In Sachen
...
hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 3. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2009
durch
den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht B. als Vorsitzender sowie
die ehrenamtlichen Richter Herr G. und Herr D.
für Recht erkannt:
Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.01.2009 - 26 Ca 7272/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine Entschädigung wegen Diskriminierung im Rahmen einer Stellenbewerbung.
Da das Versorgungsamt aufgrund eines seitens der Klägerin eingereichten Antrags auf Feststellung der Schwerbehinderung mit Bescheid vom 10. Dezember 2002 lediglich zu der Feststellung eines Grades der Behinderung von 40 gelangt war, stellte die Klägerin bei der Bundesagentur für Arbeit unter dem 25. April 2003 einen Antrag auf Gleichstellung im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX; dieses Verfahren ging so aus, dass der Klägerin eine Zusicherung gemäß § 34 SGB X des Inhalts erteilt wurde, dass die Gleichstellung erfolge, wenn im Zuge der Vermittlungsbemühungen bzw. der eigenen Bemühungen der Klägerin zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes der zukünftige Arbeitgeber ihre Einstellung von einer vorherigen Gleichstellung abhängig mache (Bl. 8 d.A.).
Am 13. Januar 2008 schaltete die Beklagte in einer Berliner Tageszeitung eine Stellenanzeige, worin sie u.a. auf Folgendes hinwies:
"Für das Zentrum für Brusterkrankungen im V. Klinikum Am U. suchen wir zum 1. März 2008 eine/einen
Sekretärin/Sekretär des Chefarztes
Befristet für die Dauer von voraussichtlich zwei Jahren.
...
Ihre Aufgaben
- Sie führen das Chefarztsekretariat
- Sie erledigen alle anfallenden Tätigkeiten sowie Korrespondenzen selbständig
- Sie schreiben nach Stichworten, Diktat oder in eigener Verantwortung
- Sie planen die Termine für den Chefarzt in Outlook
- Sie organisieren, bereiten vor und koordinieren Dienstreisen, Konferenzen und Mitarbeiterbesprechungen
- Sie erstellen Organigramme und Prozessabläufe
- Sie sind für die organisatorische Abwicklung und Koordination der Ambulanz verantwortlich
- Sie planen und organisieren interne Veranstaltungen
- Sie betreuen Studien und Studienpatienten mit
Ihr Profil
- Sie verfügen über eine abgeschlossene Ausbildung als Sekretär/in im Gesundheitswesen
- Sie beherrschen die fachspezifische medizinische Nomenklatur
- Sie besitzen hohe kommunikative Kompetenz und Organisationstalent
- Sie verfügen über ein freundliches und kompetentes Auftreten
- Sie besitzen die Bereitschaft zu konstruktiver Teamarbeit - Sie besitzen sehr gute Kenntnisse in MS Office Anwendungen (Word, Excel, Power Point), ORBIS, E-Mail- und Internetkenntnisse (Outlook) sowie Englischkenntnisse in Schrift und Sprache"
Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 bewarb sich die Klägerin; sie machte darin die Beklagte auf die Zusicherung der Gleichstellung bei einem Grad der Behinderung von 40 aufmerksam. Aus ihrem eingereichten Lebenslauf ergibt sich u.a., dass sie
a)
im Januar 1987 die Abschlussprüfung zum Industriekaufmann abgelegt hat,
b)
in der Zeit vom 27. September 2004 bis zum 19. Juni 2006 sich zur Gesundheitskauffrau FORUM hat ausbilden lassen, diese Ausbildung ein Praktikum bei der AOK mit einschloss und sie die Abschlussprüfung mit der Note befriedigend bestanden hat sowie
c)
es im Anschluss daran zu keiner einschlägigen beruflichen Tätigkeit der Klägerin gekommen ist.
Bis zum Bewerbungsschluss gingen bei der Beklagten mehr als 30 Bewerbungen ein; sie wurden dem betreffenden Chefarzt im Brustzentrum der Beklagten zugeleitet. Dieser führte mit einigen Bewerberinnen telefonisch bzw. persönlich Gespräche und entschied sich sodann für eine Bewerberin, so dass noch am 28. Januar 2008 die Personalstelle des Klinikums Am U. dem Betriebsrat das Formblatt zur Anhörung zur beabsichtigten Einstellung der ausgewählten Bewerberin zuleitete (Bl. 90 f. d.A.), der dann am 5. Februar 2008 zustimmte.
Das von der Beklagten ausgefüllte Formblatt enthält den Vermerk, wonach eine Kopie am 28. Januar 2008 per Fax an die Frauenvertreterin übersandt wurde, wobei die Frauenvertreterin im Klinikum Am Urban zugleich auch die amtierende Schwerbehindertenvertretung (Vertrauensperson) ist.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2008 erfolgte gegenüber der Klägerin die Absage, wogegen sie sich mit Schreiben vom 19. Februar 2008 wandte, worin sie u.a. für den Fall, keine gleichwertige Stelle zu erhalten, eine Klage auf Zahlung von drei Monatsgehältern ankündigte, wenn die Beklagte nicht freiwillig zwei Monatsgehälter zahlen würde. Diese antwortete mit Schreiben vom 21. Februar 2008, worin sie der Klägerin mitteilte, dass die von ihr - der Klägerin - eingereichten Unterlagen nicht die erforderliche Qualifikation hätten erkennen lassen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aus dem Inhalt und dem Verlauf des Bewerbungsverfahrens ergebe sich, dass sie wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden sei. Insoweit sei auf dieselben Voraussetzungen abzustellen, wie sie für schwerbehinderte Menschen im Sinne der §§ 81, 82 SGB IX gelten würden. Danach gebe es ausreichende Tatsachen, die die Vermutung rechtfertigten, dass sie wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden sei. Sie hätte zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Außerdem habe die Beklagte gegen ihre Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 95 Abs. 2 SGB IX verstoßen. Ohne unmittelbare Information von dem Eingang ihrer Bewerbung habe der Oberarzt am 28. Januar 2008 eine Auswahlentscheidung getroffen, ohne dass die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden sei.
Die Beklagte hat zum Bewerbungsverfahren erwidert, der Chefarzt habe die Frauen- und Schwerbehindertenvertretung über die eingegangenen Bewerbungen informiert. Nach seiner Auswahlentscheidung sei dann der Personalservice gemäß einer Vereinbarung mit dem Betriebsrat und der Frauen- und Schwerbehindertenvertretung so vorgegangen, dass er die gesamten Bewerbungsunterlagen zur Einsicht im Bereich des Personalservice den Beteiligten zur Verfügung gestellt habe.
Hinsichtlich des weiteren Tatbestandes erster Instanz wird auf denjenigen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch ein am 14. Januar 2009 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht die auf Entschädigungszahlung von 4.400,00 EUR gerichtete Klage abgewiesen. Es gebe zwar zwei mögliche Anspruchsgrundlagen; die Voraussetzungen beider seien jedoch im Streitfall nicht erfüllt. Einen Anspruch nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) habe die Klägerin nicht, da nicht erkennbar sei, dass sie im Sinne des § 7 AGG wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden sei. Ein Anspruch nach § 81 Abs. 2 SGB IX käme nur zum Zuge, wenn die Klägerin schwerbehinderter Mensch oder den schwerbehinderten Menschen gleichgestellt gewesen wäre. Letzteres liege auch unter Berücksichtigung der Zusicherung, die eben nicht der erforderliche Verwaltungsakt auf Gleichstellung sei, nicht vor. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das der Klägerin am 18. Februar 2009 zugestellte Urteil richtet sich ihre beim Landesarbeitsgericht am 11. März 2009 eingegangene Berufung, die sie am Montag, dem 20. April 2009 begründet hat.
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs nach den Bestimmungen des AGG verneint und mit der Regelung des § 81 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 3 eine nicht mehr geltende Norm angewandt.
Es liege eine Reihe von Umständen vor, die ihre Benachteiligung wegen ihrer bestehenden Behinderung im Sinne der §§ 1, 7 AGG infolge des unstreitig gegebenen Grades ihrer Behinderung von 40 vermuten ließen, so dass der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nur dann nicht gegeben wäre, wenn die Beklagte durch entsprechenden Vortrag dies mit Erfolg widerlegt hätte, was nicht der Fall sei. Als Indiztatsachen im Sinne des § 22 AGG müssten bei behinderten, nicht aber schwerbehinderten Menschen bzw. deren Gleichgestellten in richtlinienkonformer Auslegung auch die Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX herangezogen werden. Die Beklagte habe aber die Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht unmittelbar von ihrer Bewerbung unterrichtet. Darüber hinaus habe die Beklagte weder eine Prüfung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorgenommen noch dabei die Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX beteiligt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Januar 2009 - 26 Ca 7272/08 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.400,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Zwar lasse sich auch aus ihrer Sicht nicht behaupten, dass sie sämtliche Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX beachtet habe. Darauf komme es aber nicht an, weil diese Regelung auf behinderte Menschen nicht zur Anwendung gelange.
Jedenfalls habe sie ihre Auswahlentscheidung diskriminierungsfrei getroffen, was sie schon erstinstanzlich dargetan habe. Die Arbeitsbiographie der Klägerin weise Lücken auf. Nach der Stellenausschreibung falle unter das Anforderungsprofil der Stelle u.a. das Beherrschen der fachspezifischen Nomenklatur. Da sie die Erfahrung gemacht habe, dass das dazu erforderliche Niveau nur durch ständige praktische Übung zu erreichen sei, habe sie eine Bewerberin vorziehen dürfen, die darüber verfügt habe. Außerdem habe sich aus den Bewerbungsunterlagen der Klägerin nicht ergeben, dass sie über die geforderten guten Kenntnisse hinsichtlich des Patientenverwaltungssystems ORBIS verfüge; auch darauf habe sie abstellen dürfen.
Da sie im Übrigen der festen Überzeugung gewesen sei, dass sie sich auf das mit dem Betriebsrat und der Frauen- und Schwerbehindertenvertretung abgestimmte Verfahren stützen könne, stehe in diesem Fall einem etwaigen Verstoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IX keine Indizwirkung zu.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin zu den Gründen der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung u.a. vorgetragen, dass das Patientenverwaltungssystem ORBIS Teil ihrer Ausbildung zur Gesundheitskauffrau gewesen sei und sie sich die Kenntnisse über die insoweit bei der Beklagten bestehenden Besonderheiten in wenigen Tagen hätte aneignen können.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung hat die Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.
Das Rechtsmittel hat sich in der Sache jedoch als erfolglos herausgestellt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Entschädigungszahlung zu. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden.
I.
Gemäß § 15 Abs. 2 AGG kann der Beschäftigte, wozu nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch der Bewerber bzw. die Bewerberin für ein Beschäftigungsverhältnis gehört, bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot durch den Arbeitgeber wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Gemäß § 7 Abs. 1 AGG darf der Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden; nach § 1 AGG ist es das Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen u.a. wegen einer Behinderung zu verhindern oder zu beseitigen. Eine im Rahmen ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle erfolgte Diskriminierung der Klägerin durch die Beklagte hat das Berufungsgericht aber nicht feststellen können.
1.
Zu Recht ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin ungeachtet der ihr nach § 34 SGB X erteilten Zusicherung nicht als den schwerbehinderten Menschen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX Gleichgestellte im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX anzusehen ist, für die gemäß § 68 Abs. 1 SGB IX die Vorschriften des Teils 2 SGB IX, also auch die des § 81 SGB IX, zur Anwendung gelangen (vgl. dazu BAG - 9 AZR 643/07 - vom 28. November 2008 zu B IV 1 a d. Gr.). Ohne den dazu nach § 68 Abs. 2 SGB IX erforderlichen Bescheid der Bundesagentur für Arbeit lässt sich allein aufgrund einer bloßen Zusicherung nach § 34 SGB X, deren Umsetzung unter dem gesetzlichen Vorbehalt des § 34 Abs. 3 SGB IX steht, nicht die Annahme rechtfertigen, der betroffene sei wie ein gleichgestellter schwerbehinderter Mensch zu behandeln.
2.
Da jedoch die Klägerin unstreitig über einen Grad der Behinderung von 40 verfügt, was sie der Beklagten in ihrem Bewerbungsschreiben auch mitgeteilt hat, liegt in ihrer Person das Merkmal der Behinderung im Sinne der §§ 1, 7 AGG vor (vgl. BAG a.a.O.; vgl. weiter BAG - 9 AZR 823/06 - vom 3. April 2007, NZA 07, 1098 zu II 3 d. Gr.).
a)
Ergibt sich der Tatbestand der Diskriminierung der Klägerin wegen ihrer Behinderung nicht schon aus dem unstreitigen Sachverhalt oder aus dem Vorbringen des Arbeitgebers, so hat der Arbeitnehmer gemäß § 22 AGG die Möglichkeit, Indizien vorzubringen, die seine Benachteiligung vermuten lassen. Gelangt das Gericht daraufhin zu der Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Kausalzusammenhanges zwischen der Behinderung und dem Nachteil der Ablehnung der Bewerbung, so ist dem Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 2 AGG die Entschädigung zuzuerkennen, wenn nicht der Arbeitgeber mit Erfolg die Vermutung der Benachteiligung durch Anführen und - im Bestreitensfall - durch Beweis entsprechender, entgegenstehender Tatsachen widerlegt.
b)
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann der Vortrag der Klägerin nicht so ohne weiteres damit abgetan werden, sie habe lediglich dargetan, sie hätte im Bewerbungsverfahren anders behandelt werden müssen, ein Verstoß der Beklagten ergebe sich auch nicht aus ihrem Verhalten gegenüber der Klägerin.
Allerdings löst eine Verletzung der in § 81 Abs. 1 SGB IX niedergelegten Verfahrensbestimmungen bei einer Besetzung eines freien Arbeitsplatzes zugunsten des schwerbehinderten Menschen oder eines ihm Gleichgestellten noch keinen Entschädigungsanspruch aus; das Berufungsgericht folgt insoweit der dazu bestehenden, einhelligen und zutreffenden Auffassung (vgl. etwa LAG Niedersachsen - 4 Sa 1077/07 - vom 24. April 2008, LAGE Nr. 4 zu § 15 AGG; v. Medem NZA 07, 545, 547).
Im Ausgangspunkt zu Recht hat die Klägerin jedoch darauf hingewiesen, dass sie durchaus Tatsachen vorgebracht hat, die die Vermutung der Diskriminierung wegen ihrer Behinderung begründen können. Die Berücksichtigung der Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX auch bei behinderten Menschen im Sinne der §§ 1, 7 AGG, die nicht schwerbehinderte Menschen oder ihnen gleichgestellt sind, entnimmt das Berufungsgericht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (so insbesondere auch GK-SGB IX-Großmann § 81 Rdn. 41 b). Es gibt keinen überzeugenden Grund, der dafür spräche, bei behinderten Menschen im Diskriminierungsfall, der vor dem Inkrafttreten des AGG abgeschlossen gewesen ist, die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach den Vorschriften der §§ 81, 82 SGB IX zu bestimmen, indem die darin enthaltene Beschränkung auf schwerbehinderte Menschen und deren Gleichgestellte richtlinienkonform nicht angewendet wird, und im Diskriminierungsfall bei einem behinderten Menschen, auf den die Bestimmungen des AGG anzuwenden sind, nunmehr die Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX im Rahmen der Prüfung der Indiztatsachen im Sinne des § 22 AGG außer Acht zu lassen und damit den behinderten Menschen entgegen dem Ziel der §§ 1, 7 AGG im Vergleich zu der bis zum 18. August 2006 geltenden Rechtslage (Inkrafttreten des AGG) insoweit schlechter zu stellen. In der seit dem Inkrafttreten des AGG geltenden Fassung sind daher die Regelungen des § 81 Abs. 1 SGB IX grundsätzlich heranzuziehen.
3.
a)
Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass die Beklagte
aa)
die Schwerbehindertenvertretung nicht über ihre Bewerbung unmittelbar unterrichtet und auch nicht nach § 95 Abs. 2 SGB IX beteiligt hat sowie
bb)
nicht die Prüfung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorgenommen hat, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden kann, dementsprechend die Schwerbehindertenvertretung auch nicht beteiligt hat sowie keine Meldung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX durchgeführt hat.
aa)
Richtig ist, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung weder unmittelbar noch in der Folgezeit über die Bewerbung der Klägerin unterrichtet hat. Ihre erstinstanzliche Behauptung, der Chefarzt habe die Frauen- und Schwerbehindertenvertretung über alle Bewerbungen telefonisch informiert, ist unsubstantiiert geblieben und von der Beklagten in zweiter Instanz auch nicht wiederholt worden. Es trifft auch nicht zu, dass die Beklagte der Schwerbehindertenvertretung die Bewerbungsunterlagen der Klägerin im Rahmen des Beteiligungsverfahrens zur Einstellung der ausgewählten Bewerberin vorgelegt hat. Das Beteiligungsschreiben vom 28. Januar 2008 ist in Kopie an die Frauenvertreterin übersandt worden. Diese ist zwar zugleich die Schwerbehindertenvertretung, dem Schreiben vom 28. Januar 2008 ist aber kein Hinweis auf die Bewerbung der Klägerin als behinderter Mensch zu entnehmen. Die der Frauenvertreterin allein gewährte Möglichkeit, Einsicht in die Bewerbungsunterlagen im Personalservicebereich der Personalstelle des Klinikums zu nehmen, stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX dar. Dasselbe gilt für die danach notwendige, unmittelbare Unterrichtung des Betriebsrates von der Bewerbung der Klägerin ( § 81 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 93 SGB IX), der danach gerade darauf zu achten hat, dass der Arbeitgeber die ihm nach § 81 SGB IX obliegenden Verpflichtungen erfüllt.
Allerdings begegnet es - wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert - Bedenken, bei Vorgängen, die behinderte Menschen betreffen, eine Unterrichtungs- und Beteiligungspflicht des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 1 SGB IX anzunehmen, soweit es um die Schwerbehindertenvertretung geht. Wäre dem so, so müsste die Zuständigkeit bzw. der Aufgabenbereich der Schwerbehindertenvertretung hinsichtlich behinderter Beschäftigter erweitert werden, obwohl das Gesetz in § 95 SGB IX allein von einer Zuständigkeit hinsichtlich schwerbehinderter Menschen ausgeht und auch in § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX, der mit § 81 Abs. 1 SGB IX korrespondiert, keine Anhaltspunkte enthalten sind, die dafür sprechen, dass die in § 81 Abs. 1 SGB IX enthaltenen Informations- und Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung sich auch auf behinderte Menschen beziehen sollen. Da die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Behinderung im Sinne der §§ 1, 7 AGG im Einzelfall nicht ohne weiteres zu bestimmen sind, gäbe es keine praktikable Festlegung der Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung mehr; eine Erweiterung der Zuständigkeit in diesem Sinne ist daher abzulehnen.
Einer richtlinienkonformen Nichtanwendung der Beschränkung der Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungsverfahren im Sinne des § 81 Abs. 1 SGB IX auf schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte bedarf es nicht, da die Schutzrechte der behinderten Menschen durch die übrigen Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX ausreichend gewahrt sind.
Wenn die Informations- und Beteiligungspflicht des Arbeitgebers im Falle der Bewerbung eines behinderten Menschen gegenüber der Schwerbehindertenvertretung nicht gegeben ist, so bleibt sie jedoch gegenüber dem Betriebsrat als eine Vertretung im Sinne des § 93 SGB IX bestehen. Das Unterlassen einer solchen Information und Beteiligung kann aber die Vermutung im Sinne des § 22 AGG auslösen (vgl. dazu BAG - 9 AZR 635/03 - vom 15. Februar 2005, NZA 05, 870; BAG - 9 AZR 791/07 - vom 16. September 2008, NZA 09, 70 zu A II 2 b bb (2 a und b) d. Gr.). Eine unmittelbare Unterrichtung des Betriebsrates über die Bewerbung der Klägerin hat die Beklagte jedoch unterlassen. Auch im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach § 99 BVG hat die Beklagte, die zu diesem Zeitpunkt schon ihre Personalauswahl für die Stellenbesetzung getroffen hatte, diesen über die Bewerbung der Klägerin nicht informiert (vgl. dazu BAG - 1 ABR 21/92 - vom 10. November 1992, NZA 93, 376). Ob das vereinbarte Verfahren zur Möglichkeit der Einsichtnahme in die Unterlagen im Personalservicebereich mit der gesetzlichen Obliegenheit des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 1 BVG in Einklang steht, kann dahinstehen.
bb)
Auch ein Verstoß gegen die Prüfungspflicht und die Meldepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX ist geeignet, eine Vermutung der Benachteiligung wegen Behinderung zu begründen (vgl. BAG - 9 AZR 807/05 - vom 12. September 2007, NZA 07, 507; LAG München - 5 Sa 556/08 - vom 19. November 2008). Die Beklagte hat dazu auch nicht den Betriebsrat angehört (§ 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX).
b)
Aus den dargelegten Verstößen der Beklagten gegen § 81 Abs. 1 SGB IX lässt sich zur Überzeugung des Berufungsgerichts durchaus entnehmen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen der Behinderung der Klägerin und dem Nachteil gegeben ist, der schon darin liegt, dass die Klägerin in ihrem Recht auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren verletzt worden ist (vgl. BAG - 9 AZR 823/06 - vom 3. April 2007, NZA 07, 1098). Es spricht alles dafür, dass die Beklagte ihren Prüfungs-, Melde-, Informations- und Beteiligungspflichten nach § 81 Abs. 1 SGB IX deswegen nicht nachgekommen ist, weil die zu besetzende Stelle gemäß ihren Angaben im Beteiligungsschreiben vom 28. Januar 2008 kein "Zählarbeitsplatz" (gemäß §§ 71 ff. SGB IX) gewesen ist und sie ihre Obliegenheiten nach § 81 Abs. 1 SGB IX nicht auf nur behinderte Menschen, die nicht schwerbehinderte oder ihnen Gleichgestellte sind, bezogen hat.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung meint, nach alledem könne aufgrund der besonderen Fallkonstellation, bei der sie das zwischen dem Betriebsrat sowie der Frauenvertreterin und Schwerbehindertenvertretung abgestimmte Verfahren eingehalten hat, ihr Verhalten gerade nicht die Vermutungswirkung des § 22 AGB auslösen, vermag ihr das Berufungsgericht nicht zu folgen. Da es für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht auf die Frage des Verschuldens des Arbeitgebers ankommt (vgl. dazu ErfK-Schlachter 9. Aufl. SGB IX § 15 Rnr. 6), können rein subjektive Vorstellungen über hinsichtlich behinderter Menschen diskriminierungsfreie Bewerbungsverfahren keine ausschlaggebende Bedeutung für das Eingreifen oder Nichteingreifen der Vermutungswirkung des § 22 AGG haben, ohne die die Durchsetzung von Ansprüchen wegen Benachteiligung aus Gründen eines Merkmals des § 1 AGG häufig nicht möglich wäre. Allein bei der Bemessung der Höhe des Entschädigungsanspruchs - hier im Rahmen des § 15 Abs. 2 AGG - kann auf den Arbeitgeber entlastende Gesichtspunkte abgestellt werden.
4.
Der Beklagten ist es jedoch gelungen, die Vermutung der Benachteiligung der Klägerin wegen der Behinderung zu widerlegen.
a)
Danach kommt es darauf an, ob das Vorbringen des Arbeitgebers den Schluss rechtfertigt, die Behandlung des behinderten Bewerbers sei durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die mit einer Diskriminierung wegen einer Behinderung nichts zu tun haben (vgl. BAG - 9 AZR 791/07 - vom 16. September 2008, NZA 09, 79 zu A II 2 a (5 c bb) d. Gr.). Gibt es derartige sachliche Gründe, so muss der Vortrag des Arbeitgebers das Gericht weiter zu der Überzeugung bringen, die Behandlung des Bewerbers sei in dem "Motivbündel", das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, als negatives Merkmal nicht enthalten gewesen (vgl. BAG a.a.O.). Die Auswahl zum Nachteil des behinderten Bewerbers muss also ausschließlich auf Gründen beruhen, die nicht diskriminierend sind.
Als sachliche Gründe können sicherlich solche in Betracht kommen, die sich auf die zur Erledigung der Aufgaben, die an dem zu besetzenden Arbeitsplatz wahrzunehmen sind, erforderlichen beruflichen Anforderungen beziehen; legt der Arbeitgeber dar, dass dem behinderten Bewerber eine in diesem Sinne nötige Qualifikation fehlt, so kann er damit im Einzelfall die Vermutung widerlegen. Dabei ist allerdings im Prozess eine kritische Beurteilung geboten; nicht ausreichend für den Arbeitgeber ist es, darauf zu verweisen, dass der ausgewählte Bewerber besser geeignet sei. Auch der Hinweis auf mangelnde Berufserfahrung muss den Arbeitgeber keineswegs ohne weiteres entlasten (vgl. Däubler-Bertzbach AGG 2. Aufl. § 22 Rnr. 61).
Jedoch ist der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Prozess nicht auf die im Ablehnungsschreiben im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX genannten Gründe beschränkt. Die Beklagte scheitert im Rahmen des § 22 AGG also nicht daran, dass sie im Schreiben vom 6. Februar 2008 im Grunde gar keine Gründe angegeben hat, sondern pauschal darauf verwiesen hat, dass sie einer anderen Bewerberin den Vorrang gegeben habe.
b)
Zur Überzeugung des Gerichts hat es objektive Faktoren (Sachgründe) gegeben, die bei der Auswahlentscheidung der Beklagten zum Nachteil der Klägerin mit einer Diskriminierung wegen ihrer mitgeteilten Behinderung nichts zu tun haben.
Allerdings hätte es allein nicht ausgereicht, dazu unter Hinweis auf das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, wonach u.a. Voraussetzung für die Besetzung der Stelle sehr gute Kenntnisse im (Patientenverwaltungssystem) ORBIS sind, die Vermutung der Diskriminierung der Klägerin zu beseitigen. Denn die Beklagte hat aus dem ihr vorgelegten Lebenslauf der Klägerin entnehmen können, dass diese eine fast zweijährige Ausbildung zur Gesundheitskauffrau FORUM mit dem Ausbildungsfach "Kaufmännische Steuerung und Kontrolle", incl. einem Praktikum bei der AOK, erfolgreich absolviert hat. Es ist daher nahe liegend und von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auch glaubhaft bekräftigt worden, dass sie im Rahmen der Ausbildung auch Kenntnisse in diesem Patientenverwaltungssystem erworben hat; eine kurze Nachfrage bei der Klägerin hätte dies geklärt. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht nicht den Eindruck gewonnen, ihre - der Klägerin - Behauptung, sie hätte sich insoweit Kenntnisse über die bei der Beklagten bestehenden Besonderheiten bei ORBIS in kürzester Zeit aneignen können, zeuge von einer reinen Selbstüberschätzung. Jedenfalls wäre damit nicht die auf die Verfahrensfehler der Beklagten gestützte Vermutung, es habe sich gezeigt, dass die Beklagte keine behinderten Bewerber habe einstellen wollen, dieses verpönte Merkmal sei daher im "Motivbündel" der Beklagten enthalten gewesen, ausgeräumt gewesen.
Anders zu beurteilen ist dies jedoch hinsichtlich des weiteren von der Beklagten ins Feld geführten Ablehnungsgrundes. Die Beklagte macht insoweit geltend, die Klägerin habe dem Anforderungsprofil des Beherrschens der fachspezifischen medizinischen Nomenklatur nicht genügt, was sie daraus abgeleitet habe, dass die Klägerin nach der im Juni 2006 beendeten Ausbildung keinerlei einschlägige Berufserfahrung erlangt habe. Dies überzeugt. Es geht insoweit nicht um den allgemeinen und - wie ausgeführt - sehr kritisch zu würdigenden Einwand des Arbeitgebers, dem Bewerber habe schlicht die Berufserfahrung gefehlt. Entscheidend ist hier, dass die Beklagte der Meinung hat sein können, die erforderlichen Kenntnisse in der medizinischen Nomenklatur könnten nur - für einen medizinischen Laien - aufgrund ständiger praktischer Übung, die zu einem ununterbrochenen Umgang mit den medizinischen Fachbegriffen führe, erworben werden bzw. erhalten bleiben. Zu einer ständigen Übung durch berufliche Praxis hat die Klägerin aber nach ihrer Ausbildung überhaupt keine Gelegenheit gehabt. Es ist verständlich, dass sich die Beklagte nicht hat zumuten wollen, zugunsten der Klägerin von dem Anforderungsprofil abzurücken und es in Kauf zu nehmen, dass sie mit der Klägerin eine Chefsekretärin einstellt, die zwar vor über 1 1/2 Jahren eine Fachausbildung absolviert hat, worin sie im Fach "Medizinische Terminologie" die Note 2 erhalten und im Rahmen der praktischen Abschlussprüfung das fallbezogene Fachgespräch mit gut bestanden hat, die aber infolge völligen Fehlens jeglicher einschlägiger beruflicher Erfahrungen in der Folgezeit nicht die Gewähr dafür geboten hat, über ausreichende Kenntnisse hinsichtlich medizinischer Fachbegriffe zu verfügen. Das Beherrschen der medizinischen Nomenklatur ist bei einer Chefsekretärin in einem Klinikum, die alle anfallenden Tätigkeiten und Korrespondenzen selbständig zu erledigen, Prozessabläufe zu erstellen und zum Teil in eigener Verantwortung zu schreiben hat, ist ein sachliches und bezogen auf den Arbeitsplatz durch objektive Faktoren gerechtfertigtes Erfordernis für die Einstellung gewesen, das nichts mit einer Diskriminierung wegen der Behinderung der Klägerin zu tun gehabt hat.
Die durch die Verfahrensfehler der Beklagten begründete Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und dem durch die Klägerin erlittenen Nachteil wird dadurch entscheidend entkräftet. Wer über die aus sachlichen Gründen erforderliche Qualifikation des Beherrschens der medizinischen Nomenklatur nicht verfügt, den hat die Beklagte ohne weiteres aus dem Kreis der Bewerber ausschließen dürfen, ohne dadurch in den Verdacht zu geraten, sie habe dabei auch auf die Behinderung des Bewerbers abgestellt; der Nichtbeachtung aller Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX als Grundlage für die Vermutung, die Beklagte habe die Klägerin auch wegen ihrer Behinderung nicht einstellen wollen, ist unter diesen Voraussetzungen zur Überzeugung der Kammer der Boden entzogen worden.
Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber Gründe, die nicht in der Stellenausschreibung als Einstellungsvoraussetzung genannt sind, nach der einen Meinung gar nicht (vgl. LAG Hamburg - 3 Sa 15/08 - vom 29. Oktober 2008, AuR 09, 97; LAG Niedersachsen - 12 Sa 1244/05 - vom 4. Juli 2005, PersR 06, 399) oder nach der anderen Meinung nur unter Darlegung besonderer Umstände (vgl. BVerfG NZA 94, 745; BAG - 8 AZR 112/03 - vom 5. Februar 2004, NZA 04, 540; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rnr. 34) nachschieben kann. Das Beherrschen der fachspezifischen medizinischen Nomenklatur ist ausdrücklich in dem in der Stellenanzeige bezeichneten Anforderungsprofil der Stelle enthalten. Die Begründung, dieses Erfordernis erfülle der Bewerber nicht, wenn er nach seiner Ausbildung während eines darauf folgenden Zeitraumes von mehr als 1 1/2 Jahren keine Gelegenheit hatte, durch berufliche Praxis daran anzuknüpfen, stellt keineswegs einen davon getrennt zu beurteilenden, weiteren Teil des Anforderungsprofils dar, den die Beklagte hier mangels Erwähnung in der Stellenausschreibung nicht hätte heranziehen können.
II.
Damit ist der Rechtsstreit zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif gewesen; das Berufungsgericht hat der Klägerin keine weitere Gelegenheit zum rechtlichen Gehör gewähren müssen.
Die Voraussetzungen des § 283 ZPO haben nicht vorgelegen. Die Berufungserwiderung der Beklagten ist der Klägerin zwar erst in der mündlichen Verhandlung übergeben worden. Sie hat aber zu dem Tatsachenvortrag hinsichtlich derjenigen Gründe, die einer etwa bestehenden Vermutungswirkung im Sinne des § 22 AGG entgegenstehen sollen, nichts Neues enthalten. Die Beklagte hat dazu schon erstinstanzlich in ihren Schriftsätzen vom 30. Juni und vom 28. Oktober 2008 alles vorgebracht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision war für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zuzulassen.
Für die Beklagte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann von d. Klägerin [...] Revision eingelegt werden.
...
Für d. Beklagte ist kein Rechtsmittel gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
Hinweise:
Verkündet am 2. Juni 2009
