10.12.2004 · IWW-Abrufnummer 043125
Oberlandesgericht Hamburg: Urteil vom 08.04.2004 – 1 U 30/02
1. Fehlt es an einer Einigung der Parteien auf einen bestimmten Fertigstellungstermin, so führt die Vertragsklausel des Auftraggebers, die Leistung sei "gemäß Datum im Auftragsschreiben" fertig zu stellen, zur Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts zu seinen Gunsten.
2. Nach § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bauzeit nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Bei einem öffentlichen Auftraggeber kann die Bauzeit erst mit schriftlicher Auftragsvergabe und Baustellenfreigabe beginnen.
3. Die Allgemeinen Geschäftskosten kann der Auftragnehmer bei Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber grundsätzlich abrechnen.
4. Bau- und Baustellengemeinkosten können im Einzelfall als ersparte Kosten abzuziehen sein.
5. Neben einem Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist kein Raum für Ansprüche 4uf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B.
OLG Hamburg, Urteil vom 08.04.2004 - 1 U 30/02
In dem Rechtsstreit
.........
hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 1. Zivilsenat, durch die Richter
Timmermann, Klußmann, K. Schulz
nach der am 06. Februar 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 3, vom 25. Januar 2002 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt,
a) an den Kläger ###### nebst 1 % Zinsen über dem jeweiligen SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. Januar 2001 zu zahlen.
b) die Erfüllungsbürgschaft der Sparkasse Bremen vom 1. November 1999 in Höhe von DM ##########,-, Nr. ##########, an den Kläger herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
I.
Der in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter für die Firma C.#### (im
Folgenden: Gemeinschuldnerin) auftretende Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn und Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde in Anspruch.
Mit Schreiben vom 20.7.1999 (Anlage K1), der späteren Gemeinschuldnerin zugegangen am 10.8.1999, beauftragte die Beklagte, vertreten durch das Bezirksamt Altona, die Gemeinschuldnerin nach Durchführung einer beschränkten Ausschreibung mit Generalunternehmerleistungen am Bauvorhaben "Erweiterung der Schule H#######" zu einem Pauschalfestpreis von DM 7.528.841,40. Dem ging ein Angebot der Gemeinschuldnerin vom 18.6.1999 (Anlage K1) voraus. Zuvor hatte die Gemeinschuldnerin unter dem 8.4.1999 (Anlage K2) ein Angebot über DM 8.472.459,92 abgegeben, woraufhin weiterer Schriftwechsel erfolgte und in Gegenwart von zwei Architekten ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und Mitarbeitern der, Beklagten stattfand, bei dem letztere äußerten, dass die Schule am 1.8.2000 in Betrieb gehen solle.
Vertragsinhalt waren u. a. die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) der Beklagten (Anlage K2). Im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss verbürgte sich die Sparkasse Bremen der Beklagten gegenüber im Auftrag der Gemeinschuldnerin für die Vertragserfüllung.
Im Auftragsschreiben hieß es zum Beginn der Arbeiten: "gemäß BVB § 3.1." Nach § 3.1 BVB war mit der Ausführung unverzüglich nach Erteilung des Auftrages zu beginnen und es wurde auf einen beigefügten Bauzeitenplan Bezug genommen. Dieser Bauzeitenplan ging von einem Baubeginn in der 15. Kalenderwoche im April 1999 aus.
Weiter hieß es im Auftrag, die Fertigstellung aller Arbeiten solle bis 1.8.2000 erfolgen. Diesbezüglich hieß es in § 3.2 BVB, die Leistung sei gemäß Datum im Auftragsschreiben fertigzustellen.
Mit Schreiben vom 7.9.1999 (Anlage K3) sandte die Gemeinschuldnerin eine Zweitausfertigung des Auftragsschreibens zurück und teilte mit, dass sich der auf Seite 1 des Auftragschreibens unter "Fertigstellung aller Arbeiten" eingetragene Termin verschieben werde. Am 11.8.99 sei in einer Besprechung im Hause des Bezirksamtes Altona festgelegt worden, dass der Beginn der Verbauarbeiten Mitte September 1999, die Grundsteinlegung am 30.9.99 und der Beginn der Betonarbeiten Anfang Oktober 1999 stattfinden werde.
In der Folgezeit begann die Gemeinschuldnerin mit der Durchführung des Bauvorhabens. Nachdem absehbar war, dass das Bauvorhaben nicht zum 1.8.2000 fertig gestellt werden würde, wurde ab Februar 2000 zwischen den Vertragsparteien über die Möglichkeit von Beschleunigungsmaßnahmen gesprochen. Zu dieser Frage fand am 23.2.2000 eine Baustellenbesprechung statt. Dabei teilte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin mit, bei normalem Bauablauf könne eine Fertigstellung in der 4.6. Kalenderwoche erreicht werden. Zudem legte die Gemeinschuldnerin ein Papier mit 17 Alternativausführungen zur Abkürzung der Bauzeit vor.
Auch im März 2000 wurde weiter über technische Änderungen zur Beschleunigung der Bauzeit und auch über Wochenendarbeit gesprochen. Am 1.3., 8.3. und 15.3.00 fanden neben den gewöhnlichen Baubesprechungen weitere Besprechungen statt, in denen es um die Fertigstellungszeitpunkte und das 17-Punkte-Programm ging. Dabei erklärte die Gemeinschuldnerin, dass das 17-PunkteProgramm nur als Ganzes kostenneutral sei, während die seitens der Beklagten zur Bauzeitverkürzung favorisierten Punkte nur gegen zusätzliche Vergütung anbietbar seien. Die Beklagte schloss eine entsprechende Nachtragsauftragsvereinbarung nicht aus, verlangte aber verbindliche Zusagen für eine bestimmt zu datierende Baufertigstellung, die den 1.8.00 so wenig wie möglich überschreiten sollte.
Mit Schreiben vom 16.3.2000 (Anlage B1) fasste die Gemeinschuldnerin das Ergebnis der Besprechung vom 15.3.00 dahin zusammen, dass nur 5 der 17 Punkte berücksichtigt werden sollten und sicherte unter diesen Voraussetzungen die Fertigstellung des nördlichen Brandabschnittes zum 1.9.2000 sowie der restlichen Bauleistungen zum 13.10.2000 zu. Die Mehrkosten würden nach ihren Angaben DM 155.292,- netto betragen.
Mit Anwaltsschreiben vom 10.4.2000 (Anlage K12) forderte die Beklagte die Gemeinschuldnerin unter Fristsetzung zum 31. Mai 2000 unter Berufung auf § 5 Nr. 4 VOB/B auf, die Baustellenausstattung personell und sachlich zu verstärken. Der geschlossene Vertrag beinhalte uneingeschränkt eine Terminregelung gemäß Angebot der Gemeinschuldnerin gemäß dem Bauzeitenplan, welches den 1.8.2000 als Übergabedatum bestimme.
Unter dem 18.4.2000 übersandte die Beklagte der Gemeinschuldnerin sodann den Entwurf einer Vereinbarung vom 12.4.2000 (Anlage K13), welcher vorsah, dass die Auftragsumme um DM 180.138,72 brutto als Beschleunigungsprämie erhöht wird, während die Gemeinschuldnerin die Fertigstellung des nördlichen Brandabschnittes bis 31.8.2000 und die restlichen Bauleistungen bis 12.10.2000 zusichert und dabei Sonntags- und Feiertagsarbeit aufwendet. Zudem sollte sich die Gemeinschuldnerin für den Fall, dass sie die Termine nicht erreicht, verpflichten, eine Vertragsstrafe bis zu maximal 5% der Brutto-Abrechnungssumme zu zahlen.
Die Gemeinschuldnerin wies den Vorschlag mit Anwaltsschreiben vom 8.5.2000 (Anlage K14) zurück, weil die Vereinbarung der Vertragsstrafe an einen absolut nicht einhaltbaren Termin gebunden werden solle. Sie kündigte an, die Leistung nach den maßgeblichen vertraglichen Festlegungen zu erbringen. Sollten Änderungsleistungen gewünscht werden, müsse binnen Wochenfrist eine Bestätigung getroffen werden. Zur Bauzeit habe man es nicht nötig, sich unter Druck setzen zu lassen. Als Fertigstellungszeitraum seien 12 Monate zuzüglich 2 Monate Schlechtwetterzeit, also 14 Monate, besprochen worden.
Mit Schreiben vom 26.5.2000 (Anlage K15) wies die Gemeinschuldnerin den Architekten K###### darauf hin, dass diverse Ausführungspläne nicht vorgelegen hätten und angebliche minimale Ergänzungen u. a. komplette Grundrissänderungen mit erheblichen Folgen für Schlüsselgewerke mit sich brächten. Mit Schreiben der Gemeinschuldnerin vom gleichen Tage (Anlage K15) wurde auch die Beklagte um Mitteilung gebeten, nach welchen Plänen die Ausführung der Maurerarbeiten stattfinden solle, weil bestimmte Installationen nach den alten Plänen platzmäßig nicht zu verwirklichen seien.
Unter dem 30.5.2000 teilte die Gemeinschuldnerin der Beklagten schriftlich mit, sie werde die von dieser vorgelegte Vereinbarung auch nicht mit einer Modifikation akzeptieren (Anlage K16). Die erwähnten Änderungsmaßnahmen könnten, soweit noch nicht begonnen, noch Berücksichtigung finden unter der Voraussetzung, dass eine umgehende Beauftragung erfolge. Es lägen Nachtragspositionen im Umfang von mehr als 70 Punkten vor. Gleichzeitig machte die Gemeinschuldnerin formell Behinderung geltend. Dem Schreiben war eine 72 Positionen umfassende Liste von Nachtragsangeboten beigefügt.
Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 9.6.2000 (Anlage K17) die Kündigung des Vertrages unter Bezugnahme auf § 8 Nr. 3 (1) VOB/B mit sofortiger Wirkung, forderte zur Räumung der Baustelle auf und erteilte ein sofortiges Baustellenverbot. Zudem kündigte sie an, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten der Auftragnehmerin gemäß § 8 Nr. 3 (2) VOB/B durch Dritte ausführen zu lassen.
Mit Anwaltsschreiben vom 14.6.00 (Anlage K19) teilte die Beklagte mit, dass ab 16.6.00 um 9.00 Uhr ein externes Ingenieurbüro mit der Ermittlung des Bautenstandes beginnen werde.
Auch nach einem Besprechungstermin am 29.6.2000 mit Mitarbeitern der Behörde für Schule, Jugend und Berufsbildung konnte keine Einigung erzielt werden. Dementsprechend teilte die Behörde mit Schreiben vom 15.7.00 (Anlage K2'1) der Gemeinschuldnerin gegenüber mit, dass von ihrer Beauftragung Abstand genommen werde.
Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin ihrerseits mit Schreiben vom 1.8.00 (Anlage K22) eine Kündigungs-Abnahmebescheinigung vom 14.7.00 mit der Aufforderung, diese gegenzuzeichnen. Die Gemeinschuldnerin lehnte die Unterzeichnung mit Schreiben vom 16.8.2000 (Anlage K22) ab und erhob diverse Einwendungen, insbesondere auf in der Bescheinigung als Mängel angesprochene Sachverhalte.
Die Gemeinschuldnerin hatte ihrerseits den Sachverständigen Dipl.-Ing. G######## mit einer Ermittlung des Bautenstandes beauftragt, der auch eines Bautenstandserfassung mit Gutachten vom 28.7.2000 (Anlage K23, Sonderband) durchgeführt hat. Auf dieser Bautenstandsermittlung basierend erstellte die Gemeinschuldnerin ihre Schlussrechnung vom 9.11.00 über DM 2.589.567,40 und übersandte diese mit Schreiben vom 10.11.2000 an die Beklagte (Anlage K24). Mit Schreiben vom 10.11.00 teilte die Gemeinschuldnerin zugleich mit, sie mache von ihrem Wahlrecht gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B Gebrauch und fordere die Beklagte auf, den Gewährleistungseinbehalt von 5% der Abrechnungssumme in Höhe von DM 228.391,83 bis zum 27.11.00 auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Da das Vertragsverhältnis beendet sei, sei auch die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben. Die Beklagte hat keine Einzahlung auf ein Sperrkonto vorgenommen.
Mit weiterem Schreiben vom 15.11.00 (Anlage K25) berechnete die Gemeinschuldnerin der Beklagten DM 41.818,- als Zusatzaufwand für die Tätigkeit als SiGe-Koordinator (Sicherheits- und Gesundheitskoordinator). Insoweit handelte es sich um die übliche Vergütung.
Die Gemeinschuldnerin, die die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Klage ursprünglich erhoben hat, stand auf dem Standpunkt, es sei in den Angebotsunterlagen kein verbindlicher Fertigstellungstermin genannt worden, so dass dieser auch nicht Gegenstand ihrer Angebotswillenserklärung gewesen sei. Die von der Beklagten vorgegebenen Formulierungen in Ziffer 3 der BVB seien schon im Ansatz widersprüchlich, weil die Bauzeiten nach Bauzeitenplan einerseits mit den sonstigen Bestimmungen des Auftrags andererseits nicht in Einklang zu bringen seien. Der Bauzeitenplan sei eine f ür die Ausschreibung wesentliche Komponente gewesen. Das Angebot der Auftragnehmerin habe nicht im luftleeren Raum operiert, sondern konkret auf der Ausschreibung, dem Leistungsverzeichnis und den durch die Ausschreibungsunterlagen definierten kalkulatorisch erfassbaren Daten basiert. Die Bauzeit im Bauzeitenplan sei vom Architekten auch so wie üblich kalkuliert worden. Ihr - der Gemeinschuldnerin - Angebot enthalte auch keine Angabe zu einer Bauzeit.
Dass der Bauzeitenplan seitens der Beklagten ein wesentliches Element der Bauzeitgestaltung gewesen ist, ergebe sich auch daraus, dass in den Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 3.1 ausgeführt ist, dass mit den Arbeiten unverzüglich nach Erteilung des Auftrages unter Beachtung des Bauzeitenplans Seite 7 der Ausschreibungsunterlagen zu beginnen sei. Soweit in 3.2 angekreuzt gewesen sei "gemäß Datum im Auftragsschreiben" habe sie, die Gemeinschuldnerin, davon ausgehen können, dass die Beklagten ihren eigenen Bauzeitenplan beachtet.
Eine Regelung im Vertrag, nach der sich die Beklagte ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Bauzeiten vorbehalten hätte, hätte gegen § 9 I oder § 9 Nr. 1 III VOB/A und damit gegen § 242 BGB verstoßen. Eine solche Klausel dürfte auch nach § 9 AGBG unwirksam sein. Im Übrigen sei bei einer Geltung der Klausel § 315 Abs. 3 BGB zu beachten gewesen.
Als damalige Klägerin behauptete die Gemeinschuldnerin, bei dem Gespräch vom 12.5.99 sei es zunächst um technische Einzelheiten und Angebotsinhalte gegangen. Ziemlich zum Ende der Besprechung sei es dann auch um die Bauzeit gegangen. Seitens der Beklagten sei darauf hingewiesen worden, dass die neue Schule am 1.8.00 in Betrieb genommen werden solle. Insofern habe der Geschäftführer der Gemeinschuldnerin geäußert, dass er eine Bauzeit von 14 Monaten für realisierbar halte. Dies wäre auch möglich gewesen, wenn der Auftrag unmittelbar nach diesem Vergabegespräch erteilt worden wäre.
Die Beklagte habe nach dem 12.5.99 noch über bauliche Einzelheiten sowie über den Baupreis diskutiert. Ergebnis der Diskussion sei dann das preislich noch einmal differenzierte Angebot vom 18.6.99 gewesen, in dem auf das Angebot vom 8.4. und die Schreiben vom 17.5. und 3.6.99 Bezug genommen worden sei. Damit sei auch auf das Gespräch vom 12.5. mit der Aussage über die 14monatige Bauzeit Bezug genommen worden.
Die Gemeinschuldnerin behauptete, die Vereinbarung vom 11.8.99 sei so getroffen worden, wie im Schreiben vom 7.9.1999 geschildert.
Es sei während der Bauzeit zu diversen Verzögerungen gekommen, für die sie nicht verantwortlich gewesen sei. In den Protokollen über Baubesprechungen seien stichpunktartige Eintragungen enthalten, die Störungen der Bauentwicklung ansprächen. So seien in erheblichem Umfang Nachträge aufgrund von Planänderungen oder Zusatzleistungen erforderlich geworden. Sie, die Gemeinschuldnerin, habe ihrerseits trotz der Behinderungen, die auch auf unterlassene Entscheidungen seitens der Beklagten zurückzuführen gewesen seien, bis zum Ausspruch der Kündigung die Bauausführung, soweit möglich, gefördert. Dass sie ihre Interessen gewahrt habe, indem sie Zusatzleistungen und Änderungsleistungen zum Anlass genommen habe, die entsprechend über den Kalkulationsrahmen hinausgehenden Vergütungsansprüche geltend zu machen, liege in der Natur der Sache. Die von ihr insoweit angebotenen Preise seien ordnungsgemäß in Anlehnung an die Vertragsvergütung kalkuliert worden.
Sie beruft sich darauf, dass die Kündigung in eine ordnungsgemäße Vertragskündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B umzudeuten sei.
Ihre Schlussrechnung beinhalte ein exaktes Bild der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Die Schlussrechnung sei in allen Teilen prüffähig und definiere den tatsächlichen Leistungsstand. Da die Beklagte keine Einwendungen erhoben habe, sei die Schlussrechung auch inhaltlich und vom Ergebnis her zugestanden
Die frühere Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 2.641.385,40 nebst 1 % Zinsen über dem jeweiligen SRF-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. Januar 2001 zu
zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Erfüllungsbürgschaft der ###### Bremen vom 1. November 1999 in Höhe von DM 376.442,-, Nr. ######### an sie herauszugeben.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie berief sich darauf, dass die Klage zurzeit unbegründet sei, weil das gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 i.V.m. Abs. 6 VOB/B zu ermittelnde Abrechnungsergebnis noch nicht festgestellt und deswegen eine Forderung der Gemeinschuldnerin noch nicht fällig sei. Als Folge der Auftragsentziehung bestehe zwischen den Parteien der Zustand, dass die beiderseitigen Leistungen noch nicht endgültig abgerechnet werden könnten. Sie, die Beklagte, vergleiche die Bautenstandsermittlung der Auftragnehmerin mit ihrer eigenen. Bei Differenzen bleibe das von ihr erstellte Aufmaß verbindlich.
Die Gesamtabrechnung sei erst fällig, wenn sämtliche Prüfungsergebnisse, auch im Hinblick auf die Schlussrechnungen der Ersatzvornahmeunternehmer, vorlägen. Denn erst dann stünden sich die beiderseitigen Rechnungsforderungen als rechtlich unselbständige Positionen gegenüber. Vier Schlussrechnungen seien noch nicht geprüft.
Die Erfüllungsbürgschaft diene auch der Absicherung ihrer Ansprüche aus § 8 Nr. 3 VOB/B.
Die Beklagte vertrat die Auffassung, die Kündigung sei nach § 8 Nr. 3 VOB/B als Kündigung aus wichtigem Grund wirksam gewesen. Schon das bestimmte und endgültige Bestreiten einer bestehenden Terminspflicht sei ein wichtiger Grund für eine Kündigung. Der 1.8.2000 sei als Fertigstellungszeitpunkt wirksam vereinbart worden. Das Schreiben vom 7.9.99 (Anlage K3) sei nicht Vertragsinhalt geworden, so dass der Fertigstellungszeitpunkt durch dieses Schreiben nicht modifiziert worden sei. Es sei Inhalt des Angebots gewesen, dass der Fertigstellungstermin im Auftragsschreiben bezeichnet werden durfte. Das Auftragsschreiben habe von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Der Terminplan auf Blatt 7 des Angebotes stehe dem nicht entgegen, weil die Auftragnehmerin noch am 17.5.99 geschrieben habe, dass der vorgesehene Fertigstellungstermin gemäß Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen eingehalten werden könne. Auch bei dem Gespräch am 12.5.99 sei es allein um den Endtermin gegangen. Es sei nicht über eine 12monatige Bauzeit zuzüglich Schlechtwetterlage von zwei Monaten gesprochen worden. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten dargelegt, dass eine Fertigstellung wie in der Ausschreibung gefordert unerlässlich sei, weil eine Übergabe zum Schuljahresbeginn im August 2000 von hoher politischer Gewichtung gewesen sei. Der Gemeinschuldnerin sei klargemacht worden, dass die Fertigstellung zum Schuljahresbeginn August 2000 "ohne wenn und aber" für die Bereitschaft der Beklagten zur Auftragserteilung entscheidend sei und sie deshalb nicht nur eine verbindliche Verpflichtung im Vertrag verlange, sondern dass die Bieterin sie auch überzeugen müsse, dass sie den Fertigstellungstermin 1.8.2000 mit ihrem Unternehmen problemlos einhalten könne, obwohl Zeiten des Terminplanes bereits verstrichen seien und bis Auftragserteilung und Baubeginn weiter verstreichen würden. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe dargelegt, dass diese für das Bauvorhaben nicht mehr als 12 Monate benötige. Eine Fertigstellung zum 21.7.00 könne er daher "locker" zusagen, einzukalkulierende Schlechtwettertage eingeschlossen. Die Beteiligten hätten auch ausdrücklich darüber gesprochen, dass vor einer Auftragserteilung Änderungen der Angebotszahlen zu erarbeiten und schriftlich zu unterbreiten seien.
Nach der Ausschreibung habe die Gemeinschuldnerin damit rechnen müssen, ein entsprechendes Bauzeitende im Vertrag wiederzufinden. Wenn die Gemeinschuldnerin gemeint habe, dass ihr während der Angebotsfortschreibung und Vertragsverhandlung die Zeit davongelaufen sei und das eigene Angebot hinsichtlich des Bauendes nicht mehr ausschreibungsgemäß zu verstehen sei, hätte sie nach Treu und Glauben darauf hinweisen müssen. Es sei die Gemeinschuldnerin gewesen, die erst mit Schreiben vom 13.6.99 zur Endfassung ihres Angebots gelangt sei. Daher habe nicht sie, die Beklagte, sich Zeit gelassen, sondern die Gemeinschuldnerin.
Ein Ende der Bauzeit zum 1.8.00 sei bei Zugang des Auftragsschreibens am 10.8.1999 auch möglich gewesen. Dass zu diesem Zeitpunkt ein Teil der Terminplan-Zeit bereits verstrichen gewesen sei und sich die betreffenden Arbeiten daher hätten verschieben müssen, habe dem nicht entgegen gestanden. Denn diese Arbeiten hätten nicht zwangsläufig nacheinander bzw. in der im Diagramm dargestellten zeitlichen Beziehung ausgeführt werden müssen. Es treffe nicht zu, dass ein verschobener Ausführungsbeginn zwangsläufig den Endtermin verschieben müsse. Die Gemeinschuldnerin habe durch ihre Mitteilung in der Baubesprechung vom 11.8.99 selbst bestätigt, dass sich die Zeit bis zur Grundsteinlegung von 11 auf 2 Wochen hätte zusammendrücken lassen.
Die Gemeinschuldnerin habe die Termine anlässlich des Gesprächs vom 11.8.99 einseitig als ihre Absicht mitgeteilt, während sie, die Beklagte, auf einen schnelleren Baubeginn gedrängt und auch wiederholt habe, dass bezüglich des "Kellers 3" vorgenommene Untersuchungen, Planungen und sonstiger Zeitaufwand nicht zu einer Bauzeitverlängerung führen dürften. Selbst bei einem Beginn der Betonarbeiten Anfang Oktober 1999 seien für den Beginn mit dem Kellermauerwerk nicht mehr als 4 Wochen erforderlich gewesen. Bereits vor Abschluss dieser Arbeiten hätte mit der Leistung "Bodenaustausch, Verfüllen" angefangen werden können. Der Bau hätte mit Fensterverglasung und Dachhaut bis Mitte Dezember 1999 geschlossen sein können. Man hätte das gesamte Bauwerk ohne weiteres bis Ende Juni 2000 erstellen können, wenn dies erforderlich gewesen wäre.
Bei dem Gespräch am 11.8.99 habe die Gemeinschuldnerin Gelegenheit gehabt, den Fertigstellungstermin vom 1.8.00 anzusprechen; sie habe ihn aber nicht in Zweifel gezogen. Sie habe nur ihre Absicht erklärt, erst Mitte September mit den Verbauarbeiten zu beginnen, die Grundsteinlegung dann allerdings 2 statt 11 Wochen später zu ermöglichen, wie auch den Beginn der Betonarbeiten. Bis zum Schreiben vom 7.9.99 habe die Gemeinschuldnerin auch noch Gelegenheiten genug gehabt, etwaige Zweifel an der Wirksamkeit der Terminvereinbarung zu äußern.
Das Schreiben vom 7.9.99 habe auch nicht den objektiven Erklärungswert, dass der im Auftragsschreiben stehende Vertragstermin nicht als wirksam vereinbart anerkannt werde. Es habe sich vielmehr nur um die Ankündigung der Überschreitung des vereinbarten Termins gehandelt.
In einer gemeinsamen Besprechung auf der Baustelle am 22.9.1999 habe Herr Sch.###### für die Gemeinschuldnerin auf Frage der Beklagten, ob sich die Gemeinschuldnerin ernstlich berechtigt glaube, den Fertigstellungszeitpunkt 1.8.2000 zu überschreiten, geantwortet, das sei nicht der Fall. Auch in der Baubesprechung vom 6.10.1999 mit Geschäftsführer G######## und Prokurist Sch####### von der Gemeinschuldnerin hätten beide wiederum versichert: "Es bleibt beim 1.8.00".
Selbst per Mitte April hätte sich mit Beschleunigungsma ßnahmen und Wochenendarbeit noch eine Einhaltung der Bauzeit zum 1.8.2000 erreichen lassen. Für sie sei es nicht zweifelhaft gewesen, dass eine Fertigstellung zum 1.8.2000 möglich gewesen sei.
Die Gemeinschuldnerin habe die Arbeiten von Anfang an verzögert und Zeit durch alternative Planungen zwecks erhoffter Kosteneinsparung im Gründungsbereich verloren.
Der Gemeinschuldnerin sei, selbst wenn sie meinte, zu einer Aufrüstung der Baustelle nicht verpflichtet zu sein, jedenfalls zuzumuten gewesen, die seitens der Beklagten erkennbar ernst gemeinte Vereinbarung zu unterzeichnen. Dass sie dies nicht getan habe, sei bereits für sich betrachtet ein Grund gewesen, an der Terminverantwortung der Gemeinschuldnerin zu zweifeln.
Es habe auch keine Behinderungen wegen nicht rechtzeitig vorliegender Ausführungspläne gegeben; im Übrigen fehle es an schriftlichen unverzüglichen Anzeigen der Auftragnehmerin gemäß § 6 VOB/B.
Mit Urteil vom 25. Januar 2002 hat das Landgericht Hamburg der Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben und dazu u. a. ausgeführt:
Die Gemeinschuldnerin sei berechtigt gewesen, nach ordentlicher Kündigung des Vertrages durch die Beklagte eine Abrechnung nach § 8 Nr. 1 (2) VOB/B zu erstellen. Eine wirksame Einigung über einen Fertigstellungszeitpunkt 1.8.2000 sei nicht zustande gekommen. Die Kündigung sei demnach als ordentliche Kündigung zu werten. Die Schlussrechnung genüge den Anforderungen nach § 8 Nr. 1 (2) VOB/B und sei auch fällig, weil der angemessene Prüfungszeitraum verstrichen sei.
Gegen das ihr am 4. Februar 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 4. März 2002 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit am 6. Mai 2002 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie führt in der Berufungsinstanz, in der sie ihren Klagabweisungsantrag weiter verfolgt, aus, die Annahme des Landgerichts, das Angebot in der Fassung vom 8.4.99 sei dahin zu verstehen gewesen, dass die Gemeinschuldnerin sich bei Zugrundelegung einer Bauzeit von 12 Monaten zur Fertigstellung bis 1.8.00 verpflichten wolle, sei nicht haltbar, weil das Angebot der Auftragnehmerin eine solche Einschränkung weder ausdrücklich noch stillschweigend enthalte. Eine Bauzeiteinhaltung sei überhaupt nicht Inhalt des Angebots der Gemeinschuldnerin gewesen. Das Angebot in der Fassung vom 8.4.99 habe beinhaltet, dass das für das Auftragsschreiben vorgesehene Datum der Fertigstellung submissionsgemäß lauten durfte. Jeder zeitlich nicht vor dem 21.7.00 liegende Endtermin sei submissionsgemäß gewesen; vor einer treuwidrigen Streckung sei die Auftragnehmerin durch die Bindefrist geschützt gewesen.
Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der öffentliche Auftraggeber gerade im Schulbau ein Interesse daran habe, dass das Bauvorhaben bei Schuljahresbeginn fertiggestellt ist. Der Ausgleich der beiderseitigen Interessen lasse sich nur durch die Dauer der Angebotsbindung erreichen. Die ausschreibenden Stellen seien auf formale Ordnungskriterien angewiesen und könnten nicht die Angebote von Bietern hinsichtlich individueller Sinnbeigaben auslegen.
Das Landgericht habe den Beweisantritt zum Inhalt des Gesprächs vom 12.5.99, bei dem die Beklagte ohne wenn und aber klargemacht habe, dass eine Fertigstellung zum 1.8.00 entscheidend sei, übergangen und sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es der Gemeinschuldnerin nicht zumutbar gewesen sei, schon unmittelbar nach der am 15.7.1999 erteilten Vertragszusage schon vorleistend tätig zu werden. Es habe kein Risiko bestanden, Arbeit und Material umsonst zu erbringen.
Der Vertrag sei jedenfalls deshalb mit dem Endtermin 1.8.2000 zustande gekommen, weil die Gemeinschuldnerin nicht unverzüglich widersprochen habe. Am 7.9.99 sei es viel zu spät gewesen.
Sie, die Beklagte, habe jedenfalls deshalb aus wichtigem Grund kündigen können, weil es ihr entscheidend auf die Fertigstellung zum Schuljahresbeginn 1.8.2000 angekommen sei und bei Ausspruch der Kündigung absehbar gewesen sei, dass die Gemeinschuldnerin diesen vereinbarten Termin nicht einhalten werde. Eine Bauzeit von 12 Monaten sei bei einem Zugang des Auftragsschreibens am 10.8.99 nur um 10 Kalendertage verschoben worden. Zudem habe die Gemeinschuldnerin auch auf die Aufforderung zur Aufrüstung der Baustelle an ihrer Auffassung festgehalten, dass Termine weit über September 2000 hinaus ihr gutes Recht seien.
Schließlich bestehe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Aktivposten als unselbständigen Rechnungsposten ein Saldo zu ihren Gunsten in Höhe von DM 306.409,54. Die Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten habe ihr nicht vor Ende der 1. Instanz zur Verfügung gestanden.
Die Kosten der Fertigstellung ergäben sich aus Konvolut Anlage B5.
Selbst wenn die Kündigung als freie Kündigung anzusehen sei, bestehe kein fälliger Anspruch der Gemeinschuldnerin, weil nach § 8 Nr. 1 VOB/B abzurechnen gewesen wäre. Dabei hätte eine Bewertung der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen auf Basis der Pauschalkalkulation erfolgen müssen.
Die Mengenansätze der Gemeinschuldnerin seien nicht nachvollziehbar und träfen nicht zu. Die Einheitspreise ergäben sich nicht aus dem Vertragsleistungsverzeichnis. Der bei der Pauschalierung erfolgte Nachlass sei nicht beachtet worden.
Hinsichtlich etlicher Positionen hätte dem Landgericht auffallen können, dass die Einheitspreise schwerlich in dem der Pauschalierung zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis ihren Ursprung haben könnten, insbesondere beim Ausbau. Ein Nachvollzug der Einheitspreise sei auch mittels der von der Gemeinschuldnerin eingereichten Ordner nicht möglich; die Umlagekalkulation stelle keinen Zusammenhang mit der Angebotskalkulation dar.
Eine Preisanhebung wegen Mengenunterschreitung nach § 2 Nr. 3 VOB/B könne auch nicht zusätzlich zur Vergütung wegen Nichtausführung nach § 8 Nr. 1 VOB/B in Betracht kommen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er hat, nachdem der Rechtsstreit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der jetzigen Gemeinschuldnerin und ehemaligen Klägerin mit Beschluss vom 1.1.2003 zunächst unterbrochen wurde, den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 26.8.2003 aufgenommen und verteidigt das von der Beklagten angegriffene Urteil.
II.
Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Vertragsparteien haben den 1.8.2000 nicht fest als Fertigstellungstermin vereinbart; die Auftragnehmerin befand sich auch nicht aus anderen Gründen in Arbeitsverzug (1.). Die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung stellt daher eine ordentliche Kündigung dar (2.). Die Gemeinschuldnerin hat über ihre Leistungen im Wesentlichen zutreffend abgerechnet (3.). Sie hat auch einen Anspruch auf Herausgabe der Erfüllungsbürgschaft (4.). Der Beklagten stehen keine Gegenansprüche zu (5.).
1.
a)
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass im Ergebnis keine ausdrückliche Einigung der Parteien auf einen bestimmten Fertigstellungstermin erfolgt ist.
Die Gemeinschuldnerin hat nicht ausdrücklich einen konkreten Fertigstellungstermin genannt. Ihr Angebot vom 18.6.1999, welches auf dem Angebot vom 8.4.1999 beruhte, nahm stattdessen auf die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) der Beklagten Bezug. Unter Nr. 3 (Ausführungsfristen) heißt es darin einerseits, mit der Ausführung sei unverzüglich nach Erteilung des Auftrags zu beginnen und: "s. Bauzeitenplan" (3.1). Andererseits heißt es unter 3.2., die Leistung sei "gem. Datum im Auftragsschreiben" fertigzustellen. Dem entsprach auch der Inhalt von 3.4 BVB. Die weiteren im Angebot genannten Anlagen enthalten keine Ausführungsfristen betreffende Regelungen.
Da das erwartete Auftragsschreiben der Beklagten dem Angebot der Gemeinschuldnerin nachfolgen und sich das Fertigstellungsdatum aus dem von der Beklagten zu verfassenden Auftragsschreiben selbst ergeben sollte, führt 3.2 BVB der Sache nach zur Einräumung eines Leistungsbestimmungsrecht zugunsten der Beklagten. Eine solche Vereinbarung ist grunds ätzlich zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1969, BGH LM § 326 (G) BGB Nr. 1). Nach § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung in einem solchen Fall nach billigem Ermessen zu treffen ist. Vorliegend dürfte jedoch sogar eine stärkere Bindung des Ermessens der Beklagten zustande gekommen sein. Denn auch der Bauzeitenplan ist -jedenfalls über 3.1 BVB - zum Vertragsbestandteil gemacht worden. Einer entsprechend stärkeren Bindung des Berechtigten steht § 315 Abs. 1 BGB nicht entgegen (vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn 27 zu § 315 BGB).
Darüber hinaus nimmt das Angebot vom 18.6.1999 Bezug auf das Schreiben vom 17.5.1999, in dem es wörtlich hieß: "Als Bauzeit nannten wir Ihnen 12 Monate. In dem ebenfalls in Bezug genommenen Schreiben vom 3.6.1999 wurde seitens der Gemeinschuldnerin weiter ausgeführt, sie benötige für die Gesamtpauschalierung der Leistungen ca. 4 Wochen nach Auftragserteilung, so dass parallel auch die arbeitsvorbereitenden Maßnahmen und die Maßnahmen für Baugrube und Gründung eingeleitet werden könnten.
Bei dieser Sachlage wäre nur ein Fertigstellungstermin, der der Gemeinschuldnerin jedenfalls 12 Monate Bauzeit ab Auftragserteilung eingeräumt hätte - und dies unter der weiteren Voraussetzung, dass mit den Arbeiten sofort ab Auftragserteilung hätte begonnen werden können -, vom Ermessen der Beklagten gedeckt gewesen. Da die Beklagte der Gemeinschuldnerin stattdessen am 10.8.1999 eine Annahmeerklärung zugehen ließ, die eine Fertigstellung bis zum 1.8.2000 vorsah, wichen Angebot und Annahme hinsichtlich des Fertigstellungstermins voneinander ab.
Das Schreiben der Beklagten vom 20.7.1999 war mithin als Ablehnung des Angebots der Klägerin und neues Angebot i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB anzusehen. Die Angriffe der Beklagten gegen die dahin gehenden Ausführungen des Landgerichts gehen ins Leere, weil sie unberücksichtigt lassen, dass das Angebot vom 8.4.1999 durch das Angebot vom 18.6.1999 ersetzt worden ist.
Auch in der Folgezeit hat es keine verbindliche Einigung über den 1.8.2000 als Fertigstellungstermin gegeben. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lassen weder der Inhalt der Baubesprechung vom 11. August 1999 noch die seitens der Beklagten behaupteten Äußerungen von Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin vom 22.9. und 6.10.1999 Raum für die Annahme, die Gemeinschuldnerin habe sich nachträglich auf eine Fertigstellung zum 1. August 2000 verpflichten wollen. Auf die entsprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 25.1.2002 (S. 13ff des Urteils, BI. 114ff d.A.) wird Bezug genommen.
Auf die Frage, ob die Beklagte in der Besprechung vom 12. Mai 1999 "ohne Wenn und Aber" die Fertigstellung zum Schuljahresbeginn zur Voraussetzung der Auftragserteilung gemacht hat, kommt es im Ergebnis deshalb nicht an, weil an diesem Tag - drei Monate vor Auftragserteilung - auch auf Basis der von der Gemeinschuldnerin zum Angebotsinhalt gemachten Bauzeit von 12 Monaten die Einhaltung jenes Termins noch unproblematisch war. Dabei kann die Formulierung "ohne Wenn und Aber" ohnehin nicht wörtlich verstanden werden. Denn es ist offensichtlich, dass die Gemeinschuldnerin nicht zaubern konnte; es musste also auch schon damals allen Beteiligten klar sein, dass der Fertigstellungstermin jedenfalls auch vom Arbeitsbeginn und jener wiederum von der Auftragserteilung abhängig war.
Im Ergebnis bedeutungslos ist auch der Vortrag der Beklagten, dass der Gemeinschuldnerin bereits nach dem 30.6.1999, am 15. Juni 1999 oder 15. Juli 1999 - hier differieren die Angaben der Beklagten - fernmündlich die Auftragserteilung durchgegeben worden sei. Weder war der Auftragnehmerin zuzumuten, auf eine mündliche Zusage hin tätig zu werden, noch bestand überhaupt die Möglichkeit zum Tätigwerden: erst das Protokoll der Baubesprechung vom 20.8.1999 weist aus, dass die Baustellenfreigabe als erfolgt galt. Darüber hinaus schreibt § 3.1 BVB ausdrücklich vor, dass mit der Ausführung nach Erteilung des Auftrags zu beginnen war.
b)
Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen hat, dass die Gemeinschuldnerin die angemessene Ausführungszelt: überschritten hat. Es fehlt an jeder substanziierten Darlegung von Umständen, aus denen zu entnehmen wäre, dass die Gemeinschuldnerin nicht vertragsgemäß tätig geworden ist. Insbesondere ergibt sich aus den Baubesprechungsprotokollen kein Hinweis dafür, dass die Gemeinschuldnerin als Auftragnehmerin die Fertigstellung in irgendeiner Weise verzögert hätte.
Ob es entsprechend der Behauptung der Beklagten objektiv möglich gewesen wäre, nach Erteilung des Auftrags am 10.8.1999 das Bauvorhaben bis zum 1.8.2000 zu beenden, ist im Ergebnis unerheblich. Zweifellos kann ein und dasselbe Bauvorhaben in völlig unterschiedlichen Zeiträumen fertig gestellt werden kann, je nachdem, wie viele Arbeitskräfte und Material in welchem Zeittakt eingesetzt werden. Die Beschleunigung eines Bauvorhabens bringt aber demzufolge auch zwangsläufig größeren Kostenaufwand mit sich; die Kalkulation des Auftragnehmers hängt daher in wesentlichem Maße auch von der vereinbarten Ausführungszeit ab. Schon daraus folgt, dass der Auftraggeber keinen Anspruch darauf hat, dass der Auftragnehmer ohne Rücksicht hierauf Beschleunigungsmaßnahmen durchführt. Unerheblich ist somit auch der Vortrag der Beklagten zu den Bauvorhaben Jugendmusikhochschule Hamburg und Grundschule A#######
2.
Da die von der Beklagten unter Berufung auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ausgesprochene Kündigung (Auftragsentziehung) unwirksam war, ist sie in eine ordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B umzudeuten. Die Auslegung der außerordentlichen Kündigung eines Bauvertrages geht regelmäßig dahin, dass sie auch als freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gewollt ist, weil der Bauvertrag unabhängig davon beendet sein soll, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 24.7.2003, NJW 2003, S. 3474, 3475f). Gesichtspunkte, die vorliegend zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, sind nicht ersichtlich. Hingegen spricht insbesondere das Seitens der Beklagten ausgesprochene Baustellenverbot für einen unbedingten Beendigungswillen im Hinblick auf das Vertragsverhältnis (vgl. dazu Vygen, in: Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., Rn 8 zu § 8 Nr. 1 VOB/B; OLG Schleswig, Urt. v. 31.5.1988, BauR 1989, S. 730, 731; BGH, Urt. v. 4. Juli 1996, BauR 1996, S. 846, 847).
3.
Dem Kläger stehen Ansprüche auf Zahlung von ? 1.347.007,76 aus der Schlussrechnung vom 9.11.2000 und der Rechnung vom 15.11.2000, unter Berücksichtigung der in der Berufungsinstanz vorgelegten neuen Abrechnung (Anlage K32), zu.
Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hatte die Auftragnehmerin eine den Anforderungen der §§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B entsprechende prüffähige Schlussrechnung zu erteilen. Denn diese ist Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs (BGH, Urt. v. 11.2.1999, NJW 1999, S. 1867). Eine solche Rechnung hat die Gemeinschuldnerin aufgestellt.
a)
In welchem Umfang die Schlussrechnung aufgeschlüsselt werden muss, damit der Auftraggeber in der Lage ist, sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und -durchführung sowie von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (BGH, Urt. v. 6.7.2000, NZBau 2000, S. 508). Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (BGH, Urt. v. 2.5.2002, NJW-RR 2002, S. 1177).
Bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen, wobei die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen ist (BGH, Urt. v. 4.7.2002, NJW-RR 2002, S. 1596; Urt. v. 7.11.1996, BauR 1997, S. 304; Urt. v. 4. Juli 1996, BauR 1996, S. 846, 848). Vorliegend hat die Gemeinschuldnerin die einzelnen Titel nach Bezeichnung und Reihenfolge an der Zusammenstellung und den Titeln gemäß der dem Angebot vom 8.4.1999 zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung orientiert. Die Nachträge sind gesondert hinter den Titeln gemäß Zusammenstellung aufgeführt worden. Die jeweiligen Titel hat die Gemeinschuldnerin sodann in die einzelnen Positionen untergliedert. Sie hat dann die einzelnen Positionen jeweils danach unterschiedlich abgerechnet, ob diese ganz, teilweise oder überhaupt nicht erbracht worden sind. Die erbrachten Positionen sind im ersten Teil der Anlage K24 berechnet worden (DM-Beträge ohne Klammern), in dem auch die anderen Positionen zunächst (mit Beträgen in Klammern) entsprechend der Reihenfolge aufgeführt wurden. Die Berechnung der nur teilweise oder gar nicht erbrachten Positionen folgt sodann im Einzelnen, wobei die Reihenfolge und Bezeichnung der Positionen eingehalten worden ist. Schließlich hat die Gemeinschuldnerin auch die ersparten Aufwendungen dargelegt. Auch in Anbetracht des Umfangs des Bauvorhabens ist diese Schlussrechnung daher ohne weiteres prüfbar.
Der Einwand der Beklagten, die Mengenansätze träfen nicht zu, hat auf die Frage der Prüfbarkeit keinen Einfluss. Denn Fehler der Abrechnung berühren die Prüfbarkeit nicht (BGH, Urt. v. 22.5.2003, BauR 2003, S. 1207, 1208; Urt. v. 11.2.1999, NJW 1999, S. 1867, 1868).
b)
Die Abrechnung der nicht erbrachten Positionen weist keinen Fehler zum Nachteil der Beklagten aus. Insoweit hat die Gemeinschuldnerin sämtliche Material-, Lohn- und sonstige konkrete Kosten als ersparte Kosten abgesetzt und lediglich die Baugemeinkosten, die Allgemeinen Geschäftskosten und den Gewinn (ohne Wagnis) in Ansatz gebracht. Die Allgemeinen Geschäftskosten können grundsätzlich nicht erspart werden (BGH, Urt. v. 14.1.1999, BauR 1999, S. 642, 644; Lederer, in: Kapellmann/Messerschmidt, Rn 37 zu § 8 VOB/B mwNw). Ob die Bau- oder Baustellengemeinkosten erspart werden können, hängt im Einzelfall davon ab, ob sie infolge der Kündigung kurzfristig abbaubar sind (BGH, a.a.O.; Lederer, a.a.O., Rn 38). Insoweit wäre es jedoch Sache der Beklagten gewesen, konkrete Einwendungen zu erheben, wenn sie davon ausgeht, dass dies möglich gewesen wäre. Denn nach Vorliegen einer prüffähigen Abrechnung seitens des Auftragnehmers ist der Auftraggeber für seine Behauptung, der Auftragnehmer habe höhere ersparte Aufwendungen gehabt, darlegungspflichtig (BGH, Urt. v. 11.2.1999, NJW 1999, S. 1867, 1870 m. w. Nachw.).
Der Einwand der Beklagten, die Auftragnehmerin habe den bei der Pauschalierung erfolgten Nachlass im Verhältnis der Pauschal-Auftragssumme zur Gesamt-Angebotssumme nicht beachtet, geht ins Leere. Der Pauschal-Bruttobetrag von DM 7.528.841,40 beruht auf der Bruttoangebotssumme II gemäß "Zusammenstellung der festgestellten Einzelsummen" abzüglich der im Angebot genannten Lohnarbeiten. Die Bruttoangebotssumme II wiederum setzt sich aus den darüber genannten Einzelsummen (Bruttoangebotssumme 1) abzüglich der Ersparnis bei der angenommenen Alternative "Berliner Verbau" in Höhe von DM 250.000,- zusammen. Von einer Pauschalierung im eigentlichen Sinne kann somit nicht die Rede sein. Dies hat zur Folge, dass die Gemeinschuldnerin keinen Abschlag machen musste.
Soweit die Beklagte konkrete Beanstandungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung vom 9.11.2000 erhebt, sind diese nicht begründet. Die Behauptung der Beklagten, die Gemeinschuldnerin habe eine Stahlinnentür verzinkt mit DM 168,72 angesetzt (Position 01.15.0315), während diese Tür nach dem Angebots-Leistungsverzeichnis einen Einheitspreis von DM 1.165,80 gehabt habe, beruht auf einer offenkundig unzutreffenden Würdigung der Rechnungsunterlagen. Tatsächlich hat die Auftragnehmerin einen Einheitspreis von DM 1.165,80 angesetzt, wie sich aus Anlage K24 (Seite 12 des zweiten Ordners mit dieser Anlage) ergibt. Die DM 168,72 stellen allein die Vergütung abzüglich ersparter Kosten dar. Entsprechendes gilt für die Feuerschutztüren.
Schließlich bleibt auch der Hinweis der Beklagten auf eine abweichende Massenermittlung durch die von ihr eingesetzten Prüfer ohne Substanz. Der pauschale Verweis auf Anlage B6 ersetzt keinen konkreten Sachvortrag. Es ist nicht Aufgabe des Senats, Anlage B6 mit der Massenermittlung, die die Gemeinschuldnerin zugrunde gelegt hat, Position für Position zu vergleichen, um etwaige Abweichungen festzustellen und hieraus die von der Beklagten möglicherweise gewünschten Konsequenzen zu ziehen. Es obliegt aber dem Auftraggeber, gegenüber der substantiierten Massenermittlung des Auftragnehmers vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche Massen zutreffend sind, wenn eine Überprüfung des Aufmaßes deshalb nicht mehr möglich ist, weil das Werk durch Drittunternehmer fertig gestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2003, BauR 2003, S. 1207, 1209).
c)
Die vom Kläger in der Berufungsinstanz erstellte neue Abrechnung führt zu einer geringfügigen Ermäßigung des Werklohnanspruchs um DM 6.867,22 entsprechend ? 3.511,15.
Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass neben dem Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kein Raum für etwaige Ansprüche auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B wegen Unterschreitungen von Mengenansätzen verbleibt. Der Auftragnehmer hat seiner Abrechnung für die erbrachten Leistungen nach Kündigung durch den Auftraggeber immer den ungeminderten vereinbarten Einheitspreis zugrunde zu legen (OLG Celle, Urt. v. 22.6.1994 - BauR 1995, S. 558; Lederer, in: Kapellmann/Messerschmidt, Rn 26 zu § 8 VOB/B mwNw; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., Rn 30 zu § 2 Nr. 3 VOBIB). Diesen Anforderungen ist die ursprüngliche Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin nicht in vollem Umfang gerecht geworden.
Diejenigen Positionen, die von der Gemeinschuldnerin teils erbracht und teilweise nicht erbracht worden sind, sind in der Rechnung vom 9.11.2000 zwar grundsätzlich zutreffend berechnet worden, indem die erbrachte Leistung mit dem Einheitspreis und die nicht erbrachte Leistung unter Abzug der ersparten Aufwendungen in,Ansatz gebracht worden ist. Die nicht erbrachten Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen sind seitens der Gemeinschuldnerin in einem weiteren Rechengang jedoch derart zu den erbrachten Leistungen ins Verhältnis gesetzt worden, dass rechnerisch der Einheitspreis, bezogen auf den tatsächlich erbrachten Leistungsumfang, erhöht wurde. Diese Art der Berechnung hatte zur Folge, dass die Gemeinschuldnerin die Mehrwertsteuer auch auf diejenigen Beträge aufgeschlagen hat, denen keine erbrachte Leistung gegenübersteht. Auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen kann jedoch keine Mehrwertsteuer verlangt werden (BGH, Urt. v. 18.4.2002, NJW 2002, S. 2780, 2781 m. w. Nachw.).
Diesen Fehler der Berechnung hat der Kläger behoben, indem er mit Anlage K32 eine neue Abrechnung hinsichtlich der betroffenen 67 Positionen vorgelegt hat. Entgegen seiner Auffassung ergibt sich aus dieser neuen Abrechnung jedoch kein Endbetrag, der höher liegt als der bisherige. Dies ist schon aus rechnerischen Gründen nicht möglich, weil sich die neue Abrechnung von der bisherigen Schlussrechnung, soweit die hier in Rede stehenden Positionen betroffen sind, allein darin unterscheidet, dass - abgesehen von Position 10.3.570. - auf einen Teil des Endbetrages jeder einzelnen Position nunmehr keine Mehrwertsteuer entfällt. Aus welchem Grunde andere Teile der Schlussrechnung vom 9.11.2000 falsch sein sollten, so dass nunmehr höhere Beträge in Ansatz zu bringen wären, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Im Einzelnen errechnet sich der abzusetzende Betrag wie folgt, wobei - angelehnt an die Terminologie des Klägers in Anlage K32 - "Gesamtpreis" für den Nettopreis der erbrachten Leistungen, "Schadensersatz" für den Wert der nicht erbrachten Leistungen, "Bruttopreis" für den Gesamtpreis nebst Mehrwertsteuer, "Summe" für Schadensersatz nebst Bruttopreis und "Alt" für den in der ursprünglichen Schlussrechnung ausgewiesenen Nettopreis (bezogen auf die Summe der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen) steht. Die Differenz ergibt sich aus der Multiplikation des unter "Alt" stehenden Betrages mit 1,16 abzüglich des unter "Summe" stehenden Betrages.
....... (Berechnung des abzusetzenden Betrages)
d)
Gegen die Berechnung der Vergütung für den Zusatzauftrag als Sicherheits- und
Gesundheitskoordinator (SiGe-Koordinator) hat die Beklagte keine Einwände erhoben.
4. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Anspruch auf Herausgabe der Erfüllungsbürgschaft daraus folgt, dass das Vertragsverhältnis beendet ist und keine Erfüllungsansprüche der Beklagten mehr bestehen. Für Gewährleistungsansprüche haftet eine solche Bürgschaft nicht (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.1997, NJW-RR 1998, S. 533). Ansprüche aus § 8 Nr. 3 VOB/B, auf die sich die Beklagte erstinstanzlich berufen hat, stehen ihr nicht zu (vgl. dazu unten 5.).
5. Ansprüche aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, weil die Auftragsentziehung unwirksam war. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen unter 1.) und 2.) verwiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
