagten auf Grundlage der Tätigkeitsauflistung der Arbeitsmedizinerin vorgenommene Berechnung der für den Kläger noch möglichen Jahres-Arbeitszeit anhand der von ihr selbst erstellten Tabelle (Bl. 68 - 70 d.A.) erweist sich als unzutreffend. Diesbezüglich ist es zum einen fehlerhaft, die dem Kläger noch möglichen und eingeschränkt möglichen Tätigkeiten im Hinblick auf die Anzahl der im Bauhof beschäftigten Arbeitnehmer nur mit einem Fünftel in Ansatz zu bringen. Der Arbeitgeber ist nämlich nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX gerade auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet, um dem schwerbehinderten Arbeitnehmer eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen. Er hat daher, soweit erforderlich, leichtere Arbeiten in einem größeren zeitlichen Umfang dem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen als den anderen Beschäftigten. Eine Aufteilung der bei einer bestimmten Tätigkeit anfallenden Arbeitszeit auf mehrere Arbeitnehmer kommt nur dann in Betracht, wenn diese Tätigkeit nur von mehreren Arbeitnehmern zusammen ausgeübt werden kann. Darüber hinaus ist es fehlerhaft, diejenigen Arbeiten, die der Kläger nach Feststellung der Arbeitsmedizinerin "eingeschränkt" erbringen kann, über die vorgenommene Fünftelung hinaus in zeitmäßiger Hinsicht auch noch um weitere 50 % zu kürzen. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Klassifizierung einer Tätigkeit als "eingeschränkt möglich" keinesfalls die Bedeutung hat, dass er die betreffende Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht nur zu 50 % erbringen kann. Vielmehr beziehen sich die von der Gutachterin dargestellten Einschränkungen, wie sich aus ihrer Tätigkeitsauflistung (Bl. 63 f d.A.) ergibt, auf die Notwendigkeit von Arbeitsmodifikationen bzw. Hilfsmitteln (z.B. Hebeeinrichtungen, Arbeitsanpassung z.B. durch Aufnahme kleinerer Mengen, anderer Traktor bzw. anderes Fahrzeug). Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass diese Modifikationen für die Beklagte unzumutbar, bzw. dass die Ausstattung des Arbeitsplatzes des Klägers mit den betreffenden technischen Mitteln mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. b) Im Einzelnen ergibt sich - unter Zugrundelegung der von der Beklagten selbst erstellten Tabelle und der darin enthaltenen Nummerierung - folgendes: aa) Die Ausübung der in der Tätigkeitstabelle der Beklagten unter den Nummern 11, 12, 13, 28 und 34 aufgeführten Arbeiten ist dem unstreitig weiterhin uneingeschränkt möglich. Da die Tätigkeiten unter Nummer 11, 13 und 28 jeweils von zwei Arbeitnehmern gemeinsam auszuführen sind, kann dem Kläger die dabei anfallende Gesamt-Jahresarbeitszeit nur zur Hälfte zugerechnet werden. Die als "möglich" klassifizierten Tätigkeiten ergeben daher für den Kläger eine Jahresarbeitszeit von insgesamt 112 Stunden (Nr. 11: 32 Stunden; Nr. 12: 8 Stunden; Nr. 13: 10 Stunden; Nr. 28: 24 Stunden; Nr. 34: 38 Stunden). bb) Bezüglich der als "eingeschränkt möglich" klassifizierten Tätigkeiten kann der Kläger folgende Arbeitszeiten erbringen: Bei der unter Nr. 2 genannten Tätigkeit "Hecken schneiden" kann dem Kläger von der Gesamt-Arbeitszeit von 80 Stunden ein hälftiger Anteil von 40 Stunden zugeordnet werden, da er insoweit nur in der Lage ist, kleinere Hecken zu schneiden. Die Tätigkeit unter Nr. 4 ("Schnittgut aufladen") kann dem Kläger im vollen Umfang von 117 Stunden übertragen werden, da es insoweit ausweislich der Ausführungen der Gutachterin nur einer geringen Arbeitsanpassung (Aufnahme kleinerer Mengen) bedarf. Die Reinigungsarbeiten in den Anlagen und Plätzen (Nr. 8; insgesamt 404 Arbeitsstunden) können dem Kläger mit einem Viertel, d.h. 101 Stunden übertragen werden, da diese Tätigkeiten zum einen immer von zwei Arbeitnehmern ausgeübt wird und der Kläger nur einen Teil dieser Tätigkeiten, nämlich nicht das Kehren und das Aufladen des LKW ausüben kann. Bei den von zwei Arbeitnehmer gemeinsam auszuführenden Wartungsarbeiten an Fahrzeugen und Geräten (Nr. 15; insgesamt 32 Arbeitsstunden) ist den Kläger - jedenfalls bei Zurverfügungstellung einer Hebeeinrichtung - die Ableistung der hälftigen der dabei anfallenden Arbeitszeit, d.h. von 16 Arbeitsstunden möglich. Die unter Nr. 22 genannte Wartung und Pflege der Straßenbeleuchtung kann dem Kläger, wie die Arbeitsmedizinerin festgestellt hat, bei Einsatz einer Hebebühne im vollen zeitlichen Umfang von 80 Stunden übertragen werden. Bei der Leerung der Müllbehälter und Hundetoiletten (Nr. 23; Gesamtarbeitszeit 1248 Stunden), bei der immer zwei Arbeitnehmer gemeinsam arbeiten, kann der Kläger unter der von der Gutachterin genannten geringfügigen Modifikation (Aufnahme kleinerer Mengen) im Umfang von 624 Arbeitsstunden (50 % der Gesamtarbeitszeit) eingesetzt werden. Das Aufstellen von mobilen Verkehrsschildern (Nr. 25) ist dem Kläger insoweit lediglich eingeschränkt möglich, als er zum Aufstellen des Sockels nach Angabe der Arbeitsmedizinerin eine Hilfsperson benötigt. Da bei dieser Tätigkeit jedoch ohnehin immer drei Arbeitnehmer gemeinsam arbeiten, wirkt sich diese Einschränkung letztlich nicht aus, so dass diese Tätigkeit (Nr. 25) mit einem Drittel der Gesamtarbeitszeit von 180 Stunden, also in einem Umfang von 60 Stunden dem Kläger übertragen werden kann. Von dem unter Nr. 27 der Tabelle genannten "Winterdienst per Hand" kann der Kläger nur einen Teil (leichte Arbeiten wie Salz streuen; Eisentfernung, wenn Antauzeit möglich) ausüben. Von den im Rahmen dieser Tätigkeit insgesamt jährlich anfallenden 156 Stunden können dem Kläger daher ca. 50 %, also 78 Stunden an Arbeitszeit übertragen und angerechnet werden. Hinsichtlich der Tätigkeit "Gerätschaften und Werkzeuge instand setzen und pflegen" (Nr. 30) ist der Kläger insoweit eingeschränkt, als er lediglich die Außenreinigung vornehmen kann, so dass insoweit zu seinen Gunsten lediglich 50 % der Gesamtarbeitszeit (32 Stunden), mithin 16 Stunden in Ansatz gebracht werden können. Das Aufstellen von Weihnachtsbäumen (Nr. 31) ist dem Kläger alleine lediglich insoweit nicht möglich, als es das Aufstellen großer Bäume betrifft. Da darüber hinaus jedoch diesbezüglich immer drei Arbeitnehmer gemeinsam tätig werden, wirkt sich diese Einschränkung nicht entscheidend aus. Dem Kläger ist daher ein Drittel (= 8 Stunden) der dabei von den betreffenden Arbeitnehmern geleisteten Gesamtarbeitszeit (24 Stunden) in Anrechnung zu bringen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der unter Nr. 32 der Tabelle genannten Tätigkeit "Weihnachtsbeleuchtung anbringen, reparieren und abbauen". Diese Tätigkeit ist dem Kläger laut arbeitsmedizinischer Feststellung unter Einsatz einer Hebebühne möglich. Eine solche ist bei der Beklagten, wie sich aus deren tabellarischen Anmerkungen (Bl. 71 d.A.), ergibt, ohnehin vorhanden. Da die betreffende Tätigkeit mit insgesamt 144 Stunden immer von drei Beschäftigten gemeinsam ausgeübt wird, entfallen auf den Kläger 48 Arbeitsstunden. Was die unter Nr. 35 genannte Arbeitsvorbereitung bzw. Arbeitsnachbereitung am Bauhof (insgesamt 360 Arbeitsstunden) betrifft, so kann der Kläger hierbei - gerade auch unter Zugrundelegung des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten (Bl. 71 d.A.) - unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit der Ausführung von ca. 50 % der dabei anfallenden Einzeltätigkeiten betraut werden, was einem Arbeitszeitumfang von 180 Stunden entspricht. Bezüglich der als "eingeschränkt möglich" beurteilten Tätigkeiten kann der Kläger somit eine jährliche Arbeitsleistung von insgesamt 1.368 Stunden erbringen, so- dass sich unter Hinzurechnung der unter aa) errechneten Arbeitsstunden eine für den Kläger mögliche Gesamt-Jahresarbeitszeit von 1.480 Stunden ergibt. Da sich die produktive Jahresarbeitszeit eines Bauhofmitarbeiters nach Behauptung der Beklagten auf 1.794 Stunden beläuft, entspricht dies bereits einem Anteil von 82,49 %. cc) Der Kläger kann jedoch darüber hinaus auch mit der Ausübung weiterer vertraglich geschuldeter Tätigkeiten betraut werden, die seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen gerecht werden. Dies betrifft zunächst die unter Nr. 1 der Tätigkeitstabelle genannten Mäharbeiten, die von der Beklagten unzutreffenderweise insgesamt als "nicht möglich" eingestuft wurden. Wie sich aus der arbeitsmedizinischen Beurteilung ergibt, ist dem Kläger die Ausführung von Mäharbeiten mit dem Rasenmäher eingeschränkt, d.h. unter Einlegung zusätzlicher Pausen möglich. Der Durchführung von Mäharbeiten mit dem Traktor steht lediglich entgegen, dass der Einstieg in den vorhandenen Traktor für den Kläger ungeeignet ist. Die Arbeitsmedizinerin nennt hier ausdrücklich als Option die Anschaffung eines anderen Traktors. Hierzu ist die Beklagte nach § 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX verpflichtet. Dass die Anschaffung eines anderen Traktors unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Die Mäharbeiten schlagen bei der Beklagten jährlich mit insgesamt 1.660 Arbeitsstunden zu Buche. Im Hinblick darauf, dass der Kläger Arbeiten mit dem Rasenmäher ohnehin (eingeschränkt) ausüben kann und ihm die Durchführung von Mäharbeiten mit dem Traktor bei Anschaffung eines anderen Fahrzeuges möglich wäre, steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Beklagte durchaus in der Lage ist, dem Kläger diese Arbeiten in einem Umfang von zumindest 300 Stunden jährlich zuzuweisen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Tätigkeiten "Feldwege mit dem Traktor mulchen" (Jahresarbeitszeit: 48 Stunden) und "Winterdienst mit Räumfahrzeugen" (Jahresarbeitszeit: 568 Stunden). Die Ausübung dieser Tätigkeiten wären dem Kläger, wie sich aus den Ausführungen der Arbeitsmedizinerin ergibt, bei Anschaffung und Einsatz eines anderen Fahrzeuges durchaus möglich. Insgesamt ergibt sich somit, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers einer leidensgerechten Vollzeitbeschäftigung im Bauhof der Beklagten nicht entgegenstehen. 2. Die Zahlungsklage ist bis auch einen geringen Teilbetrag in Höhe von 83,33 Euro brutto begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung seiner vertragsgemäßen Arbeitsvergütung in Höhe von 2.500,00 Euro brutto monatlich für den Zeitraum vom 02.04. bis einschließlich 31.12.2012 abzüglich des von ihm ab dem 11.06.2012 bezogenen Arbeitslosengeldes von täglich 34,22 Euro. Soweit der Kläger auch bereits für den 01.04.2012 die Zahlung von Arbeitsvergütung begehrt, so erweist sich die Klage als unbegründet, da der Kläger am 01.04.2012 noch unstreitig arbeitsunfähig krank geschrieben war und ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nicht mehr bestand. Zwar ergibt sich der Anspruch des Klägers nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB). Der Kläger ist unstreitig aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten im Bauhof der Beklagten zu erbringen. In diesem Fall gerät der Arbeitgeber auch gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht mit der Annahme der Dienste in Verzug (BAG v. 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - AP Nr. 115 zu § 615 BGB). Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm in der Zeit vom 02.04. bis einschließlich 31.12.2012 entgangenen Vergütung abzüglich der erhaltenen Sozialleistungen. Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten behinderten Arbeitnehmer nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 - 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX (BAG v. 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - a.a.O.; BAG v. 03.12.2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73). Die Beklagte hat ihre gegenüber dem Kläger nach § 81 Abs. 4 SGB IX bestehende Verpflichtung, eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, verletzt. Eine solche Beschäftigung war ihr sowohl möglich als auch zumutbar. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen unter II.1. Bezug genommen. Die Pflichtverletzung erfolgte auch schuldhaft. Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 16.03.2012 seine Arbeitsleistung zum 02.04.2012 unter Hinweis auf die in der ärztlichen Bescheinigung vom 07.03.2012 attestierten gesundheitlichen Beeinträchtigungen angeboten. Darüber hinaus hat der Kläger seine Arbeitsleistung unstreitig auch persönlich am 02.04.2012 erfolglos angeboten. Die Beklagte war im Übrigen nach § 84 Abs. 1 SGB IX zur Durchführung eines Präventionsverfahrens unter Einschaltung des Integrationsamtes verpflichtet. Ziel dieser gesetzlichen Prävention ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Eine Einschaltung des Integrationsamtes ist unstreitig nicht erfolgt. Auf eine etwaige Unkenntnis, wie eine behinderungsgerechte Beschäftigung des Klägers ermöglicht werden konnte, kann sich die Beklagte nicht berufen. Die Erörterung mit den in § 84 Abs. 1 SGB IX genannten fachkundigen Stellen dient nämlich gerade dazu, dass der Arbeitgeber sich das entsprechende Wissen verschafft (BAG v. 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - AP Nr. 115 zu § 615 BGB). Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsverhandlung am 20.02.2013 erklärt hat, es sei ihr nicht bekannt gewesen, dass der Kläger einem Schwerbehinderten gleichgestellt sei, so war dieses Vorbringen nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht zuzulassen. Nach dieser Vorschrift muss der Berufungsbeklagte neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel in der Berufungsbeantwortung vorbringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Vorliegend hat der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift unter Vorlage des maßgeblichen Bescheides der Agentur für Arbeit B.vom 23.01.2012 vorgetragen, die Gleichstellung sei der Beklagten bekannt gewesen. Dieses Vorbringen hat die Beklagte nicht in ihrer Berufungserwiderungsschrift, sondern erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung bestritten. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass dieses verspätete Bestreiten nicht auf einem Verschulden der Beklagten beruht, sind nicht erkennbar. Eine Zulassung des verspäteten Bestreitens hätte - jedenfalls soweit man die Frage der Kenntnis der Beklagten von der Gleichstellung für entscheidungserheblich erachtet - zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. In diesem Fall hätte nämlich zunächst dem Kläger Gelegenheit gegeben werden müssen, seinen diesbezüglichen Sachvortrag unter Beweis zu stellen, woraus sich sodann ggf. die Notwendigkeit eines Beweistermins ergeben hätte. Der von der Beklagten zu ersetzende Schaden des Klägers besteht in der ihm in der Zeit vom 01.04. bis einschließlich 31.12.2012 entgangenen Arbeitsvergütung abzüglich der in diesem Zeitraum erhaltenen Sozialleistungen. Die Höhe der Beträge ist zwischen den Parteien unstreitig. Die ausgeurteilten Zinsansprüche des Klägers folgen aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. III. Nach alledem war der Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bis auf einen geringen Teilbetrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

RechtsgebietSGB-IX VorschriftenSGB-IX § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1

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