13.07.2012 · IWW-Abrufnummer 168862
Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 30.08.2011 – 12 Sa 612/04
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.01.2004 - 5 Ca 4079/02 abgeändert: Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07.08.2003 wird aufrechterhalten. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 82.113,79 € zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache teilweise erledigt ist, nämlich insoweit die Klägerin auf Erteilung von Auskünften mit Entschädigungsansprüchen betreffende gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum April bis September 203 und betreffend Angestellte für den Zeitraum Dezember 2001 bis September 2003 geklagt hat. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten um Auskunfts- und Beitragsverpflichtungen der Beklagten nach den Tarifverträgen zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe für die Zeit von Dezember 1997 bis September 2003. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte unterhielt einen Diamantbohr- und Sägebetrieb. Im SOKA-Stammblatt gab sie am 8.08.2002 an, dass der Betrieb Beton- und Asphaltschneidearbeiten sowie Kernbohrungen durchführe (Bl. 252 d.A.). Die Klägerin hat die Beklagte, die nicht Mitglied eines der tarifvertragsschliessenden Verbände des Baugewerbes ist, in zunächst sechs Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden für den Zeitraum Dezember 1997 bis März 2003 auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und für den Zeitraum 12/1998 - 11/1999 für eine Angestellte in Höhe von insgesamt € 104.709,67 sowie auf Auskunftserteilung über die Anzahl der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum 04-09/2003 sowie der Angestellten für den Zeitraum 12/1999 - 09/2003 in Anspruch genommen. Die Klägerin hat in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden, Az.: 5 Ca 4079/02, am 8.07.2003 ein Versäumnisurteil hinsichtlich der Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum 12/1997 - 11/1998 in Höhe von € 23.342,52 erwirkt. Diese Forderung hatte die Klägerin vorab mit Schreiben vom 5.12.2002 gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil noch am Tage seines Erlasses Einspruch eingelegt. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Verfahren mit Beschluss 29.01.2004 verbunden und unter dem Aktenzeichen 5 Ca 4079/02 fortgeführt. Die Berechung der Höhe der Beiträge ist auf die von der Beklagten im Rahmen der Winterbauumlage der Bundesagentur für Arbeit mitgeteilten Bruttolohnsummen gestützt. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb der Beklagten sei während des gesamten Klagezeitraums 1997 bis 2003 dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Die Klägerin hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 1997 bis 2003 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, folgende Arbeiten ausgeführt: Betonbohr- und Sägearbeiten zum Zwecke der Schaffung bzw. Erweiterung von Öffnungen für Türen und Fenster in Hauswänden und für Versorgungsleitungen in Decken und Wänden, hingegen nicht zu deren teilweiser oder vollständiger Entfernung; Fugenschneidearbeiten, Estrich zur Erstellung von Dehnungsfugen, Verschließen der Fugen mit Fugenmaterial; Fugenschneidearbeiten in Beton und Asphalt im Straßenbau zur Vorbereitung der Erneuerung der Straßenoberfläche, zur Erstellung von Dehnungsfugen sowie anschließende Verfugungsarbeiten (z.B. im Tankstellenbau). Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 7.08.2003 aufrechtzuerhalten; die Beklagte zu verurteilen, an sie € 81367,15 zu zahlen; ihr auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, a) wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten April 2003 bis September 2003 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt waren, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; b) wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) - in den Monaten Dezember 1999 bis September 2003 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweiligen Monaten angefallen sind; für den Fall, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigung in Höhe von € 8.692,50 (€ 7590,00 betreffend die gewerblichen Arbeitnehmer und € 1.102,50 betreffend die Angestellten) zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der tarifliche Geltungsbereich sei für ihren Betrieb nicht eröffnet. Sie hat dazu behauptet, die bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten zu 75 % ihrer Arbeitszeit unter Einsatz von Diamant- und Hydraulikwerkzeugen ganze Bauteile - Decken, Wände, Fahrstuhlschächte, Balkone, Böden - mit Substanzverlust und unter Funktionsbeseitigung entfernt. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 29.01.2004. das Versäumnisurteil vom 7.08.2003 aufgehoben und die Klage, Zahlungs- wie Auskunftsbegehren - insgesamt abgewiesen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 360 - 365 d.A.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 19.03.2004 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 5.04.2004 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.07.2004 ist die Berufungsbegründungsschrift am 30.07.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit Schriftsatz vom 15.12.2004 (Bl. 409 d.A.) hat die Klägerin ihre Auskunftsklage (Angestellte) für den Zeitraum 12/99 - 11/01 auf eine Mindestbeitragsklage umgestellt, mit der sie - ausgehend von der Beschäftigung eines Angestellten in diesem Zeitraum - Beitragszahlungen in Höhe von € 746,64 (monatlich € 31,11) geltend macht. Mit Klagen vom 18.11.2005 hat sie beim Arbeitsgericht Wiesbaden für den Zeitraum 12/01 - 8/02 (für Angestellte) und vom 10.10.2006 für den Zeitraum 12/02 - 09/03 (für Angestellte) sowie für den Zeitraum 04 - 09/03 (für gewerbliche Arbeitnehmer) Mindestbeitragsklagen eingereicht und die für dieselben Zeiträume hier anhängigen Auskunftsansprüche einseitig für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Die Klägerin wiederholt und vertieft zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie stellt insbesondere heraus, dass im Betrieb der Beklagten ausschließlich bauliche Tätigkeiten verrichtet wurden und es sich dabei nicht überwiegend um Abbrucharbeiten handelte. Sie vertritt später die Ansicht, dass die Darlegungslast für das Eingreifen der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe bei der Beklagten liege, die Beklagte ihr jedoch nicht hinreichend nachgekommen sei. Ebenso habe sie die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit der AVE-Erklärung nicht hinreichend dargelegt. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 29.07.2004 sowie die Schriftsätze vom 15.12.2004, 18.03. 2008, 20.03.2008, 16.10.2008, 23.02.2009, 25.02.2009, und vom 17.08.2011 nebst Anlagen verwiesen (Bl. 387 - 401, 409 - 411, 718 - 720, 722 - 725, 747 - 753, 762 - 764, 771 - 776 u. 876 - 878 d. A.). Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.01.2004, Az. 5 Ca 4079/02, abzuändern und das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 29.01.2004, Az.: 5 Ca 4079/02, aufrecht zu erhalten; die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere € 82.113,79 zu zahlen; festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist, soweit sie die tarifliche Auskunftsklage für die Zeiträume 12/01 bis 9/03 (angestellte) sowie 04 bis 09/03 (gewerbliche Arbeitnehmer) verfolgt hat. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie stellt heraus, dass zwischen den Parteien ausschließlich streitig sei, ob die von den gewerblichen Arbeitnehmern durchgeführten Bohrungen zum Durchbruch oder zum Abbruch durchgeführt worden seien. Sie sieht die Beweislast dafür, dass die AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe nicht eingreife, nach wie vor bei der Klägerin. Vorsorglich behauptet sie, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend Abbrucharbeiten ohne Zusammenhangstätigkeiten ausgeführt würden, z.B. an Autobahnbrücken oder in Fabrikhallen, in denen Unterzüge und ganze Wände ausgeschnitten und abgebrochen worden seien. Erstmals mit Schriftsatz vom 13.07.2011 vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV nicht vorlägen. Das Quorum des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG sei im Klagezeitraum nicht erreicht worden. Sie behauptet dazu, in jedem Jahr des Klagezeitraums seien in den tarifgebundenen Betrieben weniger als 50 % der gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe beschäftigt gewesen. Die Bundesregeierung habe ohne eigene Nachprüfung den Angaben der Arbeitgeberverbände Glauben geschenkt. Die Zahlen der BG Bau, der Bundesagentur für Arbeit und des Statistischen Bundesamts seien nicht berücksichtigt worden. Zudem werde der Geltungsbereich des VTV durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ständig ausgedehnt. Auch sei die Auffassung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, die Existenz der Sozialkassen im Baugewerbe habe sich bewährt, verfehlt. Wenn dies so wäre, würden auch Betriebe daran teilnehmen, die hierzu nach dem Wortlaut der Tarifverträge nicht berechtigt wären. Schon aufgrund dieser Überlegungen seien die angegebenen Zahlen der Verbände nicht belastbar. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 2.09.2004 sowie auf die Schriftsätze vom 12.12.2005, 10.10.2008, 19.11.2008 und vom 13.07.2011 verwiesen (Bl. 406 - 408, 567 - 568, 741 - 746, 756 - 757, und 868 - 875 d. A.). Das Landesarbeitsgericht hat mit Beweisbeschluss vom 4.02.2005 (Bl. 414 - 415 d.A.), der noch auf der seit dem Urteil vom 23.02.2005 - 10 AZR 382/04 - überholten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruhte, Beweis durch den ersuchten Richter zur Behauptung der Klägerin erhoben, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend Betonbohr- und Sägearbeiten zur Schaffung von Öffnungen und Fenstern sowie Fugenschneidearbeiten erledigt würden und nicht überwiegend Betonbohr- und Sägearbeiten, die dem Abbruch von Wänden und Decken dienten. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der in den Jahren 1997 bis 2003 bei der Beklagten tätigen Arbeitnehmer wird auf die Sitzungsprotokolle der Arbeitsgerichte A (Bl: 441 - 442) und B(Bl. 490 - 492, 494 - 501) sowie des Bezirksgerichts Dielsdorf, Schweiz (Bl. 705 - 708 d.A.) verwiesen. Entscheidungsgründe: I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, weil sie begründet ist. Das Urteil des Arbeitsgerichts war abzuändern. Die Beklagte ist zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes für gewerbliche Arbeitnehmer für die Zeiträume 12/97 bis 12/98 sowie 03/99 bis 03/03 in Höhe von insgesamt € 103.963,50 sowie für Angestellte für den Zeitraum 12/98 bis 11/01 in Höhe von insgesamt € 1.492,81 verpflichtet. Da diese Beitragsansprüche zum Teil mit dem Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7.08.2003 der Klägerin zugesprochen wurden, war dieses aufrecht zu erhalten. Die Verpflichtung zur Beitragszahlung folgt für die Zeit von Dezember 1997 bis Dezember 1999 aus §§ 24, 25 VTV vom 12.11.1986 und für den Zeitraum Januar 2000 bis März 2003 aus §§ 18 Abs. 2, 19 VTV vom 20.12.1999. Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV in den Fassungen vom 12.11.21986 und 20.12.1999) fand, da die beklagte nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände ist, kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. Des Weiteren war festzustellen, dass die Klage hinsichtlich der verbliebenen Auskunftsansprüche der Klägerin in der Hauptsache erledigt ist. 1. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und in den Kalenderjahren 1997 bis 2003 ein baugewerblicher Betrieb, in dem überwiegend Abbrucharbeiten im Sinne des § 1 Abs.2 Abschnitt V Nr. 5, 6, 16 und 29 erbracht wurden. Sowohl nach dem Vortrag der Klägerin, aber auch nach dem Vortrag der Beklagten selbst, hat die Beklagte in den Kalenderjahren 1997 - 2003 einen baugewerblichen Betrieb gef ührt, in dem zu mehr als 50 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer Beton- und Stahl-, Bohr-, Fug- und Abbrucharbeiten durchgeführt wurden (Hess LAG 29.11.2004 - 16 Sa 435/04). 2. Der Betrieb der Beklagten war im Klagezeitraum von der Allgemeinverbindlichkeit des VTV erfasst (§ 5 Abs. 4 TVG). Die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen (AVE) vom 9.02.1996 (Bundesanzeiger Nr. 36, 21.02.1996, dort unter II.) sowie vom 17.01.2000 (Bundesanzeiger Nr. 20 vom 20.01.2000, dort unter III. 5), wonach sich die Allgemeinverbindlichkeit nicht auf solche Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen erstreckt, die Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten ausführen, soweit ihre Leistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen im Betrieb in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen stehen. Danach ist hier Voraussetzung für die Einschränkung der AVE, dass der Betrieb im Klagezeitraum überwiegend Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbracht hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zur Einschränkung der AVE führen, obliegt nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit BAG 23.02.2005 - 10 AZR 382/04; bestätigt u.a. mit Urteil vom 2.07. 2008 - 10 AZR 386/07) dem jeweiligen beklagten Betrieb. Bei der AVE handelt es sich um einen Akt der Rechtssetzung eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine eigene Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet. Ebenso wie bei sonstigen Rechtsnormen trägt für Ausnahmeregelungen deshalb derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich darauf beruft. Auf die unter anderen Vorzeichen durchgeführte Beweisaufnahme kann nicht zurückgegriffen werden. Ihr Ergebnis würde zudem, wie mit den Parteien erörtert, die Behauptung der Beklagten, es seien überwiegend Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbracht worden, nicht tragen. Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungslast dafür, dass im Betrieb überwiegend reine Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbracht wurden, auch nach entsprechender Auflage der Berufungskammer nicht hinreichend nachgekommen. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass im Betrieb zu 75 % derartige Arbeiten erledigt würden, z.B. im Zusammenhang mit dem Abriss oder Teilabriss von Brücken oder Fabrikhallen. Sie hat jedoch nicht näher dargelegt, welcher Art die Aufträge waren, die ihr in diesem Geschäftsfeld erteilt wurden, genauso wenig wie sie konkrete Objekte, an oder in denen sie tätig geworden ist, angegeben hat. Ohne die Nennung konkreter Baustellen, der Art der erteilten Aufträge und den dort jeweils mit Abbrucharbeiten angefallenen Arbeitsstunden fehlt es jedoch an einem einer Beweisaufnahme zugänglichen überprüfbaren Sachverhalt und damit an einer hinreichenden Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen für die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit. Anders als die Klägerin ist der jeweilige Inhaber eines Betriebes in der Lage, einen entsprechenden substantiierten Vortrag zu halten. 3. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch der Höhe nach berechtigt. Der Beklagte hat die nachvollziehbaren Berechnungen, die auf den von der Beklagten selbst der Bundesagentur für Arbeit für den Klagezeitraum mitgeteilten Bruttolohnsummen beruhen, nicht in Zweifel gezogen. 4. Letztendlich ist der den Beitragseinzug regelnde Tarifvertrag (VTV) auch wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden. Die von der Beklagten gegen seine Wirksamkeit vorgebrachten Bedenken führen nicht dazu, die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) vom 09.02.1996 und vom 17.01.2000 durch die Berufungskammer von Amts wegen zu überprüfen. Das folgt bereits daraus, dass dieses neue, nach mehr als sieben Jahren Prozessdauer in der Berufungsinstanz erstmals eingeführte Verteidigungsmittel nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht mehr zuzulassen ist. Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind Vereidigungsmittel, wenn sie nicht in der Berufungsbeantwortung vorgebracht werden, nur noch zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Keine der Voraussetzungen für eine Zulassung des Einwands, die AVE sei nicht rechtswirksam, ist hier gegeben. Die Beklagte führt keine neuen, erst nach der Berufungsbeantwortung entstandenen konkreten Gründe für Zweifel an der Rechtswirksamkeit der AVE-Erklärung an, sondern beschränkt sich auf allgemeine Überlegungen, die zu jeder Zeit hätten eingeführt werden können. Die Überprüfung der Rechtswirksamkeit der AVE, die durch Anforderung und Überprüfung der Akten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zu geschehen hätte, würde zudem unzweifelhaft zu einer erheblichen Verzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits führen. Letztlich ist auch ein Verschulden der Beklagten für das verspätete Vorbringen zu bejahen; denn unabhängig von der erst während der Berufungsinstanz eingetretenen Änderung der Rechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer AVE-Einschränkung konnte die Beklagte sich nicht unbedingt darauf verlassen, dass der in der Vergangenheit beweisbelasteten Klägerin der entsprechende Nachweis nicht gelingen würde. Veranlassung für die frühere Einführung dieses Verteidigungsmittels war daher auch vorher schon gegeben. Nur kurz sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach Ansicht der Berufungskammer auch in der Sache selbst mit ihrem Einwand nicht hätte durchdringen können. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 TVG kann der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss auf Antrag einer der Tarifvertragsparteien dann für allgemeinverbindlich erklären, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (Nr. 1) und wenn die Allgemein-verbindlicherklärung im öffentlichen Interesse erscheint (Nr. 2). § 5 TVG ist verfassungsgemäß (BVerfG 24.05.1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44,322). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 25.06.2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287; 22.10.2003 - 10 AZR 13/03 - DB 2004, 712; 28.03.1990 - 4 AZR 536/89 - AP TVG § 5 Nr. 25, auch HessLAG 2.02.2011 - 18 Sa 635/10 - juris) haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen (§ 293 ZPO entsprechend), ob die für die AVE nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist; denn eine AVE ist nur wirksam, wenn die zuständige Behörde bei der AVE die durch das Gesetz gezogenen Grenzen eingehalten hat. Da regelmäßig davon auszugehen ist, dass der zuständige Minister die Allgemeinverbindlichkeit nur erklärt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, spricht der erste Anschein deshalb für die Rechtmäßigkeit der AVE. Nur bei einem Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, hat das Gericht die tatsächlichen Grundlagen einer AVE zu überprüfen. Das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, solche erheblichen Zweifel für den Klagezeitraum 1997 bis 2003 zu begründen. Sie nennt lediglich generalisierend einige Anhaltspunkte, die zu einem Rückgang des Organisationsgrades beitragen könnten, ohne jedoch zu einem dieser Anhaltspunkte weitere konkrete Hinweise zu geben, die es ermöglichten, Ausmaß und Umfang ihrer abstrakt denkbaren Auswirkungen auf den Organisationsgrad im Baugewerbe konkreter, d.h. mit einer, wenn auch nur vagen Zahl zu bestimmen. 5. Hinsichtlich der einseitig für erledigt erklärten Auskunftsansprüche, betreffend gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum 04 - 09/03 sowie Angestellte für den Zeitraum 12/99 - 9/03, war die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Die einseitige Erledigungserklärung der klagenden Partei führt nach der Rechtsprechung des BGH und der h.M. im Schrifttum (BGH NJW 1994, 2363; Musielak/Wolst ZPO 5. Aufl. § 91 a Rz. 29 mit weiteren Nachw.) zur Änderung des Streitgegenstands, die als Beschränkung der Klage nach § 264 Nr. 2 ZPO regelmäßig zulässig ist. Die klagende Partei begehrt dann, festzustellen, dass ihre ursprünglich zulässige und begründete Klage unzulässig oder unbegründet geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht die Erledigung aus und bestimmt, dass die beklagte Partei die Kosten zu tragen hat. Die Auskunftsklagen für die genannten Zeiträume waren ursprünglich sowohl zulässig als auch begründet. Letzteres ergibt sich aus den obigen Ausführungen zu den Beitragsansprüchen. Mit den zwischenzeitlich wegen der drohenden Verjährung und des Verfalls beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingereichten Mindestbeitragsklagen sind sie unzulässig geworden (BAG 24.11.2004 - 10 AZR 169/04). Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
