26.05.2004 · IWW-Abrufnummer 041333
Landgericht Berlin: Urteil vom 25.03.2004 – 5 O 282/03
1. Statt einer fest umgrenzten kurzen Frist für den Zugang eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens entscheidet vielmehr der Einzelfall.
2. Ausnahmsweise kann ohne Vorliegen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens das Schweigen eines Vertragspartners auf ein Schreiben des anderen Vertragspartners als Zustimmung gewertet werden, wenn in diesem Schreiben ein Angebot zu einer Vertragsänderung enthalten ist und der Verfasser des Schreibens nach Treu und Glauben mit einem ausdrücklichen Widerspruch des Vertragspartners rechnen durfte.
LG Berlin, Urteil vom 25.03.2004 - 5 O 282/03
In dem Rechtsstreit
....
wegen Werklohnforderung
hat die Zivilkammer 5 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg, Tegeler Weg 17-21, 10589 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 11.03.2004 durch den Richter am Landgericht Pechan als Einzelrichter für Recht erkannt
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.652,32 ? (= 24.745,78 DM) nebst Zinsen in Höhe von einem Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank für die Zeit vom 10. Januar 2002 bis zum 21. August 2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 14 % und die Beklagte zu 86 % zu trägen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Zahlung restlichen Werklohns.
Mit schriftlichem "Bauvertrag" vom 15. Juni 2000, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K 1 eingereichte Kopie Bezug genommen wird - beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung der Gewerke Heizungsinstallation, sanitäre Anlagen und RLT-Anlagen auf dem Bauvorhaben ####straße ##, ####straße zum zum in Berlin-### zu einem Pauschalpreis von 348.000,00 DM brutto. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. In der Folgezeit erteilte die Beklagte zumindest die in der Schlussrechnung vom 19. September 2001 unter Pos. 2-13 aufgeführten Nachtragsaufträge und die Klägerin erbrachte Werkleistungen. Am 17. Juni 2001, 19. September 2001 und 21. Februar 2003 kam es zu Wassereinbrüchen im Keller des Bauvorhabens. Mit Schreiben an das von der Beklagten beauftragte Ingenieurbüro #### vom 7. August 2001 (Anlage K 2) zeigte, die Klägerin die Fertigstellung ihrer Leistungen an und am 19. September 2001 legte sie Schlussrechnung (Anlage K 3).
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung restlichen Werklohns, den sie wie folgt berechnet:
Schlussrechnungsbetrag brutto 384.755,60 DM
./. Baunebenkosten 3.462,80 DM
./. Bauwesenversicherung. 143,88. DM
380.148,92 DM
./. Kürzung wegen Erdgeschosswohnung, im Vorderhaus. 1.491,70 DM
378.657,22 DM
./. Skonto (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) 9.427.0.3 DM
verbleibender Gesamtwerklohn 369.230,19 DM
./. geleistete Zahlungen 340.484.41 DM
Klageforderung 28.745,78 DM
in Euro: 14.697 48 ?.
Die Klägerin behauptet, sie sei über den unstreitigen Vertragsinhalt hinaus auch mit den in der Schlussrechnung vom 19. September 2001 (Anlage K 3) unter den Nrn. 14 und 15 abgerechneten Nachträgen beauftragt gewesen. Von der Abnahme ihrer Leistungen sei auf Grund ihrer Fertigstellungsanzeige vom 7. August 2001 im August 2001 auszugehen. Eine Berechtigung der Beklagten zur Vornahme von Kürzungen bestehe nicht. Die Wasserschäden im Keller seien nicht auf mangelhafte Leistungen ihrerseits zurückzuführen. Zudem sei der angeblich eingetretene Schaden nicht dargelegt. Terminsüberschreitungen längen schon mangels der Vereinbarung verbindlicher Termine nicht vor. An einer Objektbegehung am 16. August 2003 habe sie nicht teilgenommen. Hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes habe sie der Beklagten bereits mit Schreiben vom 7. Dezember 2001 eine Bürgschaft der #### vom 4. Dezember 2001 (Anlage K 20) übersandt.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.697,48 ? nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2002 zu zahlen:
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die Nachträge Nr. 14 und 15 der Schlussrechnung vom 19. September 2001 seien von ihr nicht beauftragt worden. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin sei nach einer Abnahmebegehung am 16. August 2002 erfolgt und es seien die als Anlagen K 18 und B 10 eingereichten Abnahmeprotokolle gefertigt worden. Auch hätten sich die Parteien wegen von der Klägerin zu vertretenen. Schäden, wegen nicht auftragsgemäßer Durchführung der Arbeiten und wegen Terminsüberschreitungen auf Abzüge von der Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 26.500,00 DM geeinigt, die sich wie folgt berechnen:
EG - Wohnung Vorderhaus 2.500,00 DM
(nicht behindertengerecht ausgeführt)
Wasserschäden der Mieter 20.000,00 DM
Terminsüberschreitung 4.000,00 DM
Gesamt: 26.500.00 DM.
Die Abzüge wegen der nicht behindertengerechten Herstellung der Erdgeschosswohnung im Vorderhaus und Wegen der Wasserschäden der Mieter, die den Mietern von ihr ersetzt worden seien, seien anlässlich der Objektbegehung am 16. August 2002 vereinbart worden (Bl. 26 f. d.A.). Den Abzug wegen der Terminsüberschreitung hätten die Parteien - die Beklagten vertreten durch das Ingenieurbüro o(r)(r) - am 27. Februar 2002 vereinbart (Bl. 27 d.A.). Darüber hinaus sei ein 5 %-iger Sicherheitseinbehalt in. Höhe von 15.369,33 DM in Abzug zu bringen (BI. 28 d.A.), so dass sich eine Überzahlung der Klägerin ergebe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Geschäftsführer der Klägerin und die Geschäftsführerin der Beklagten #### Waren, gemäß 141 ZPO persönlich geladen. Die Geschäftsführerin der Beklagten ist zur mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2004 unentschuldigt nicht erschienen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist ih dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist das BGB in der vordem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (Artikel 229 §.5 Satz 1 EGBGB) und, auf Grund des Vertragsschlusses am 15. Juni 2000, die VO B/B in der bis zum 30. Juni 2000 geltenden Fassung zugrunde zu legen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 12.652,32 ? (= 24.745,78 DM) aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 2, 12 Nr. 5 Abs. 1, 16 VOB/B, der sich wie folgt berechnet:
Pauschalfestpreis netto 300.000,00 DM
+ Nachträge Pos. 2-13 der Schlussrechnung vom
19. September 2001 32.899,91 DM
+ Nachträge Pos. 14 und 15 der Schlussrechnung 1.310,50 DM
334.210,41 DM
./. Pos: 4 der Schlussrechnung 2.524,55 DM
Gesamtnetto: 331.685,86 DM
+ 16 % Mehrwertteuer 53.069,74 DM
Gesamtbrutto: 384.755,60 DM
./., Baunebenkosten (unstreitig) 3.462,80 DM
./. Bauwesenversicherung-.(unstreitig) 1.143;88 DM
Gesamtwerklohn brutto 380.148,92 DM
./. geleistete Zahlungen (unstreitig) 340.484,41 DM
Restwerklohn brutto 39.664,51 DM
./. von Klägerin zugestandener Abzug wegen Erdgeschoss
wohnung Vorderhaus 1.491,70 DM
38.172,81 -DM
./.Skonto 9.427,03 DM
Klageforderung: 28.745,78 DM
./. berechtigter Einbehalt der Beklagten 4.000,00 DM
begründete Klageforderung: 24.745,78 DM
in Euro: 1 .652 32 ?.
Hinsichtlich des.Auftragsumfanges ist. gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO davon auszugehen, dass die Klägerin auch mit den in der Schlussrechnung vom 19. September 2001 (Anlage K 3) unter den Pos. 14, und 15 aufgeführten Nachträgen beauftragt worden ist. Denn die in Rechtsstreitigkeiten bezüglich Bauleistungen erfahrene Beklagte ist dem konkreten Vortrag der Klägerin nicht durch einen eigenen konkreten und vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO entgegen getreten. Gerade nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung (Bl. 27 f. d.A.) zunächst sämtliche Nachtragsaufträge auf Grund eines nicht näher dargelegten Übermittlungsfehlers (Bl. 51 d.A.) hat bestreiten lassen und sie nach einem konkreten Vortrag der Klägerin Nachtragsaufträge in Höhe von 38.163,90 DM brutto hat einräumen müssen, ist von der Beklagten zu erwarten, dass sie - unter Vermeidung von Übermittlungsfehlern - konkret und vollständig auf einen konkreten und ausführlichen Vortrag der Klägerin erwidert. Zudem ist ein konkreter Vortrag der Beklagten auch deshalb zu fordern, weil die Beklagte auch bezüglich anderer streitiger Positionen - trotz erkennbarer Entscheidungserheblichkeit - nicht vorträgt und selbst ihren Prozessbevollmächtigten nicht ausreichend informiert. So konnte, der Prozessbevollmächtigte noch in der, mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2004 zu der von der Klägerin behaupteten Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch Hergabe einer Bürgschaft keine Angaben machen. Insoweit hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin am 12. Februar 2004 angegeben, ihm Lägen hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes keine Informationen durch die Beklagte vor, so dass er hierzu keine Angaben machen könne. Teilweise ist die Erwiderung der Beklagten darüber hinaus offensichtlich unzutreffend.
Die Klägerin hat hinsichtlich der Nachtragsposition 14 in Höhe von 1.044,50 DM netto vorgetragen, dass sie auf Grund ihres Nachtragsangebotes vom 26. Juni 2001 nach Beauftragung durch den für die Beklagte handelnden Ingenieur #### beauftragt worden sei, in 4 konkret benannten Wohnungen jeweils eine Gleittür einzubauen. Der Geschäftsführender Klägerin hat dies im Termin am 12. Februar 2004 gemäß § 141 ZPO persönlich angehört dahin, präzisiert, dass- wie auch aus der Rechnung vom 5. September 2001 (Anlage K 16) ersichtlich sei - Gleittüren für Badewannen als Sonderwunsch eingebaut worden seien. Inder Nr. 15 des Vertrages vom 15. Juni 2000 (Anlage K 1) seien lediglich Duschabtrennungen vereinbart gewesen. Soweit die Beklagte also vorträgt; der Einbau der Gleittüren sei mit Nr. 15 des Vertrages vom 15. Juni 2000 bereits vereinbart gewesen (Bl. 51 d.A.), ist dies ersichtlich nicht zutreffend: Abgerechnet werden mit der Pos. 14 der Schlussrechnung (Anlage K 3) ausweislich der Rechnung vom 5. September 2001 (Anlage K 16) Badewannengleittüren und nicht die im Vertrag genannten Duschabtrennungen. Die Beklagte hätte daher konkret vortragen müssen, ob nun die vertraglich vorgesehenen Duschen oder aber Badewannen nebst Gleittüren eingebaut worden sind; und falls Badewannen eingebaut wurden, auf welcher Vertragsgrundlage dies geschehen sei. Die gemäß § 141 ZPO persönlich zur Sachverhaltsaufklärung geladene Geschäftsführerin der Beklagten konnte auf Grund ihres unentschuldigten Fernbleibens im Termin hierzu nicht befragt werden. Hinsichtlich der Nachtragsposition 15 in Höhe von 266,00 DM netto hat die Klägerin vorgetragen, im Gebäude ####Straße sei abweichend von dem Vertrag vom 15. Juni 2000 eine andere Badewanne nach Beauftragung durch das Ingenieurbüro #### eingebaut worden. Auch insoweit bestreitet die Beklagte eine Beauftragung der Klägerin lediglich mit Nichtwissen, ohne konkret vorzutragen, welche Leistung (Dusche oder Bad) von der Klägerin auf welcher Vertragsgrundlage erbracht worden sei. Zu, einem solch konkreten Vortrag müsste die Beklagte auch in der Lage sein, denn gemäß Nr. 10 des Vertrages vom 15. Juni 2000 (Anlage K 1.) sollten die Sanitärobjekte nach vorheriger Bemusterung mit dem Ingenieurbüro ####, dem Architekten und dem Bauherrn eingebaut werden. Auf dieser vertraglichen Grundlage und in Anbetracht des übrigen Verhaltens der Beklagten, z. B. hinsichtlich des Vortrages der Klägerin bezüglich des Sicherheitseinbehaltes, ist ein Bestreiten der Beklagten lediglich mit Nichtwissen nicht ausreichend: Die persönlich geladene Geschäftsführerin der Beklagten #### I konnte im Termin hierzu nicht befragt werden.
Die Leistung der Klägerin ist jedenfalls jetzt unstreitig mangelfrei erbracht. Auch nach dem Vortrag der Beklagten soll sich die Klägerin nach dem Auftreten von Mängeln bereit gefunden haben, die: geschuldete Arbeiten entsprechend den anerkannten Regeln der Technik auszuführen.
Die Leistungen der Klägerin gelten gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B als im August 2001 abgenommen, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 7. August 2001 (Anlage K 2) die Fertigstellung gegenüber dem Ingenieurbüro #### angezeigt hat. Unstreitig war das Ingenieurbüro #### von der Beklagten zur Entgegennahme einer Fertigstellungsanzeige bevollmächtigt. Die Annahme. der Abnahme im August -2001 wird zudem durch die auf den "Abnahmeniederschriften" vom 16. August 2002 (Anlagen B,10 und K 18) von der Beklagten angegebenen Daten zum Beginn der Gewährleistungsfrist bestätigt: Auf den beiden - nur von der Beklagten unterschriebenen - Niederschriften ist als Beginn der Verjährungsfrist der 17. August 2001 angegeben. Dieses Datum entspricht in etwa dem Datum der fiktiven Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B auf Grund der Fertigstellungsanzeige vom 7. August 2001. Aus welchen Gründen sonst - wenn nicht auf Grund einer Abnahme - die Gewährleistungsfrist am 17. August 2001 beginnen sollte, tr ägt die Beklagte nicht vor.
Von dem nach dem Abzug unstreitiger Positionen verbleibenden Restwerklohn der Klägerin ist lediglich ein berechtigter Einbehalt der Beklagten in Höhe von 4.000,00 DM auf Grundeiner Vereinbarung der Parteien am 27. Februar 2002 in Abzug zu bringen; denn diese Vereinbarung wurde von der Beklagten, vertreten durch das Ingenieurbüro ####, mit Schreiben vom 18. März 2002 (Anlage B 9) bestätigt; ohne dass die Klägerin dem nachfolgend widersprochen hätte. Das Schreiben des Vertreters der Beklagten stellt ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar. Bei beiden Parteien handelt es sich um Kaufleute (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB). Das Schreiben vom 18. März 2002 bestätigt unter "Zu Pkt. 1." die einvernehmliche Vereinbarung eines Abzuges von der Schlussrechnung in Höhe von 4.000,00 DM am 27. Februar 2002. Es verfolgt erkennbar. den Zweck, den Inhalt einer vorausgegangenen Verhandlung verbindlich festzulegen. Der Eignung dieses Schreibens als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben steht nicht entgegen, dass es erst 19 Tage nach der Verhandlung vom 27. Februar 2002 verfasst worden ist; denn es gibt nicht eine fest umgrenzte kurze Frist für den Zugang eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an (BGH WM 1975, 324, 325). Ausnahmsweise kann selbst ohne Vorliegen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens das Schweigen eines Vertragspartners auf ein Schreiben des anderen Vertragspartners als Zustimmung gewertet werden, wenn in diesem Schreiben ein Angebot zu einer Vertragsänderung enthalten ist und der Verfasser des Schreibens nach Treu und Glauben mit einem ausdrücklichen Widerspruch des Vertragspartners rechnen durfte (OLG Düsseldorf DB 1982, 592). Zwischen beiden Parteien gab es ausweislich des Schreibens vom 18. März 2002 wegen angeblicher Terminsüberschreitungen der Klägerin und der streitigen Ursache für die Überschwemmung im Keller einen Schriftwechsel. Dem Schreiben vom 18. März 2002 waren Schreiben der Klägerin vom 2. und 27. Februar 2002 sowie Verhandlungen am 27. Februar 2002 vorausgegangen. Jedenfalls auf Grund dieses vorhergehenden Meinungsaustausches durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin der im Schreiben vom 18. März 2002 enthaltenen Bestätigung der Vereinbarung vom 27. Februar, 2002 widersprechen würde. Ein Widerspruch der Klägerin ist nicht erfolgt.
Die darüber hinaus von der Beklagten vorgenommenen Abzüge sind nicht berechtigt.
Die Klägerin hat gemäß Nr. 5 des Vertrages vom 15. Juni 2000 (Anlage K 1) einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes, da sie diesen durch die Hergabe einer Bankbürgschaft in ausreichender Höhe abgelöst hat. Soweit die Beklagte diesen Sachverhalt durch den in ihren Abrechnungen (Bl. 27 f. und Bl. 52 f. d.A.) vorgenommenen Abzug eines Sicherheitseinbehaltes mit Nichtwissen bestreitet (§ 138 Abs. 3 ZPO), ist dieses Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig; denn der Beklagten muss auf Grund eigener Wahrnehmung bekannt sein, ob ihr die Gewährleistungsbürgschaft vom 4. Dezember 2001 (Anlage K 20) mit Schreiben vom 7. Dezember 2001 (Anlage K 19) übersandt worden ist oder nicht. Tatsächlich hat es die Beklagten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2004 nicht für nötig erachtet, ihren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich dieses Vortrages der Klägerin zu informieren.
Die Beklagte ist nichtberechtigt, einen über den von der Klägerin eingeräumten Betrag von 9,427,03 DM hinausgehenden Betrag als Skonto abzuziehen. Die hinsichtlich der Berechtigung des Skontoabzuges darlegungs- und gegebenenfalls beweisbelastete Beklagte trägt zu dem von ihr vorgenommenen Abzug in Höhe von 9.506,80 DM (Bl. 28 d.A.) nicht vor. Gleiches gilt für den von der Beklagten in ihrer nachfolgenden Abrechnung (Bl. 53 d.A.) vorgenommenen Abzug in Höhe von 10.563,86 DM.
Die Beklagte ist nichtberechtigt, für angebliche Wasserschäden der Mieter und eine mangelhafte Erstellung der Erdgeschosswohnung im Vorderhaus Abzüge in Höhe von 20:000,00, DM. und 2.500,00 DM vorzunehmen; denn sie hat - auch nachdem die Klägerin ihre Beteiligung an der Objektbegehung am 16. August 2002 bestritten hat - nicht vorgetragen, welche Personen für die Klägerin an dieser Objektbegehung teilgenommen und die streitige Vereinbarung über den Abzug von 22.500,00 DM von der Schlussrechnung der Klägerin getroffen haben sollen. Eine Unterschrift für die Klägerin ist auf den eingereichten "Abnahmeniederschriften" vom 16. August 2002 (Anlägen B 10 und K 18) nicht enthalten.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Februar 2004 (Bl. 50, 66 d.A.), als Fax auf der Geschäftsstelle eingegangen am 6. Februar 2004; einen Hinweiserbeten hat, falls das Gericht "die Vereinbarung des pauschalen Abzuges als nicht ausreichend" ansieht, ist dieser Hinweis im Termin am 12. Februar 2004 erfolgt (Bl. 71 d.A.). Falls die persönlich geladene, mangels einer Entschuldigung vom Gericht im Termin am 12. Februar 2004 erwartete Geschäftsführerin der Beklagten #### anwesend gewesen wäre, hätte sie die Teilnehmer der angeblichen Objektbegehung am 16. August 2002 benennen und Beweis antreten lassen können, Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war auch insoweit nicht informiert und konnte nur Schriftsatznachlass auf diesen Hinweis des Gerichts beantragen.
Ein solcher Schriftsatznachlass wird dem Beklagtenvertreter nicht gewährt, da es für ihn spätestens seit dem Bestreiten der Teilnahme an der Objektbegehung vom 16. August 2002 durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. Januar 2004 (Bl. 32 d.A.) offensichtlich war, dass die Beklagte die Teilnehmer an dieser Objektbegehung konkret benennen und unter Beweis stellen musste, um eine Beweisaufnahme über diese angebliche Einigung zu veranlassen; denn die von ihm eingereichten "Abnahmeniederschriften" sind für die Klägerin nicht, unterschrieben. Zum Hinweis auf eine juristische Selbstverständlichkeit unter anschließender Gewährung eines Schriftsatznachlasses aber kann ein Gericht zumindest im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Landgericht. nicht verpflichtet sein. Zudem hätte die persönlich geladene Geschäftsführerin im Termin einen konkreten Vortrag veranlassen können, wenn sie entsprechend ihrer, persönlichen Ladung erschienen wäre oder für eine informierte Vertretung gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO gesorgt hätte.
Der Zinsanspruch folgt für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 der bis zum 30. Juni 2000 geltenden Fassung der VOB/B und für die Zeit ab der Rechtshängigkeit der Klage aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Schreiben des Klägervertreters vom B. März 2004, sowie des Beklagtenvertreters vom 25. Februar 2004 - soweit es über den Widerruf des Vergleichs hinausgeht -und vom 3. März 2004 waren gemäß § 296 a ZPO nicht zu, beachten und gaben auch keine Veranlassung, die Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Wiedereröffnung der Verhandlung erscheint auch unter Berücksichtigung des prozessualen Verhaltens der Beklagten nicht angemessen. Nachdem die Beklagte zunächst nicht innerhalb der am 16. Oktober 2003 abgelaufenen Klageerwiderungsfrist erwidert hatte, erfolgte ihre erste Einlassung mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2003 (Bl. 20 d.A.) unter Hinweis auf eine stillschweigende Fristverlängerung, die niemals gewährt worden ist. Tatsächlich war die Klageerwiderungsfrist bei Anberaumung des Termins bis zum 16. Oktober 2003 verlängert worden (Bl. 14 d.A.). Die Darlegungen in der Klageerwiderung erfolgten, ohne dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten über die Nachträge und den Sicherheitseinbehalt informiert worden ist. Selbst bis zum Termin am 12. Februar 2004 - fast 4 Monate nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist - hatte die Beklagte ihren Prozessbevollmächtigten noch nicht über den Sachverhalt hinsichtlich der Ablösung des Sicherheitseinbehaltes informiert. Obwohl der Beklagten aus anderen Verfahren die Bedeutung, der persönlichen Ladung gemäß § 141 ZPO bekannt war (vgl. z. B.: Beschluss des Kammergerichts vom 29. Juni 2001 - 26 W 139/01 -), und obwohl auch das Gericht mit Verfügung vom 11. September 2003 (Bl. 14 d.A.) nochmals darauf hingewiesen hatte, dass es ohne vorhergehende Absprache von dem persönlichen Erscheinen der Geschäftsführerin der Beklagten ausgeht, ist die Geschäftsführerin ohne vorherige Mitteilung ihres Ausbleibens im Termin nicht erschienen. Der Beklagten wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den entscheidungserheblichen Sachverhalt in der Zeit von der Zustellung der Klage am 21. August 2003 bis zur mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2004 vorzutragen.
Soweit der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 3. März 20.04 dahin verstanden werden könnte, am 12. Februar 2004 habe lediglich eine Güteverhandlung stattgefunden, ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Termin auch zur Hauptsache verhandelt worden ist. Mit Verfügung vom 11. September 2003 ist zur Güteverhandlung und zur Verhandlung über die Hauptsache geladen worden (Bl. 14 d.A.). Im Rahmen der Güteverhandlung am 12. Februar 2004 einigten sich die Parteien auf den Abschluss des später - auch als das Ergebnis der Güteverhandlung protokollierten widerruflichen Vergleichs (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 und 10 ZPO), da für den Beklagtenvertreter auch telefonisch kein entscheidungsbefugter Mitarbeiter der Beklagten erreichbar war. Im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Widerrufsvorbehalt wurde in die streitige Verhandlung eingetreten und von den Parteienvertretern wurden die Anträge gestellt (Bl. 71 d.A.).
