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23.04.2004 · IWW-Abrufnummer 040909

Oberlandesgericht Nürnberg: Urteil vom 10.03.2004 – 12 U 3873/03

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


Oberlandesgericht Nürnberg
IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL

12 U 3873/03

Verkündet am 10. März 2004

In Sachen

wegen Feststellung,

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Grimm und die Richter am Oberlandesgericht Schulze-Weckert und Kammerer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. August 2003 abgeändert.

II. Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nummer ... zwischen den Klägern und der Beklagten über einen Nennbetrag von 40.000 DM (20.451,68 EUR) unwirksam ist.

III. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

VII. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.451,68 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren die Feststellung der Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages über einen Nennbetrag von 40.000 DM, der zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds diente. Der Darlehensvertrag vom 5.1.1994 war von der K... S... mbH, gestützt auf eine von den Klägern am 5.10.1993 erteilte Vollmacht, mit der Beklagten geschlossen worden. Mit der hilfsweise erhobenen Widerklage verlangen die Beklagten für den Fall der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages die Rückzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung und Verzugszinsen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Ersturteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit Endurteil vom 14.8.2003 die Klage abgewiesen. Es hat zwar die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 RBerG für nichtig angesehen, aber die Voraussetzungen für eine Duldungsvollmacht bejaht. Das Vertrauen der Beklagten auf den Bestand der Vollmacht habe an andere Umstände außerhalb der Vollmacht angeknüpft, weil ihr von den Klägern am 5.10.1993 unterzeichnete Formulare zur Übermittlung von Daten an die Schufa, zum Einzug von Forderungen, zur Einleitung des Bankauskunftsverfahrens sowie eine Selbstauskunft mit Verdienstabrechnungen eingereicht worden sind (Anlagen B 4 bis B 8) und vor Anweisung der Darlehensvaluta eine notarielle Beitrittserklärung der Klägerin zu dem zu finanzierenden Immobilienfonds vorgelegt wurde.

Am Ende der Entscheidungsgründe hat das Erstgericht folgendes ausgeführt:

"Ungeachtet der Zulässigkeit einer Berufung gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wird die Berufung gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO nicht vorliegen."

Das Ersturteil ist den Klägervertretern am 4.9.2003 zugestellt worden. Mit am Montag, 6.10.2003 eingegangenen Schriftsatz haben sie Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht, deren Umdeutung sie mit Schriftsatz vom 9.10.2003 in eine Berufung beantragt haben.

Mit ihrem Rechtsmittel wenden sich die Kläger gegen die Annahme einer Duldungsvollmacht durch das Erstgericht. Es fehle an einem bewußten Dulden der Tätigkeit der Treuhänderin. Vor Abschluß des Darlehensvertrages habe es keine Vertretungshandlungen seitens der K... GmbH gegeben. Die der Beklagten vorliegenden Unterlagen seien von einer ...-Gruppe vorgelegt worden. Diese Unterlagen seien keine tauglichen Rechtsscheinsträger für die Erteilung einer Vollmacht.

Die Kläger beantragen,

unter Aufhebung des Ersturteils zu entscheiden:

1. Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nummer ... zwischen den Klägern und der Beklagten über einen Nennbetrag von 40.000 DM (20.451,68 EUR) unwirksam ist.

2. Die hilfsweise erhobene Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise beantragt sie,

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 20.451,68 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage zu bezahlen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil. Sie vertritt die Auffassung, dass sie sich auf Rechtsscheinstatbestände im Zusammenhang mit der Vollmacht vom 5.10.1993 berufen könne. Die Treuhänderin sei nicht nur durch die Treuhandvollmacht gegenüber der Beklagten in Erscheinung getreten, sondern auch dadurch, daß sich die Kläger der Treuhänderin bedient hätten, um die für den Abschluß des Darlehensvertrages notwendigen Unterlagen (Anlagen B 4 bis B 8) bei der Beklagten einreichen zu lassen. Unzutreffend sei, dass eine "F...-Gruppe" aus Heidelberg die Unterlagen übermittelt habe. Die Unterlagen seien von der Treuhänderin übermittelt worden, wobei sich diese der ... GmbH als Finanzierungsvermittlerin bedient habe. Selbst wenn man den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht folgen wollte, so ergäbe sich ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die Kläger.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel der Kläger erweist sich als zulässig und begründet, die Hilfswiderklage ist unbegründet.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger ist in entsprechender Anwendung des § 140 BGB als Berufung zu behandeln. Das Rechtsmittel wurde innerhalb der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) eingelegt und fristgerecht begründet (§ 520 Abs. 2 ZPO). Die Klägervertreter haben Nichtzulassungsbeschwerde deshalb eingelegt, weil sie die Entscheidung des Erstgerichts dahingehend mißverstanden haben, daß das Erstgericht eine Berufung grundsätzlich nicht habe zulassen wollen. Nach der Neufassung von § 511 ZPO ist eine Berufung statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 EUR übersteigt oder das erstinstanzliche Gericht die Berufung zugelassen hat. Das Gesetz sieht deshalb nur eine positive Zulassungsentscheidung vor, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes für das Erstgericht erkennbar 600 EUR nicht übersteigt. Einer Versagung der Zulassung der Berufung bedarf es nicht.

Die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb der Berufungsfrist darf den Klägern nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nicht zum Nachteil gereichen. Nach diesem Prinzip steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre. Über die Fälle inkorrekter Entscheidung hinaus kommt es immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (BGH NJW - RR 2003, 279). Eine derartige Unklarheit, die bei den Klägern Zweifel hinsichtlich der Art des statthaften Rechtsmittels begründete, lag vor.

2. Die Berufung der Kläger ist begründet, weil ein wirksamer Darlehensvertrag zwischen den Parteien nicht besteht. Der Darlehensvertrag wurde von der K... GmbH als Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen und von den Klägern nicht genehmigt.

a) Der von der K... GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf die Treuhandvollmacht.

Wer ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, bedarf der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Dies gilt auch, wenn ein Anteil an einem Immobilienfonds erworben werden soll (BGH WM 2001, 2113). Der Ausnahmetatbestand des Artikels 1 § 5 Nr. 1 RBerG greift nicht ein, nachdem die vereinbarte Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb des Fondsanteils das eigentliche Hauptgeschäft war (vgl. BGH WM 2001, 2260). Der Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit lag nicht im wirtschaftlichen oder kaufmännischen Bereich. Eine Überprüfung der Wirtschaftlichkeit des Fondsbeitritts und der Werthaltigkeit der Kapitalanlage war nach Ziffer 5 des Treuhandvertrages nicht geschuldet. Der Treuhänder sollte aber alle im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang erforderlichen Verträge schließen. Diese Tätigkeit erfordert eine umfassende Rechtsbetreuung (BGH NJW. 2001, 3774). Dieser Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG führt nach dem Schutzzweck des Gesetzes zur Nichtigkeit der Vollmacht (BGH NJW 2003, 2088; 2003, 2091).

b) Der Darlehensvertrag ist nicht nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB wirksam geworden. Diese Bestimmungen sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt. Die Heilung des Rechtsgeschäftes nach § 172 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, daß dem Vertragspartner bei Vertragsschluß entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegt worden ist (BGH BKR 2003, 456). Der Beklagten ist unstreitig nur eine Kopie der Treuhandvollmacht vorgelegt worden (vgl. Anlage B 9). Auf die Frage, ob die Beklagte als gutgläubiger Dritter anzusehen ist, kommt es deshalb nicht an.

c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus wirksam sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und dieses Vertrauen schutzwürdig erscheint. In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn es der Vertretene wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter tätig wird und der Vertragspartner dieses Dulden dahingehend versteht und verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2003, 2091, 2092). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die von den Klägern unterzeichneten Formulare (Selbstauskunft, Bankauskunftsverfahren, Datenübermittlung an die Schufa, Einziehungsermächtigung) begründen keinen Rechtsschein für die Bevollmächtigung der K... GmbH. Die genannten Formulare (Anlage B 4 bis B 7) enthalten keinen Hinweis auf die K... GmbH. Ihnen kann nicht einmal entnommen werden, daß die Beklagten den Darlehensvertrag durch einen Bevollmächtigten abschließen wollen. Das Auftragsbegleitblatt (Anlage B 9) nennt nicht die K... GmbH, sondern eine F... - Gruppe als Absender. Aus diesem Schreiben geht hervor, daß eine Vollmacht vorgelegt werden sollte. Die Beklagte durfte deshalb bei einer unwirksamen Vollmacht nicht davon ausgehen, daß die Kläger mit dem Abschluß eines Vertrages einverstanden sind, den der nicht wirksam bevollmächtigte Treuhänder abgeschlossen hat. Im Übrigen hat die Beklagte auch keinen Beweis dafür angeboten, daß unabhängig von der Wirksamkeit der Vollmacht die Darlehensvaluta mit Rücksicht auf die weiteren Unterlagen ausgezahlt worden wäre.

d) Aus dem Umstand, daß die Kläger bis zur Erklärung der Kündigung des Gesellschaftsbeitritts am 9.10.2002 (Anlage K 3) ihre Darlehensverpflichtungen erfüllt haben, kann keine Genehmigung des Vertragsschlusses gesehen werden. Solange der Vertretene die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses nicht erkannt hat, ist sein vertragsgemäßes Verhalten nicht als schlüssige Genehmigung anzusehen (BGH NJW 2002, 2325).

3. Die Hilfswiderklage ist unbegründet, weil der Beklagten kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht.

a) Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB scheidet aus, weil eine wirksame Anweisung der Kläger zur Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder oder die Fondsgesellschaft nicht vorliegt. Die vom Treuhänder erteilte Anweisung zur Auszahlung des Darlehens entfaltet keine Wirkung gegenüber den Klägern, weil die Vollmacht unwirksam war. Aus den unter 2. b) und c) dargelegten Gründen greifen weder § 172 BGB noch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht ein. Auch der Umstand, daß der Beklagten vor Auszahlung eine Kopie der Beitrittsurkunde der Kläger zum Immobilienfonds vorlag, reicht nicht aus, denn auch dieser Beitritt wurde für die Kläger von dem unwirksam bevollmächtigten Treuhänder erklärt.

b) Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die Kläger durch die Zahlung von ihrer Einlagepflicht gegenüber der Gesellschaft frei geworden sind. Erfolgt eine Zahlung aufgrund der Anweisung eines vollmachtlosen Vertreters, kann sie im Verhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und Kontoinhaber keine Tilgungswirkung entfalten. § 267 BGB ist in diesem Fall nicht anwendbar, weil die Bank nicht als Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB zahlt, sondern ausdrücklich unter Berufung auf eine Weisung des Treuhänders gehandelt hat. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich im Wege einer Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) hat deshalb zwischen der Bank und dem Zahlungsempfänger zu erfolgen (BGHZ 147, 149).

c) Auch eine Haftung der Kläger analog § 128 HGB für einen Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die Fondsgesellschaft scheidet aus. Aus den vorgelegten Unterlagen (Anlage B 2 und B 3) ergibt sich, daß am 5.4.1994 die Beklagte einen Gesamtbetrag von 234.000 DM, in dem die Darlehensvaluta aus dem Vertrag mit den Klägern enthalten war, auf ein Konto der K... GmbH überwiesen wurde. Zuwendungsempfänger war deshalb nicht der Immobilienfonds Neue Bundesländer Nummer 1, sondern der Treuhänder. Dieser hat dabei auch nicht als Vertreter der Fondsgesellschaft gehandelt, denn diese wurde durch die Firma G... W... und V... GmbH vertreten (Anlage B 1).

d) Da der Beklagten infolge der unwirksamen Bevollmächtigung und der unwirksamen Weisung gegen die Kläger kein Bereicherungsanspruch zusteht, kann dahinstehen, ob die Kläger entsprechend dem Urteil des BGH vom 21.7.2003 (WM 2003, 1762) einen Bereicherungsanspruch der Beklagten einem etwaigen Abfindungsanspruch nach Kündigung des Gesellschaftsbeitritts entgegenhalten können. Bei einem verbundenen Geschäft trägt die Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zustehenden Anspruchs. Sie ist deshalb hinsichtlich der Höhe des zu berücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und beweispflichtig. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert der negativen Feststellungsklage wird durch die Entscheidung über die Hilfswiderklage nicht erhöht. Hinsichtlich des behaupteten Bereicherungsanspruchs besteht wirtschaftliche Identität, § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG.

Der Senat hält die Voraussetzungen für die Zulassungsrevision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für gegeben. Hinsichtlich der Frage der Duldungsvollmacht befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit dem von den Klägern vorgelegten Urteil des ersten Zivilsenates des Oberlandesgerichtes Karlsruhe vom 29.7.2003 (AZ: 1 U 26/03). Im Widerspruch dazu steht eine Entscheidung des 17. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20.1.2004 (AZ: 17 U 53/03), in dem die gleichen Formulare als ausreichende Rechtsscheinträger beurteilt wurden. Im Hinblick auf eine Vielzahl weiterer anhängiger Verfahren mit gleicher Fragestellung erscheint eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

RechtsgebieteZPO, RBerG, BGB, HGB VorschriftenZPO § 511 ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO § 540 Abs. 1 Nr. 1 RBerG § 1 RBerG § 1 Abs. 1 RBerG § 5 Nr. 1 BGB § 134 BGB § 140 BGB § 171 BGB § 171 Abs. 1 BGB § 172 BGB § 172 Abs. 1 BGB § 173 BGB § 267 BGB § 267 Abs. 1 BGB § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. HGB § 128

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