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09.04.2013 · IWW-Abrufnummer 170278

Landesarbeitsgericht Hamburg: Beschluss vom 19.09.2012 – H 6 TaBV 2/12

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Tenor: Auf die Beschwerde des Betriebsrates wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2011 - 4 BV 9/11 - teilweise abgeändert: Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde des Betriebsrates zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird für die Arbeitgeberin zugelassen. Gründe: A. Die Antragstellerin verlangt die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung eines Arbeitnehmers sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung dieses Arbeitnehmers aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Die Antragstellerin (= Beteiligte zu 1., nachfolgend: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens, das unter anderem eine Klinik im Hamburger Stadtteil S. G. betreibt. In dieser Klinik ist der im Verfahren zu 2. beteiligte Betriebsrat (nachfolgend: Betriebsrat) gebildet. Die Arbeitgeberin hat am 27. Mai 2011 eine interne Stellenanzeige für die Position des/der OP-Koordinators/in veröffentlicht. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf die Anlage ASt 1 (Bl. 8 d.A.) Bezug genommen. Auszugsweise heißt es in dieser: "Folgendes Qualifikationsprofil wird vorausgesetzt: - Fachärztin/Facharzt für Anästhesiologie - mehrjährige Berufserfahrung in einem Zentral-OP - gute Kenntnisse der EDV und Erfahrungen im Umgang mit dem KIS - ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit und Konfliktlösungspotenzial - Eigeninitiative und stark ausgeprägtes Durchsetzungsvermögen sowie organisatorisches Geschick - Team- und Kooperationsfähigkeit sowie Offenheit im Umgang miteinander. .. Ihre aussagefähigen Bewerbungsunterlagen senden Sie bitte bis zum 10.6.2011 an die...." Auf diese Stelle bewarb sich der als Facharzt für Anästhesiologie tätige bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigte Herr Gi.. Wegen der Einzelheiten seiner Bewerbung und der in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen wird auf die Anlage AG 2 (Bl. 41 - 65 d.A.) Bezug genommen. Das Bewerbungsschreiben (Bl. 42 d.A.) trägt das Datum 29. Mai 2011 und ist mit dem Eingangsstempel der Arbeitgeberin vom 6. Juni 2011 versehen. Neben Herrn Gi. bewarb sich auch der Facharzt für Anästhesiologie, Herr Dr. Kü.. Dieser ist bis zum Jahr 2014 zum Mitglied des Betriebsrates gewählt und als Vorsitzender des Betriebsrates seit 2004 zu 100 % von seiner Arbeitsleistung freigestellt. Bis dahin war er als Facharzt für Anästhesie und operative Intensivmedizin tätig. Wegen der Einzelheiten der Bewerbung des Herrn Dr. Kü. vom 7. Juni 2011 und der in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen wird auf die Anlage AG 1 (Bl. 33 - 40 d.A.) Bezug genommen. Im Bewerbungsschreiben des Herrn Dr. Kü. heißt es am Ende: "Insofern sehe ich in der Position eines OP-Koordinators .... eine Aufgabe, der ich mich gerne stellen möchte, und die ich, da ich keine Kündigungsfristen einzuhalten habe, jederzeit antreten kann." Mit Schreiben vom 23. Juni 2011 (Eingang beim Betriebsrat am 24. Juni 2011) bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung gem. § 99 BetrVG zur Versetzung des Herrn Gi. zum 1. Juli 2011 auf die Stelle des OP-Koordinators. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die Anlage ASt 2 (Bl. 9 - 10 d.A.) Bezug genommen. Auszugsweise heißt es dort (Hinweis: Fehler sind im Zitat übernommen): "Die Auswahl ist auf Herrn Gi. gefallen, da Herr Gi. das volle Vertrauen des Chefarztes der Abteilung, Herr Dr. Bu., genießt. Die Zusammenarbeit zwischen OP-Koordinator und dem Chefarzt der Anästhesiologie und operativer Intensivmedizin ist auf das Engste miteinander verbunden. ... Dieses Vertrauen zwischen Herrn Dr. Bu. und Herrn Dr. Gi. ist durch die stetige Zusammenarbeit seit dem Jahre 2004 gewachsen und hat sich bis heute so weiter entwickelt, dass die Personalauswahl des verantwortlichen Chefarztes auf Herrn Dr. Gi. fiel. Darüber hinaus steht Herr Dr. Gi. im Gegensatz zu Dr. Kü. sofort für die Stelle zur Verfügung. Herr Dr. Kü. ist als Betriebsratsvorsitzender zu 100 % freigestellt und bis 2014 gewählt. Er macht in seiner Bewerbung nicht deutlich, auf seine Freistellung und seine Tätigkeit als Betriebsvorsitzender verzichten zu wollen. Er legt zwar da, er könne die Stelle jederzeit antreten, da er keine Kündigungsfristen einzuhalten habe. Die Frage von Kündigungsfristen ist jedoch nur von Belang bei externen Einstellungen. Im Verhältnis zu dem Innenbewerber Gi. spielt diese Aussage keine Rolle. Die Stelle des OP-Koordinators bedarf einer stetigen ununterbrochenen Präsenz vor Ort und eines hohen Einsatzwillens. Ohne einen Verzicht auf die Freistellung als Betriebsrat kann sie durch den Bewerber Dr. Kü. nicht wahrgenommen werden. ...." Im Monatsgespräch vom 29. Juni 2011 erklärte Herr Dr. Kü., dass seine Bewerbung ernst gemeint sei und ihm daher der Schritt des Verzichts auf die Freistellung bewusst sei. Der Betriebsratsvorsitzende Dr. Kü. nahm an der Betriebsratssitzung zur Diskussion und Abstimmung über die beantragte personelle Maßnahme der Versetzung des Herrn Gi. nicht teil. An seiner Stelle wurde hierzu ein Ersatzmitglied zur Sitzung berufen. Der Betriebsratverweigerte die Zustimmung mit einem von Herrn Dr. Kü. als Betriebsratsvorsitzendem unterzeichneten Schreiben vom 30. Juni 2011. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Zustimmungsverweigerung wird auf die Anlage ASt 3 (Bl. 11 - 13 d.A.) Bezug genommen. Auszugsweise heißt es in dem Schreiben zur Begründung der Zustimmungsverweigerung: "1. Es liegt die Benachteiligung eines freigestellten Mitgliedes, des Betriebsratsvorsitzenden Herrn Dr. H.-C.Kü., der sich ebenfalls um die Stelle beworben hat, vor. Bei zumindest gleicher Eignung des Bewerbers Dr. Kü. wurde dieser nicht einmal im Bewerbungsverfahren berücksichtigt mit der Begründung, dass Herr Gi."das volle Vertrauen des Chefarztes der Abteilung Herrn Dr. Bu. genieße" und "dieses Vertrauen zwischen Herrn Dr. Bu. und Herrn Gi. durch die stetige Zusammenarbeit seit dem Jahre 2004" erwachsen sei. Abgesehen von der Koinzidenz, dass das Jahr 2004 identisch ist mit dem Datum der Wahl zum Betriebsratsvorsitzenden und der Freistellung von Herrn Dr. Kü., wird hier ein Entscheidungsgrund zitiert, der in der Stellenausschreibung nicht gefordert wurde. Des Weiteren führt die Antragstellerin aus:"Darüber hinaus steht Herr Gi. im Gegensatz zu Herrn Dr. Kü. auch sofort für die Stelle zur Verfügung. Herr Dr. Kü. ist als Betriebsratsvorsitzender zu 100 % freigestellt und bis 2014 gewählt." Noch deutlicher kann nicht dargelegt werden, dass der Nichtberücksichtigungsgrund die Freistellung und Tätigkeit im Betriebsrat der AK St. Georg ist. Sachliche Gründe für die Bevorzugung von Herrn Gi. und die Benachteiligung von Herrn Dr. Kü. führt der Arbeitgeber nicht auf, da sie offensichtlich nicht existieren. Der Widerspruch wird daher auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG und § 99 Abs. Nr. 1 BetrVG im Zusammenhang mit § 78 BetrVG gestützt. ... 3. Überdies muss die Ausschreibung für die Stelle des OP Koordinators zum 27.5.2011 als "Farce" angesehen werden, da den Bewerbungsunterlagen des Herrn Gi. zu entnehmen ist, dass bereits rund 2 Monate vorher am 7.4.2011 ein Vorstellungsverfahren durchgeführt wurde. .... Folglich wird die Intention des § 93 BetrVG der "effektiven Verwirklichung eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes" (Fitting § 93 Rn. 1) ad absurdum geführt. De facto hat keine Ausschreibung vorgelegen. Der Widerspruch fußt daher auch auf § 99 Abs. 2 Nr. 5BetrVG. 4. Überdies muss festgestellt werden, dass ihren Ausführungen, dass Herr Dr. Kü. nicht sofort für die Stelle zur Verfügung stünde, nicht gefolgt werden kann. ..... Es stellt sich überdies die Frage, ob nicht allein schon in der Forderung der vorherigen Verzichtserklärung auf eine Freistellung eine Benachteiligung liegt....... Der Widerspruch fußt daher auf § 78 BetrVG in Kombination mit § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und auf § 99 Abs. 2 Nr. 3BetrVG." Mit Schreiben vom 1. Juli 2011 erbat die Arbeitgeberin die Zustimmung zur Durchführung der Maßnahme unter Hinweis auf deren Eilbedürftigkeit. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt 4 (Bl. 14 d.A.) Bezug genommen. Diese wurde vom Betriebsrat mit Schreiben vom 7. Juli 2011 verweigert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt 5 (Bl. 15 d.A.) Bezug genommen. In der Klinik S. G. werden insgesamt circa 38 Fachärzte für Anästhesie und operative Intensivmedizin beschäftigt. Mit Antragsschrift vom 11. Juli 2011, beim Arbeitsgericht am selben Tag eingegangen, begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Herrn Gi. ab 1. Juli 2011 und weiter, die Dringlichkeit der vorläufigen Durchführung der Versetzung festzustellen. Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, die Versetzung des Herrn Gi. stelle keinen Nachteil im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dar. Es bestehe weder ein Anspruch noch eine rechtserhebliche Anwartschaft des Herrn Dr. Kü. auf Zuweisung der Beförderungsstelle eines OP-Koordinators. Mit Herrn Gi. stehe ein fachlich und persönlich bestens geeigneter interner Bewerber für die Stelle zur Verfügung, zu welchem der Chefarzt der Abteilung aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit ein enges Vertrauensverhältnis habe aufbauen können. Dies sei von besonderer Bedeutung, da die Zusammenarbeit zwischen dem OP-Koordinator und dem Chefarzt der Abteilung auf das Engste miteinander verbunden sei. Der OP-Koordinator und der Chefarzt müssten zur Sicherstellung eines reibungslosen Tätigkeitsverlaufs die Abläufe des OP sowie die Denk- und Entscheidungsweise des jeweils anderen kennen, damit nicht jedes Detail abgestimmt zu werden brauche. Neben dem geforderten Qualifikationsprofil verfüge Herr Gi. über aktuelle Berufserfahrung im OP-Betrieb einschließlich der dort eingesetzten EDV-Systeme. Nach Einschätzung der Arbeitgeberin seien in der Person von Herrn Gi. neben den fachlichen auch die persönlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Aufgaben des OP-Koordinators gegeben, so dass diese ihre Auswahlentscheidung zu Gunsten von Herrn Gi. getroffen habe. Beförderungsrichtlinien, insbesondere solche, die zum Beispiel das Lebensalter eines Bewerbers berücksichtigen, seien im Betrieb nicht vorhanden. Der Betriebsrat habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beförderung von Herrn Dr. Kü. angestanden hätte, wenn dieser sein Betriebsratsamt nicht ausüben würde. Eine Benachteiligung aufgrund der Wahrnehmung des Betriebsratsamtes könne auch nicht in dem Umstand gesehen werden, dass die Arbeitgeberin Zweifel daran gehabt habe, dass Herr Dr. Kü. für eine Tätigkeit als OP-Koordinator tatsächlich zur Verfügung stehe. Denn es gehe nicht um die jederzeit vorhandene Möglichkeit eines Verzichts oder aber die Einsicht in die Erforderlichkeit des Verzichts auf die Freistellung von der beruflichen Tätigkeit, sondern um die verbindliche Erklärung der Absicht, diesen Verzicht auch tatsächlich ausüben zu wollen, sofern ihm die Aufgabe übertragen würde. An einer solchen Erklärung fehle es bis heute. Die Maßnahme sei eilbedürftig. Die Stelle des OP-Koordinators sei mit dem Wechsel des bisherigen Stelleninhabers zum 1. Juni 2011 vakant und müsse unverzüglich nachbesetzt werden, um den ordnungsgemäßen OP-Betrieb zu gewährleisten. Die Arbeitgeberin hat beantragt, 1. die Zustimmung des Antragsgegners zur Versetzung des Herrn J. N. H. Gi. auf die Stelle des OP-Koordinators zum 1. Juli 2011 in Vollzeit zu ersetzen; 2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung des Herrn J. N. H. Gi. zum 01. Juli 2011 auf die Stelle des OP-Koordinators aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Betriebsrat hat die Zurückweisung dieser Anträge beantragt und zur Begründung zusammengefasst geltend gemacht, der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVGsei gegeben, weil den Bewerbungsunterlagen des Herrn Gi. zu entnehmen sei, dass diesem bereits am 7. April 2011 die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich im Rahmen eines Vortrages der Arbeitgeberin zu präsentieren und sich als OP-Koordinator zu bewerben. Daher habe bereits vor Veröffentlichung der Stellenausschreibung ein Bewerbungsverfahren für die zu besetzende Stelle stattgefunden. Die anschließende Stellenausschreibung habe offenbar lediglich pro forma stattgefunden, um einem Vertrauten des Chefarztes in die gewünschte Position zu verhelfen, ohne dass weiteren Bewerbern eine ernsthafte Chance zu Bewerbung eingeräumt worden sei. Herr Gi. habe bereits vor Veröffentlichung der Stellenausschreibung Daten zur Verfügung gestellt bekommen, die er im Rahmen seiner Bewerbung habe nutzen können. Der Betriebsrat hat sich weiter auf den Zustimmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berufen: Herr Dr. Kü. sei - sinngemäß - zumindest gleich, wenn nicht sogar besser geeignet für die zu besetzende Stelle. Während Herr Gi. den Titel Facharzt für Anästhesiologie erst am 25. August 2010 erworben habe, sei Dr. Kü. bereits seit Jahren Facharzt und verfüge über eine entsprechend längere Berufserfahrung. Der Stellenausschreibung könne nicht entnommen werden, dass ein bereits bestehendes besonderes Vertrauensverhältnis Anstellungsvoraussetzung für die zu besetzende Stelle sei. Insofern könne die Bevorzugung des Herrn Gi. nicht mit diesem Argument gerechtfertigt werden. Die Freistellung des Dr. Kü. stehe nicht entgegen: Dieser habe bereits im Rahmen seines Bewerbungsschreibens deutlich gemacht, dass er die Position jederzeit antreten könne und es sich um eine ernsthafte Bewerbung handele, die auch als solche zu behandeln sei. Da Herr Dr. Kü. für die zu besetzende Stelle jederzeit zur Verfügung gestanden habe, sei auch die vorläufige Durchführung der Versetzungsmaßnahme nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Mit Beschluss vom 30. November 2011 - 4 BV 9/11 - hat das Arbeitsgericht den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben. Zur näheren Sachdarstellung und Begründung der Entscheidung wird auf Bl. 78 ff. d.A. Bezug genommen. Gegen den dem Betriebsrat am 3. Januar 2012 zugestellten Beschluss wendet sich dieser mit seiner am 18. Januar 2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerde, die er mit am 29. März 2012 eingegangenem Schriftsatz begründete, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist mit Beschluss vom 1. März 2012 (Bl. 101 d.A.) bis zum 29. März 2012 verlängert worden war. Der Betriebsrat wiederholt zur Beschwerdebegründung weitgehend sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er - unter Darlegung weiterer Einzelheiten - aus, es habe sich lediglich um eine "pro forma"- Ausschreibung der Stelle gehandelt, weshalb ein Verstoß gegen § 93 BetrVG und damit der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG vorliege. Herrn Gi. seien vor Veröffentlichung der Stellenanzeige Unterlagen zur Verfügung gestellt worden, die dieser im Rahmen des Bewerbungsverfahrens habe nutzen können. Herrn Gi. sei es auch ermöglicht worden, sich im Rahmen einer Präsentation am 7. April 2011 vorzustellen. Es sei bereits vor Aushang der Stellenausschreibung von Herrn Dr. Bu. gegenüber in der Abteilung Anästhesie beschäftigten Mitarbeitern kommuniziert worden, dass Herr Gi. zukünftig die Position bekleiden werde. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Bewerbung des Dr. Kü. habe nicht stattgefunden. Das Argument, dieser stehe nicht zur Verfügung, überzeuge nicht, es könne nicht verlangt werden, dass ein Betriebsratsmitglied bereits vor Entscheidung über die Stelle seine Rechtsposition endgültig aufgibt. Die vom Arbeitsgericht ausgeführte Plausibilität, bei der Auswahlentscheidung auf "aktuelle" Berufserfahrung abzustellen, benachteilige Herrn Dr. Kü. aufgrund seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied. Der Betriebsrat ergänzt mit Schriftsatz vom 8. August 2012 sein Vorbringen: die Bevorzugung des Bewerbers Gi. sei in Missachtung der in der Ausschreibung selbst aufgestellten Kriterien und in Verletzung des Diskriminierungsverbotes des § 78 BetrVG erfolgt. Die Stellenausschreibung erfordere mehrjährige Berufserfahrung in einem Zentral-OP als Facharzt. Diese Voraussetzung erfülle Herr Gi. nicht. Auch in Bezug auf weitere Kriterien schneide Dr. Kü. besser ab (Promotion, langjährige ärztliche Tätigkeiten an verschiedenen Kliniken, Übertragung der Aufgabe des Vertreters des Oberarztes, Kommunikationsfähigkeit, Konfliktlösungspotenzial). Die Stellenausschreibung erwähne hingegen nicht, dass der Chefarzt nur jemanden haben wolle, den er bereits länger kennt. Schließlich sei die Auswahl diskriminierend erfolgt: die Benachteiligung ergebe sich aus der eigenen Begründung der Arbeitgeberin, nämlich dem Bezug auf die Freistellung und dem Ansinnen eines Verzichts auf diese. Wegen des weiteren Vorbringens des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren wird ergänzend Bezug genommen auf seine Schriftsätze vom 29. März 2012 (Bl. 110 ff. d.A.) sowie vom 8. August 2012 (Bl. 149 ff. d.A.). Der Betriebsrat beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2011 - 4 BV 9/11 - abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen. Sie verteidigt die angegriffenen Entscheidung unter Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens und entgegnet zusammengefasst weiter, der Betriebsrat habe die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 nicht angegriffen. Diese seien zutreffend. Weiter verweist die Arbeitgeberin auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 25. August 2011 (1 TaBV 4/11), in dem zu einem ebenfalls die Klinik S. G. betreffenden Verfahren ausgeführt sei, dass die vom Betriebsrat zitierten Vorschriften nicht dazu führten, dass Betriebsratsmitglieder einen Anspruch darauf hätten, eine Beförderungsstelle übertragen zu bekommen. Mit Bezug auf die Ausführungen in der Beschwerdebegründung weist die Arbeitgeberin darauf hin, dass sich Gi. mit Schreiben vom 29. Mai 2011 auf die Stelle beworben habe, also nicht bereits am 7. April 2011, kein Bewerbungsverfahren vor der Veröffentlichung der Stellenausschreibung stattgefunden habe und die von Herrn Gi. durchgeführte Präsentation im Rahmen seiner seinerzeitigen Tätigkeit aufgrund eines Auftrags von Herrn Dr. Bu. erfolgt sei. Zu Recht sei auch die Problematik der Freistellung ins Spiel gebracht worden. Herr Dr. Kü. habe nicht klar erklärt, seine Freistellung aufgeben zu wollen. Maßgeblich sei, ob bei positiver Auswahlentscheidung ein Verzicht auf die Freistellung tatsächlich erfolge. Zum weiteren Vorbringen des Betriebsrates im Schriftsatz vom 8. August 2012 entgegnet die Arbeitgeberin, dieser sei verspätet. Die Stellenausschreibung verlange keine Berufserfahrung im OP als Facharzt. Es liege keine Diskriminierung im Zusammenhang mit der Frage der Freistellung vor. Es sei eine Frage der Ernsthaftigkeit der Bewerbung, ob eine Freistellung aufgegeben würde. Entsprechendes ergebe sich aus § 38 Abs. 4 Satz 2 BetrVG, wonach dem Betriebsratsmitglied nach Beendigung der Freistellung im Rahmen der Möglichkeiten des Betriebs die Gelegenheit zu geben sei, eine wegen der Freistellung unterbliebene betriebsübliche berufliche Entwicklung nachzuholen. Der Gesetzgeber selbst unterstelle, dass eine berufliche Entwicklung aufgrund der Freistellung unterbleiben dürfe. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 4. Juni 2012 (Bl. 130 ff. d.A.) sowie vom 17. August 2012 (Bl. 162 ff. d.A.). B. Die Beschwerde des Betriebsrates ist zulässig und im Hinblick auf den Zustimmungsersetzungsantrag auch begründet. Soweit sie den Antrag gem. § 100 BetrVG angreift, ist sie unbegründet. I. Die Beschwerde des Betriebsrates ist zulässig. Gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt worden. Sie bezieht sich in der Begründung auch hinreichend genau auf die Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, weil sie sich jedenfalls mit dem vom Arbeitsgericht abgelehnten Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG (fehlende Stellenausschreibung) hinreichend auseinandersetzt. Dies genügt, um die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung - Zustimmungsersetzung - insgesamt in Frage zu stellen. Auch die knappe Begründung des Betriebsrates zum Antrag nach § 100 BetrVG genügte der Beschwerdekammer angesichts der ebenso knappen Begründung des Arbeitsgerichts. Damit steht die Entscheidung des Arbeitsgerichts insgesamt zur Überprüfung. II. Die Beschwerde des Betriebsrates ist im Hinblick auf den Zustimmungsersetzungsantrag begründet. Der zulässige Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrates gilt nicht deswegen als erteilt, weil dieser bei der Beschlussfassung über die Zustimmungsverweigerung fehlerhaft besetzt war. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu der begehrten personellen Maßnahme zu Recht verweigert. Es liegt der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vor. Die von der Arbeitgeberin vorgenommene Auswahlentscheidung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot § 78 Satz 2 BetrVG, weil die Arbeitgeberin bei der Auswahlentscheidung zwischen Herrn Gi. und Dr. Kü. auch darauf abgestellt hat, dass letzterer als Betriebsrat freigestellt ist. Dieser Gesetzesverstoß im Rahmen der Auswahlentscheidung schlägt auf die beantragte personelle Maßnahme, die Versetzung des Herrn Gi., durch. Im Hinblick auf den Antrag gem. § 100 BetrVG ist die Beschwerde des Betriebsrates unbegründet. Im Einzelnen: 1. Zustimmungsersetzungsantrag a) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn er benennt die begehrte Maßnahme konkret. Die Arbeitgeberin hat auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Herrn Gi.: aa) Sie beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer und bedarf deshalb bei einer Versetzung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats, die bei dessen Verweigerung gerichtlich zu ersetzen ist, § 99 Abs. 4 BetrVG. Bei der begehrten Maßnahme (Veränderung des Arbeitsbereiches der Herrn Gi.) handelt es sich um eine Versetzung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in Verbindung mit § 95 Abs. 3 BetrVG. Dem Betriebsrat steht daher bei diesem Vorgang ein Beteiligungsrecht zu. Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG ist ua. die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet. Dem Arbeitnehmer wird ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen, wenn sich das Gesamtbild seiner bisherigen Tätigkeit so verändert, dass sich die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine "andere" darstellt (BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - Rn. 18; 22. April 1997 - 1 ABR 84/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 2, zu B I 2 der Gründe). Diese Voraussetzung erfüllt der Tätigkeitswechsel des Herrn Gi. vom Facharzt für Anästhesiologie in der Abteilung Anästhesiologie und Operative Intensivmedizin zum OP-Koordinator ab dem 1. Juli 2011. Darüber streiten die Beteiligten auch nicht. bb) Die Zustimmung gilt auch nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung form- und fristgerecht verweigert. (1) Der Betriebsrat hat die Zustimmung rechtzeitig innerhalb der am 24. Juni 2011 (Eingang des Antragsschreibens der Arbeitgeberin beim Betriebsrat) beginnenden und damit am 1. Juli 2011 ablaufenden Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Er hat dabei in seinem Schreiben vom 30. Juni 2011Gründe geltend gemacht, die sich den Verweigerungsgründen des § 99 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 BetrVG zuordnen lassen. Dies ist ausreichend (vgl. BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298, 305, zu B IV 2 a der Gründe mwN; 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - BAGE 60, 57, 63, zu B I 2 der Gründe). (2) Die begehrte Zustimmung des Betriebsrats gilt auch nicht etwa deshalb als schon erteilt, weil der der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu Grunde liegende Beschluss wegen fehlerhafter Besetzung des Gremiums angesichts persönlicher Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds Dr. Kü. unwirksam war. (a) Ein Betriebsratsmitglied ist bei Maßnahmen und Regelungen, die es in seiner Stellung als Arbeitnehmer individuell und unmittelbar betreffen, grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach niemand "Richter in eigener Sache" sein kann. Die Funktion des Betriebsrats als Organ der von ihm repräsentierten Belegschaft ist nicht mehr gesichert, wenn bei der Wahrnehmung der gesetzlichen Beteiligungsrechte die Eigeninteressen der betroffenen Betriebsratsmitglieder für ihre Amtsführung bestimmend sein können. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert iSd. § 25 Abs. 1 BetrVG und darf sich an der Beratung und der Beschlussfassung der ihn betreffenden Angelegenheit nicht beteiligen (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 22; 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - zu B II 1 a, b der Gründe, BAGE 92, 162). Eine solche Konfliktsituation hat das Bundesarbeitsgericht bei dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung des Betriebsratsmitglieds nach § 103 Abs. 1 BetrVG (BAG 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 46, 258) und bei einer den Amtsträger individuell und unmittelbar betreffenden Herabgruppierung angenommen (BAG 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - aaO.). Für die Beurteilung des Interessenkonflikts ist der Zeitpunkt der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats maßgeblich. Wirkt das betroffene Betriebsratsmitglied trotz einer bestehenden Interessenkollision an der Beratung oder Beschlussfassung in einer eigenen Angelegenheit mit, leidet der Betriebsratsbeschluss an einem erheblichen Mangel und ist grundsätzlich unwirksam (BAG 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - zu B II 2 der Gründe, aaO.). (b) Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat in der Entscheidung vom 20. Oktober 2011 (- 3 TaBV 4/11 -, Rechtsbeschwerde beim BAG anhängig unter 7 ABR 82/11) angenommen, dass bei mehreren internen Bewerbern auf eine zu besetzende Stelle der Betriebsrat bei der Prüfung, ob eine mögliche Benachteiligung von Mitbewerbern im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gegeben sein könnte, stets deren Interessen und Ansprüche denen des vom Arbeitgeber ausgewählten Bewerbers gegenüber zu stellen hat; eine Mitwirkung des mit anderen Bewerbern um die Stelle konkurrierenden Betriebsratsmitglieds an dieser Entscheidung sei deshalb auch dann ausgeschlossen, wenn das Zustimmungsbegehren den vom Arbeitgeber ausgewählten Konkurrenten betrifft, das Betriebsratsmitglied sei hier Richter in eigener Sache. (c) Es kann dahinstehen, ob der Ansicht des LAG Baden-Württemberg in der zitierten Entscheidung zu folgen ist oder nur bei personellen Maßnahmen, die das Betriebsratsmitglied unmittelbar betreffen oder bei denen jedenfalls die Entscheidung des Betriebsrates über die Zustimmung dem Betriebsratsmitglied, das sich ebenfalls beworben hatte, einen unmittelbaren Vorteil verschafft (in diesem Sinne BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 -Rn. 23) von dessen Verhinderung auszugehen ist. Denn nach Auffassung der Beschwerdekammer ist im Streitfall in beiden Konstellationen nicht von einer Nichtigkeit des Betriebsratsbeschlusses auszugehen: (aa) Folgt man der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg in der erwähnten Entscheidung vom 20. Oktober 2011, führte dies im Streitfall deswegen nicht zu einer Unwirksamkeit des Beschlusses, weil der Bewerber Dr. Kü. ja gemäß diesen Überlegungen gerade der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrates zur Frage beantragten Versetzung des Herrn Gi. ferngeblieben und für ihn ein Ersatzmitglied teilgenommen hatte. Zwar hat Herr Dr. Kü. im Anschluss wiederum das Schreiben vom 30. Juni 2011 unterzeichnet, mit dem der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung und deren Begründung mitteilte. Insoweit war Herr Dr. Kü. aber auch dann nicht wegen eigener Betroffenheit verhindert, wenn man der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg folgt. Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vertritt der Betriebsratsvorsitzende den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Der Betriebsratsvorsitzende ist daher zur Abgabe von Erklärungen für den Betriebsrat zuständig. Die persönliche Betroffenheit bedeutet nicht, dass der von der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats ausgeschlossene Betriebsratsvorsitzende auch gehindert ist, den Arbeitgeber schriftlich über den Betriebsratsbeschluss zu informieren (BAG 19. März 2003 - 7 ABR 15/02 - Rn. 12). Denn nach der Beschlussfassung durch den Betriebsrat bestehen keine Entscheidungsspielräume mehr, die von Eigeninteressen beeinflusst werden könnten. Der Betriebsratsvorsitzende handelt bei der Übermittlung der Beschlüsse des Betriebsrats an den Arbeitgeber nicht als Vertreter des Betriebsrats im Willen, sondern lediglich als dessen Vertreter in der Erklärung (BAG 17. Februar 1981 - 1 AZR 290/78 - BAGE 35, 80, zu II 1 a aa der Gründe). Er trifft daher nicht anstelle des Betriebsrats eine diesem obliegende Entscheidung, sondern informiert lediglich den Arbeitgeber über die von dem Betriebsrat getroffene Entscheidung (BAG 19. März 2003 - 7 ABR 15/02 - Rn. 12). (bb) Aber auch dann, wenn man davon ausgeht, dass der Betriebsratsvorsitzende Herr Dr. Kü. nicht aufgrund eigener Betroffenheit rechtlich verhindert war, an der Beratung und Beschlussfassung über die Versetzung des Herrn Gi. teilzunehmen, ist der Betriebsratsbeschluss nicht unwirksam. Wirkt an der Beschlussfassung des Betriebsrats eine hierzu nicht berechtigte Person mit, führt dies zwar in der Regel zur Nichtigkeit des Beschlusses (BAG 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - BAGE 92, 167 = AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 33 Nr. 1, zu B II 2 b der Gründe); dies gilt aber dann nicht, wenn der Fehler offensichtlich keinen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis hatte (BAG 6. Dezember 2006 - 7 ABR 62/05 - Rn. 19; vgl. hierzu auch Fitting BetrVG 26. Aufl. § 33 Rn. 56). Mit dem an Stelle des Herrn Dr. Kü. berufenen Ersatzmitglied hat indes auch dann, wenn man Herrn Dr. Kü. nicht für rechtlich verhindert hielte, keine nicht berechtigte Person an der Betriebsratssitzung teilgenommen. Eine Stellvertretung durch ein Ersatzmitglied kommt zwar grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Betriebsratsmitglied objektiv tatsächlich verhindert ist; es kann sich daher nicht durch ein Ersatzmitglied vertreten lassen, wenn es eigentlich in der Lage wäre, sein Amt auszuüben (vergleiche Richardi/Thüsing BetrVG 12. Auflage § 25 Rn. 15). So darf ein Verhinderungsfall im Grundsatz nicht gezielt herbeigeführt werden (Fitting BetrVG 26. Auflage § 25 Rn. 21). Andererseits entscheidet das jeweilige Betriebsratsmitglied in eigener Verantwortung darüber, welcher seiner beruflichen, privaten oder betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten er im Kollisionsfall den Vorrang gibt (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 103/08 -Rn. 14; Fitting aaO.). Erklärt sich das Betriebsratsmitglied für verhindert, hat der Vorsitzende das tatsächliche Vorliegen eines Hinderungsgrundes daher nicht nachzuprüfen. Vielmehr darf der Betriebsratsvorsitzende - bzw. im Fall der Verhinderung des Vorsitzenden der Stellvertreter - ohne eigene Ermittlungen davon ausgehen, dass sich ein Betriebsratsmitglied seiner gesetzlichen Pflicht nicht ohne triftigen Grund entzieht und seine Verhinderung nur nach sachgerechter Abwägung unterschiedlicher Pflichten anzeigt (Fitting aaO.). Daher ist es aus Gründen der rechtssicheren Vorbereitung und Durchführung von Sitzungen und zum Schutz einer autonomen Amtsführung geboten, die Entscheidung über das Vorliegen eines Hinderungsgrund letztlich in der Verantwortung des jeweiligen Mitglieds zulassen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn z.B. wie im Streitfall die Frage einer rechtlichen Verhinderung schwierig zu beurteilen ist, mit guten Argumenten bejaht werden kann und sich das Betriebsratsmitglied darauf der Beratung und Beschlussfassung enthält. Das Betriebsratsgremium war daher nicht fehlerhaft besetzt. Die Kammer hat aus diesem Grund davon abgesehen, die Frage weiter aufzuklären, ob der Fehler offensichtlich keinen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis hatte. b) Am vorliegenden Beschlussverfahren sind gem. § 83 Abs. 3 ArbGG sind die Arbeitgeberin als Antragstellerin sowie der Betriebsrat beteiligt. Weitere Personen oder Stellen sind am Verfahren nicht beteiligt. Dies gilt auch für den von der Versetzung betroffenen Mitarbeiter Herrn Gi. und erst Recht für Herrn Dr. Kü.. Beide sind durch die von der Arbeitgeberin begehrte Entscheidung nicht in einer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 -Rn. 8, AP AÜG § 3 Nr. 4). c) Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates ist nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht begründet. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren zwar ordnungsgemäß eingeleitet. Dem Betriebsrat steht aber jedenfalls der geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zur Seite. aa) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend unterrichtet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf von den Gerichten nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben. Vor jeder Einstellung und Versetzung hat der Arbeitgeber den Betriebsrat deshalb zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft sowohl über die Person der Beteiligten als auch - unter Vorlage der dazu erforderlichen Unterlagen - über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben (BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 18/09 - Rn. 13 mwN). Die Mitteilung der Arbeitgeberin an den Betriebsrat wird den hiernach zu stellenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung gerecht. Mit ihrem Schreiben vom 23. Juni 2011 hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat die persönlichen Daten des Mitarbeiters Gi., seinen bisherigen und den nach der Versetzung vorgesehenen Arbeitsbereich, die in beiden Tätigkeitsbereichen einschlägigen Eingruppierungen sowie die Auswirkungen der personellen Maßnahme mitgeteilt. Ferner hat die Arbeitgeberin den Namen des weiteren Bewerbersund eine genaue Begründung der Auswahlentscheidung mitgeteilt. Der Betriebsrat hat insoweit auch keine Rügen erhoben. bb) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu der begehrten personellen Maßnahme zu Recht verweigert. Es liegt der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vor. Nach dieser Norm kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstoßen würde. Die von der Arbeitgeberin vorgenommene Auswahlentscheidung zwischen Herrn Gi. und Dr. Kü. verstößt gegen das Benachteiligungsverbot § 78 Satz 2 BetrVG, weil die Arbeitgeberin bei dieser maßgeblich in ihre Erwägungen eingestellt hat, dass letzterer als Betriebsrat freigestellt ist. Dieser Gesetzesverstoß im Rahmen der Auswahlentscheidung berechtigt gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zur Zustimmungsverweigerung. (1) Der Betriebsrat ist nicht gehindert, den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG im Verfahren geltend zu machen. Er hat zwar im vorliegenden Verfahren schwerpunktmäßig mit den Zustimmungsverweigerungsgründen des § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 5 BetrVG argumentiert und erst zuletzt im Schriftsatz vom 8. August 2012 - auch hier ohne ausdrücklich den Verweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu nennen - die Zustimmungsverweigerung im Verfahren auch auf den isolierten Verstoß der Arbeitgeberin bei der Auswahlentscheidung gegen § 78 Satz 2 BetrVG gestützt. Der Beschwerdekammer ist es gleichwohl nicht verwehrt, diesen Verweigerungsgrund zu prüfen. Zwar ist der Betriebsrat mit Gründen, die er der Arbeitgeberin nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG schriftlich mitgeteilt hat, im weiteren Verfahren ausgeschlossen. Ein Nachschieben von Zustimmungsverweigerungsgründen nach Ablauf der Wochenfrist ist im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG grundsätzlich unzulässig (BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 23 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 128 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Der Betriebsrat hat aber in seiner Zustimmungsverweigerung vom 30. Juni 2011 (Anlage ASt 3, Bl. 11 - 13 d.A.) ausdrücklich diesen Zustimmungsverweigerungsgrund unter Verweis auf die Berücksichtigung der Freistellung bei der Auswahlentscheidung benannt. Der Betriebsrat ist auch nicht gem. § 87 Abs. 3 ArbGG insoweit mit seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 8. August 2012 ausgeschlossen. Es handelt sich insoweit lediglich um weitere Rechtsausführungen, die zu keiner Verzögerung des Verfahrens führen. (2) Die Arbeitgeberin hat im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung zwischen Herrn Gi. und Herrn Dr. Kü. gegen das in § 78 Satz 2 BetrVG geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen. (a) Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Die Vorschrift dient - ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) - der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 954/07 - Rn. 17 m.w.N.). Jedes Betriebsratsmitglied soll ohne Furcht vor Maßregelungen und Sanktionen des Arbeitgebers sein Amt ausüben können. Dies gilt gem. § 78 Satz 2 2. Halbsatz auch für ihre berufliche Entwicklung. Diese Regelung enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten (BAG 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 18). Eine Benachteiligung iSd. Vorschrift ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (vgl. etwa Fitting BetrVG 26. Aufl. § 78 Rn. 17; Richardi/Thüsing BetrVG 11. Aufl. § 78 Rn. 20). (b) Daraus folgt nach Auffassung der Beschwerdekammer, dass bei Beförderungsentscheidungen Erwägungen, die auf der Betriebsratstätigkeit eines Bewerbers beruhen, vollständig außer Betracht zu bleiben haben. So darf bei Beförderungsentscheidungen auch eine Freistellung eines sich bewerbenden Betriebsratsmitglieds nicht nachteilig berücksichtigt werden (ebenso ErfK/Kania 11. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7). Das Bundesarbeitsgericht hat demgemäß z.B. zu §§ 8, 46 BPersVG angenommen, in der Nichtberücksichtigung eines freigestellten Personalratsmitglieds könne eine Benachteiligung liegen, wenn die Übertragung der Stelle daran scheitere, dass das Personalratsmitglied an seiner Freistellung festhält (BAG 29. Oktober 1998 - 7 AZR 676/96 - Rn. 27; vgl. auch die Entscheidung vom selben Tag - 7 AZR 202/97 - zum LPersVG NW). Allein die negative Berücksichtigung der Freistellung im Rahmen der Auswahlentscheidung führt bereits zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4).Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende - nach der jeweiligen Verbotsnorm verpönte - Grund (hier: das Betriebsratsmandat) das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass dieser Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. zu den Benachteiligungsverboten des AGG BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 34 m.w.N.). Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG setzt nach Auffassung der Beschwerdekammer auch nicht voraus, dass das Betriebsratsmitglied befördert worden wäre, wenn die Arbeitgeberin die Freistellung nicht zu dessen Lasten berücksichtigt hätte bzw. dass das Betriebsratsmitglied besser geeignet wäre als der ausgewählte Bewerber (vgl. dazu LAG Niedersachsen 21. November 2003 - 16 Sa 147/03; LAG Hamburg 25. August 2011 - 1 TaBV 4/11 - nv.; BAG 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91 - NZA 1993, 909; 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 18, 19). Diese Frage ist in Fallkonstellationen relevant, in denen das nicht ausgewählte Betriebsratsmitglied Schadensersatz auf Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG oder Entgelt unmittelbar auf Grundlage von § 78 Satz 2 BetrVG als Erfüllungsnorm (vgl. dazu BAG 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91) fordert. Dabei spielt aber gerade die Frage der Kausalität zwischen Benachteiligung und Entgeltverlust eine weitere entscheidende Rolle. Auch bei der Prüfung, ob dem Betriebsratsmitglied im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG durch die Versetzung des ausgewählten Konkurrenten einen Nachteil "erleidet", der einen Rechtsanspruch oder eine rechtserhebliche Anwartschaft voraussetzt, sind diese Fragen zu stellen. Darum geht es aber systematisch bei der Prüfung des isolierten Gesetzesverstoßes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG durch Verstoß gegen das in § 78 BetrVG angeordnete Benachteiligungsverbot nicht. Problematisch ist in diesem Zusammenhang allenfalls, ob eine nicht benachteiligungsfreie und damit gesetzeswidrige Auswahlentscheidung auch ein Zustimmungsverweigerungsrecht im Hinblick auf die personelle Maßnahme an sich, die Versetzung des ausgewählten Bewerbers, begründet (dazu sogleich). Soweit die Arbeitgeberin einwendet, aus der Regelung in § 38 Abs. 4 Satz 2 BetrVG, wonach Betriebsratsmitgliedern nach der Freistellung die Gelegenheit zu geben ist, eine wegen der Freistellung unterbliebene berufliche Entwicklung nachzuholen, ergebe sich die gesetzliche Wertung, dass eine solche aufgrund der Freistellung unterbleiben könne, trifft dies zwar im Ansatz zu. Das freigestellte Betriebsratsmitglied, das sich für die Betriebsratstätigkeit und die Freistellung entscheidet, hat zumeist einen Einschnitt in der beruflichen Entwicklung zu beklagen. Nur dies setzt die Regelung in § 38 Abs. 4 BetrVG voraus. Gesetzlich untersagt bleibt aber gem. § 78 BetrVG die Berücksichtigung der Freistellung zu Lasten des Betriebsratsmitglieds durch die Arbeitgeberin dann, wenn es sich für eine Bewerbung auf eine Beförderungsstelle entscheidet. Dabei ist die Erwägung der Arbeitgeberin, ein Bewerber müsse für eine zu besetzende Stelle auch zur Verfügung stehen, was bei einer fortbestehenden Freistellung nicht gewährleistet sei, zwar nachvollziehbar und verständlich. Gleichwohl benachteiligt sie das Betriebsratsmitglied aufgrund dessen Mandatsträgerschaft nach § 78 Satz 2 BetrVG. Deshalb darf der Arbeitgeber die Berücksichtigung des sich bewerbenden Betriebsratsmitglieds auch nicht davon abhängig machen, dass dieses im Vorfeld der Auswahlentscheidung auf seine Freistellung verzichtet. Eine einfache Kontrollüberlegung bestätigt diesen Befund: Dem Betriebsrat wäre es auch bei einer entsprechenden Erklärung unbenommen, die Freistellung nach der Stellenbesetzung erneut zu beschließen. Der Arbeitgeber muss die Auswahlentscheidung bei Bewerbung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds daher, will er einen Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG vermeiden, ohne Rücksicht auf die Freistellung treffen. Fällt die Auswahlentscheidung so gegen das Betriebsratsmitglied aus, liegt jedenfalls kein Gesetzesverstoß im Zusammenhang mit § 78 BetrVG vor; der Betriebsrat kann seine Zustimmung allenfalls unter den weiteren erschwerten Voraussetzungen des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (erlittener Nachteil bei rechtserheblicher Anwartschaft) verweigern. Fällt die Auswahlentscheidung für das freigestellte Betriebsratsmitglied aus und bleibt dieses dann trotzdem bei seiner Freistellung, muss der Arbeitgeber genauso für Vertretung auf der Stelle Sorge tragen wie er dies tun müsste, wenn bei einer Freistellung im laufenden Arbeitsverhältnis Ersatz zu schaffen wäre. (c) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall ein Verstoß der Arbeitgeberin gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG vor. Sie hat im Anhörungsschreiben vom 23. Juni 2011 zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung ausgeführt: "Darüber hinaus steht Herr Dr. Gi. im Gegensatz zu Dr. Kü. sofort für die Stelle zur Verfügung. Herr Dr. Kü. ist als Betriebsratsvorsitzender zu 100 % freigestellt und bis 2014 gewählt. Er macht in seiner Bewerbung nicht deutlich, auf seine Freistellung und seine Tätigkeit als Betriebsvorsitzender verzichten zu wollen. Er legt zwar da, er könne die Stelle jederzeit antreten, da er keine Kündigungsfristen einzuhalten habe. Die Frage von Kündigungsfristen ist jedoch nur von Belang bei externen Einstellungen. Im Verhältnis zu dem Innenbewerber Gi. spielt diese Aussage keine Rolle. Die Stelle des OP-Koordinators bedarf einer stetigen ununterbrochenen Präsenz vor Ort und eines hohen Einsatzwillens. Ohne einen Verzicht auf die Freistellung als Betriebsrat kann sie durch den Bewerber Dr. Kü. nicht wahrgenommen werden." Damit war für die Arbeitgeberin offensichtlich bei der Auswahlentscheidung jedenfalls auch von Bedeutung, dass Herr Dr. Kü. als Betriebsrat freigestellt ist, was auch an der Argumentation im vorliegenden deutlich wird und wird von der Arbeitgeberin, die darin nur keinen Gesetzesverstoß sieht, auch genau genommen nicht in Frage gestellt. Dies genügt nach Auffassung der Beschwerdekammer im Rahmen eines Motivbündels für eine Benachteiligung im Rahmen der Auswahlentscheidung. Die Beteiligten haben sich im Verfahren nur über die Frage gestritten, ob Herr Dr. Kü. eine Verzichtserklärung abgegeben hat oder nicht und unter welchen Voraussetzungen von einer solchen auszugehen sei. Darum geht es aber nicht. (3) Dieser Pflichtenverstoß rechtfertigt nach Auffassung der Beschwerdekammer die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des ausgewählten Bewerbers Gi. gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Der Zweck des Benachteiligungsverbotes erfordert, dass die Versetzung (unter der Einschränkung der Voraussetzungen des § 100 BetrVG) jedenfalls zunächst unterbleibt. (a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gestützt auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23; 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 23; 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - BAGE 113, 102, zu B II 3 a aa der Gründe). Dazu muss es sich nicht um ein Verbotsgesetz im technischen Sinn handeln, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführte. Es muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen, dass der Zweck der betreffenden Norm darin besteht, die personelle Maßnahme selbst zu verhindern. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Versetzungen deshalb nur dann gegeben, wenn das Ziel der Verbotsnorm allein dadurch erreicht werden kann, dass die Versetzung insgesamt unterbleibt (17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 23). (b) Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang erkannt (23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 25 f; 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 24), dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX (Prüfpflicht, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können) den Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zur Einstellung eines externen Arbeitnehmers (auch eines Leiharbeitnehmers) nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern. Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Menschen verstoße zwar als solche nicht gegen ein Beschäftigungsverbot. Der nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verfolgte Zweck könne aber nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Einstellung des nicht schwerbehinderten Menschen jedenfalls zunächst unterbleibt. Durch die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Menschen verwirkliche sich für die Gruppe der schwerbehinderten Menschen in typischer Weise die mit ihrer Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Arbeitsplatzsuche, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht gemindert werden sollen. Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers stelle sich als potentielle Benachteiligung der Gruppe arbeitsloser schwerbehinderter Menschen dar und könne damit das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verletzen (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 26). (c) Auch Verstöße gegen die Diskriminierungsverbote des AGG (§ 7 iVm. §§ 1, 2, 6 AGG) stellen nach wohl überwiegender Meinung Gesetzesverstöße im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, die den Betriebsrat bei Benachteiligungen im Zusammenhang mit personellen Maßnahmen zur Zustimmungsverweigerung berechtigen, wenn sie das AGG nicht ausnahmsweise zulässt (Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 198, 199; ErfK/Kania 11. Aufl. § 99 BetrVG Rn. 24; Düwell/Kreuder BetrVG 3. Aufl. § 99 Rn. 56; HWK/Ricken § 99 BetrVG Rn. 65; Besgen BB 2007, 213, 217). In ähnlichem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht für den Fall, dass der Arbeitgeber die Einstellung eines Bewerbers von dessen (nicht bestehender) Gewerkschaftsmitgliedschaft abhängig macht, angenommen, ein solches Auswahlkriterium verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und damit gegen ein Gesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, diese Normenverletzung könne nur dadurch verhindert werden, dass die Einstellung aufgrund eines derartigen unzulässigen Auswahlverfahrens ganz unterbleibe (BAG 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - NZA 2000, 1294, Rn. 32 = zu II. 2. d cc der Gründe). Andere wiederum (vgl. zB. Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 191; Pallasch NZA 2007, 306, 310) lehnen im Zusammenhang mit den Diskriminierungsverboten des AGG einen den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigenden Gesetzesverstoß jedenfalls bei Einstellungen mit der Begründung ab, das Gesetz verweise gem. § 15 AGG insofern auf den Entschädigungsanspruch, was verdeutliche, dass eine Notwendigkeit zum Freihalten der Stelle nach der gesetzlichen Wertung nicht bestehe. (d) Wendet man diese Grundsätze auf den Streitfall an, so rechtfertigt der in der Verwendung des Auswahlkriteriums "bestehende Freistellung" gegen § 78 Satz 2 BetrVG liegende Pflichtenverstoß der Arbeitgeberin nach Überzeugung der Beschwerdekammer die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des ausgewählten Bewerbers Gi. gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Dessen Versetzung verstößt zwar als solche nicht gegen ein gesetzliches Verbot. Der nach § 78 Satz 2 BetrVG verfolgte Zweck kann aber nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Versetzung jedenfalls zunächst unterbleibt. Durch die endgültige Einstellung oder die Versetzung eines Bewerbers, der nicht Mitglied des Betriebsrates ist, verwirklichen sich für die Gruppe der Betriebsratsmitglieder in typischer Weise die mit der Mandatsträgerschaft verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der beruflichen Entwicklung, die durch das in § 78 Satz 2 BetrVG normierte Benachteiligungsverbot gemindert werden sollen. Dabei ist zu beachten, dass das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG mit den im AGG geregelten Benachteiligungsverboten durchaus vergleichbar ist. Die Situation im Streitfall ist daher einem bezogen auf die verpönten Merkmale des AGG nicht diskriminierungsfrei durchgeführten Auswahlverfahren durchaus ähnlich. Nimmt man aber in diesen Fällen - wie die oben zitierte h.M. - einen zur Zustimmungsverweigerung berechtigenden Gesetzesverstoß an, muss dies auch und sogar erst Recht im Streitfall gelten. Denn das BetrVG regelt ausdrücklich keinen Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch wie § 15 AGG. (4) Andere vom Betriebsrat geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgründe sind nach Auffassung der Kammer nicht gegeben. Dies gilt im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG deswegen, weil die Arbeitgeberin die Stelle ausgeschrieben hatte; die Bewerbung von Herrn Gi. erfolgte auch angesichts des Datums seines Bewerbungsschreibens erst nach der Stellenausschreibung. Auch der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dürfte nicht vorliegen. Für eine auf § 37 BetrVG gestützte Anwartschaft des Herrn Dr. Kü. auf die ausgeschriebene Stelle hat der Betriebsrat nichts vorgetragen, woraus man eine Betriebsüblichkeit des entsprechenden beruflichen Aufstiegs aufgrund eines gleichförmigen Verhaltens der Arbeitgeberin schließen könnte. Ansonsten sprach nach Auffassung der Kammer im Zusammenhang mit § 78 BetrVG viel dafür, dass die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin sachlich nachvollziehbar und daher hinzunehmen war, da beide Bewerber die Auswahlkriterien erfüllten. Letztlich kann dies aber angesichts der obigen Ausführungen dahinstehen, weshalb von weiteren Ausführungen abgesehen wird. 2. Feststellungsantrag nach § 100 BetrVG Das Arbeitsgericht hat zu Recht gem. § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG festgestellt, dass die Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Feststellungsantrag ist auch bei Zurückweisung des Ersetzungsantrages nur abzuweisen, wenn die personelle Maßnahme "offensichtlich" nicht dringend war (Fitting BetrVG 26. Aufl. § 100 Rn. 13). Dafür sind vorliegend keine Anhaltspunkte erkennbar. Jedenfalls ist keine grobe, ohne weiteres erkennbare Verkennung der sachlich - betrieblichen Notwendigkeiten für eine alsbaldige Durchführung ersichtlich. Die Position des OP-Koordinators war aufgrund des Weggangs des bisherigen Stelleninhabers zum 1. Juli 2011 neu zu besetzen, um einen ordnungsgemäßen OP-Betrieb sicherzustellen. Dies genügt nach dem dargestellten Maßstab. Die fehlende Dringlichkeit für die Durchführung der Maßnahme folgt auch nicht daraus, dass der nach Auffassung Betriebsrates vorzuziehende Bewerber zur Verfügung gestanden hätte. 3. Nebenentscheidung Eine Kostenentscheidung ist nach § 2 Abs. 2 GKG nicht veranlasst. Die Kammer hat der Sache im Hinblick auf den Zustimmungsersetzungsantrag grundsätzliche Bedeutung gem. §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG beigemessen und daher die Rechtsbeschwerde für die Arbeitgeberin zugelassen. Die Rechtsfragen im Verhältnis des § 78 Satz 2 BetrVG zu § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 3 BetrVG sind in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht hinreichend geklärt. Für den Betriebsrat war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen.

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Im Bild: Barbara Oehrlein, Jasmin Baumeister, Michaela Scharvogel-Junghof und Arnold Scheiner

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