28.02.2014 · IWW-Abrufnummer 140644
Kammergericht Berlin: Urteil vom 18.09.2012 – 7 U 227/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Berlin
Urt. v. 18.09.2012
Az.: 7 U 227/11
In dem Rechtsstreit
...
hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 18.09.2012 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Renner und Sellin
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. August 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin - 2 O 512/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Parteien streiten um restlichen Werklohn aus einem nach § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigten Werkvertrag über Natursteinarbeiten bei dem ... . Die Klägerin bestreitet die Berechtigung der durch die Beklagte ausgesprochenen Kündigung und verlangt restlichen Werklohn gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B für den nicht erbrachten Teil der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Leistungen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 17. August 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin - 2 O 512/10 - Bezug genommen.
Gegen das der Klägerin am 15. September 2011 zugestellte Urteil hat sie am 17. Oktober 2011 Berufung eingelegt und diese am 28. November 2011 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Dezember 2011 verlängert worden war.
Die Klägerin trägt vor:
Bei der Baubesprechung am 30. November 2011 sei eine verbindliche Zusage, insbesondere eine mit Rechtsbindungswillen, die Werk- und Montageplanung bis zum 7. Dezember 2009 vorzulegen, nicht erfolgt. Die entsprechende Annahme sei auch lebensfremd, da sie, die Klägerin, auf die Zuarbeit ihres Nachunternehmers angewiesen gewesen sei. Ihr diesbezüglicher Vortrag in erster Instanz sei nicht verspätet, da der Rechtsstreit u.a. wegen fehlender richterlicher Hinweise nicht entscheidungsreif gewesen sei.
Sie - die Klägerin - habe erstinstanzlich dargelegt, das die Voraussetzungen für die Erbringung der vollständigen Werk- und Montageplanung aufgrund fehlender, von der Beklagten zu erbringenden Planungsleistungen nicht vorgelegen hätten. Die an sie - die Klägerin - gerichtete Aufforderung der Architekten vom 15. Dezember 2009, die "aufgrund der Bedenkenanmeldung veränderte Konstruktion der horizontalen Dachfläche zu optimieren", könne nicht lediglich eine Prüfung der Werk- und Montageplanung darstellen, da zu diesem Zeitpunkt weder eine (geänderte) Ausführungsplanung der Beklagten noch ein Nachtragsangebot vorgelegen hätten.
Da die Beklagte resp. deren Architekten sich nicht in der Lage gesehen hätten, eine der Bedenkenanmeldung entsprechende Planung vorzulegen, habe ihre Nachunternehmerin einen konkreten Vorschlag unterbreitet, der die Befestigung der Unterkonstruktion mit Hilfe einer Stützenkonstruktion vorgesehen habe. Sie - die Klägerin - habe auf Anforderung der Beklagten mit Schreiben vom 28. Januar 2010 ein Nachtragsangebot (Anl. K 17) unterbreitet; eine Beauftragung durch die Beklagte sei nicht erfolgt.
Den als Anlagenkonvolut K 11 vorgelegten E-Mails sei zu entnehmen, dass erst Mitte Dezember 2009 Detailplanungen, teilweise anderer Gewerke, überreicht worden seien. Da auch diese Einfluss auf die Werk- und Montageplanung gehabt hätten, scheide ein Verzug zu diesem Zeitpunkt aus.
Selbst wenn sie sich mit einem Teil der Werk- und Montageplanung in Verzug befunden hätte, stelle dies keinen wichtigen Grund im Sinne des § 8 Nr. 3 VOB/B dar, da ein erhebliches Interesse der Beklagten an der Vorlage der vollständigen Werk- und Montageplanung weder vorgetragen noch ersichtlich sei. Sie - die Klägerin -
habe mit den streitgegenständlichen Arbeiten beginnen können, da die Werk- und Montageplanung für eines der beiden Bauteile vollständig vorgelegen habe.
Es treffe nicht zu, dass zum Zeitpunkt der Kündigung für die Beklagte offenbar gewesen sei, dass sie ihre Leistungen nicht innerhalb der von ihr selbst angenommenen Fertigstellungsfrist bis August 2010 würde fertig stellen können. In jedem Bauzeitenplan seien Pufferzeiten enthalten, die es dem Unternehmer ermöglichten, eventuelle Behinderungen/Verzögerungen zu kompensieren. Außerdem habe der Unternehmer die Möglichkeit, die Bauzeit durch verstärkten Personaleinsatz zu verkürzen. Die von ihr am 18. Februar 2010 als Subunternehmerin beauftragte ... habe sich zur Bauausführung bis Ende August 2010 vertraglich verpflichtet.
Eine fehlende Behinderungsanzeige schließe den Einwand fehlenden Verschuldens bei anderen als in § 6 VOB/B geregelten Ansprüchen nicht aus.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 179.766,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Das Landgericht habe aufgrund unstreitiger Sachverhalte ausgeführt, dass es keine Planungsänderungen und keine Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass zum 30. November 2009 und danach keine vollständige Baufreiheit für die Ausführung der Natursteinarbeiten auf dem Dach gegeben habe.
Bei den Anlagen des Anlagenkonvoluts K 1 handele es sich allein um die Übermittlung von Anschlussdetails bzw. ungeprüfte Werkstatt- und Montageplanungen anderer Gewerke.
Die von der Kl ägerin jetzt vorgetragene angebliche Behinderung könne schon deshalb keine Berücksichtigung finden, weil sie keine Behinderung angezeigt habe. Die Klägerin habe die Werkstatt- und Montageplanung nicht erbracht, weil sie selbst über das Know-how bezüglich der beauftragten Natursteinarbeiten nicht verfügte, den von ihr als Nachunternehmer eingesetzten Know-how-Träger kündigen wollte und am 20. Januar 2010 auch tatsächlich kündigte.
Eine geänderte Ausführungsplanung habe am 15. Dezember 2009 vorgelegen, was sich aus dem Schreiben der Architekten vom 18. November 2009 (Anl. B 5) ergebe.
Wegen der wiederholten schuldhaften Vertragsverletzungen und Nichteinhaltung von Fristen sei die Beklagte zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Werklohn gemäß § 649 BGB für nicht erbrachte Werkleistungen.
1. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte entsprechend §§ 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1, 5 Nr. 4 der hier anzuwendenden VOB/B 2006 zur außerordentlichen Kündung des Vertrages berechtigt war.
Zwar waren die vertraglich vereinbarten Fristen unstreitig aufgrund von Verzögerungen, die nicht von der Klägerin zu vertreten waren, im November 2009 bereits verstrichen, ohne dass die Parteien bis dahin neue Vertragsfristen vereinbart hätten. Gleichwohl war die Klägerin gemäß § 5 Nr. 1 bis 4 VOB/B verpflichtet, die Ausführung angemessen zu fördern und die vollständige Werkstatt- und Montageplanung, zu der sie sich nach Ziff. 2.6 des vertraglich vereinbarten Angebots- und Leistungsverzeichnisses verpflichtet hat, nicht zu verzögern. Gegen diese Verpflichtung hat sie in so erheblicher Weise verstoßen, dass die Kündigung entsprechend § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B berechtigt war.
Laut Protokoll der Baubesprechung vom 30. November 2009 (Anl. B 6) war zu diesem Zeitpunkt die Baufreiheit für die Natursteinarbeiten auf dem Dach vollständig gegeben; der Auftragnehmer konnte sofort mit seinen Leistungen beginnen. Lediglich die Werk- und Montageplanung lag "noch immer nicht" vollständig vor. Die Klägerin verpflichtete sich zur Übergabe der vollständigen Werk- und Montageplanung für die Natursteinarbeiten bis zum 7. Dezember 2009.
Soweit die Klägerin (erstmals) im Schriftsatz vom 6. Juli 2011 (S. 4, Bl. 89) bestritten hat, eine verbindliche Zusage abgegeben zu haben, die vollständige Werk- und Montageplanung für die Natursteinarbeiten bis zum 7. Dezember 2009 zu übergeben, und statt dessen behauptet hat, sie habe lediglich ihrer damaligen Subunternehmerin, der Firma ... , eine entsprechende Frist gesetzt, steht dies in klarem Widerspruch zum Inhalt des Protokolls und ist bereits aus diesem Grunde unerheblich. Entsprechendes gilt für ihre Behauptung, ihre Zusage habe sich nicht auf die gesamte Planung bezogen; dies hat ihr Geschäftsführer auch in der mündlichen Verhandlung am 18. September 2012 nicht näher erklären können. Im Übrigen ist hierzu Folgendes festzustellen:
a) Erhält der Auftragnehmer zeitnah zur einer Verhandlung das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung eines Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wie er es wäre, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die er oder sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt. Dem Grundsatz, dass im Handelsverkehr der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt nicht gegen sich gelten lassen will, liegt ein Handelsbrauch zugrunde, der zwischenzeitlich zu Gewohnheitsrecht geworden ist und im persönlichen Anwendungsbereich nicht mehr auf Kaufleute beschränkt ist. Das Bestätigungsschreiben muss sich auf eine getroffene Absprache beziehen, also das Ergebnis der vorausgegangenen Vertragsverhandlungen verbindlich festlegen. Das Bestätigungsschreiben muss in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen zugegangen sein. Es ist nur dann ohne Wirkung, wenn der Bestätigende so weit von dem Ergebnis der Verhandlungen abweicht, dass er vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis rechnen konnte. Ansonsten hat die widerspruchslose Hinnahme des Schreibens die Wirkung, dass sein Inhalt als Vertragsinhalt gilt. Diese Grundsätze sind zwar nicht direkt anwendbar, weil ein Protokoll über eine nach Vertragsschluss durchgeführte Verhandlung über den geschlossenen Vertrag kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist. Es kommt einem solchen Schreiben inhaltlich und seinem Zweck nach aber so nahe, dass es gerechtfertigt ist, die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechend anzuwenden. Denn das Verhandlungsprotokoll wird gerade zu dem Zweck erstellt, die Vertragsverhandlung und deren Ergebnis zu bestätigen und schriftlich zu dokumentieren. Entfernen sich diese Änderungen inhaltlich nicht zu weit von den ursprünglichen Vereinbarungen, kann der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer eine Prüfung vornimmt und im Falle des fehlenden Einverständnisses widerspricht, andernfalls die getroffenen Vereinbarungen als genehmigt gelten. Diese Pflicht überfordert den Auftragnehmer nicht. Sie dient nicht nur seinen eigenen Interessen, sondern entspricht insbesondere den besonderen Anforderungen an ein redliches Verhalten bei der Abwicklung eines Bauvertrages. Denn die Abwicklung solcher Verträge ist häufig durch Änderungen gekennzeichnet, die sich aus ständig neu auftauchenden technischen oder rechtlichen Problemen ergeben können. Solche Änderungen erfolgen in (Nach-) Verhandlungen, Baubesprechungen oder anderen Sitzungen, die dem Zweck dienen, den Vertrag an die veränderten Umstände anzupassen. Es ist üblich, dass über diese Verhandlungen Protokolle erstellt und an die Parteien verschickt werden. Will der Auftragnehmer den Inhalt des Protokolls nicht gegen sich gelten lassen, muss er dem zugegangenen Protokoll unverzüglich widersprechen. Tut er das nicht, erlangt die Erklärung für und gegen ihn Wirksamkeit und die Vereinbarung kommt mit dem protokollierten Inhalt zustande. Bestand schon ein Vertrag, wird er in dem protokollierten Umfang abgeändert oder ergänzt (vergl. BGH MDR 2011, 417, [BGH 27.01.2011 - VII ZR 186/09] zitiert nach [...]).
b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ist die Klägerin an die protokollierte Verpflichtung zur Beibringung der Werk- und Montageplanung bis zum 7. Dezember 2009 gebunden. Selbst wenn es sich nicht um eine Vertragsfrist im Sinne des § 5 Nr. 1 VOB/B handeln sollte, ist damit jedenfalls die Leistungszeit nach Maßgabe des § 5 Nr. 2 VOB/B bestimmt. Der Auftraggeber hat gemäß § 315 BGB die vertragliche Befugnis, den Beginn der Ausführungsfrist nach billigem Ermessen zu bestimmen, wenn keine Vertragsfristen vereinbart worden sind (vergl. Ingenstau/Korbion/Döring, VOB/B, 16. Aufl., § 5 Nr. 1 - 3 Rn 7). Von dieser Bestimmung hat die Beklagte ausweislich des Protokolls über die Baubesprechung vom 30. November 2009 Gebrauch gemacht und die Klägerin hat sich dem mit ihrer Zusage, die Werk- und Montageplanung bis zum 7. Dezember 2009 zu erbringen, widerspruchslos unterworfen. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der zitierten Entscheidung dahinstehen lassen, ob auch ein vom Adressaten nicht unterzeichnetes Protokoll wie ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu behandeln ist. Darauf kommt es hier aber nicht an; denn diese Entscheidung ist zu dem Fall getroffen worden, in dem ein nicht vertretungsberechtigter Mitarbeiter an der Besprechung teilgenommen hat. Im vorliegenden Fall war bei der Besprechung nicht nur der nach dem Bauvertrag vom 5. November 2007 bevollmächtigte Vertreter der Klägerin ... , sondern auch deren Geschäftsführer ... anwesend. Wenn die Klägerin in diesem Fall ein Besprechungsprotokoll erhält, aus dem sich konkrete Zusagen über die Erbringung einer vertraglich geschuldeten Leistung ergeben, muss sie dem ausdrücklich widersprechen, wenn sie sich daran nicht halten kann oder will. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vorträgt, die Annahme einer Verpflichtung zur Beibringung der Werk- und Montageplanung bis zum 7. Dezember 2009 sei lebensfremd, da sie - die Klägerin - auf die Zuarbeit ihres Nachunternehmers angewiesen gewesen sei, ist dies schon deshalb unerheblich, weil die Klägerin für ihre Subunternehmerin gemäß § 278 BGB einzustehen hat und sich nicht damit exkulpieren kann, dass diese ihre Verpflichtungen nicht eingehalten habe.
c) Unerheblich ist, ob die Klägerin bereits mit Ablauf des 7. Dezember 2009 mit der Erstellung der Werk- und Montageplanung in Verzug geraten ist; denn auch unabhängig von einer Selbstmahnung oder Selbstverpflichtung war die Klägerin verpflichtet, ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten in angemessenem Zeitraum nachzukommen, der in § 5 Nr. 2 S. 2 VOB/B mit 12 Werktagen nach der Aufforderung beschrieben wird. Selbst wenn sie sich - entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht seit dem 7. Dezember 2009 in Verzug gewesen wäre, so geriet sie jedenfalls durch die Mahnungen der Beklagten in Verzug.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 (Anl. B 3) forderte die Beklagte die Klägerin gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B unter Androhung einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B auf, die vollständige Werk- und Montageplanung für die Natursteinarbeiten bis zum 5. Januar 2010 zu übergeben. Nach mehrmaligen Nachfragen und der Mitteilung der Klägerin, ihre Subunternehmerin gekündigt zu haben, forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 3. Februar 2010 (Anl. B 1) nochmals zur Übergabe der vollständigen Werk- und Montageplanung für die Natursteinarbeiten auf, diesmal mit Fristsetzung bis zum 17. Februar 2010 auf. Die Klägerin ließ die ihr gesetzten Fristen jeweils verstreichen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 (Anl. K 24) bat die Klägerin um Aussetzung der ihr gesetzten Fristen, da sie zur Zeit mit drei Firmen in Verhandlungen zur Neuvergabe der Leistung Natursteinarbeiten stehe, und deshalb die Werk- und Montageplanung noch nicht vollständig übergeben könne. Sie kündigte an, nach Beauftragung der Natursteinverlegearbeiten Termine zur Übergabe der Planung mitzuteilen. Die Klägerin hielt also nicht nur die ihr gesetzten Fristen nicht ein, sondern verschob ihrerseits den Termin zur Erfüllung ihren Verpflichtungen auf unbestimmte Zeit. Sie verstieß damit zumindest gegen ihre Verpflichtung aus § 5 Nr. 2 VOB/B. Ob und wann sie ihre Verpflichtungen erfüllen würde, war für die Beklagte unabsehbar.
2. Die Klägerin kann sich auch nicht auf Behinderungen berufen. Dies scheitert zwar nicht an einer fehlenden Behinderungsanzeige im Sinne des § 6 Nr. 1 VOB/B, zumal die Behinderung mit Schreiben vom der Klägerin vom 17. November 2009 (Anl. B 4) angezeigt worden ist. Auch ohne Behinderungsanzeige kann sich die Klägerin grundsätzlich vom Vorwurf des Verschuldens mit dem Verzug der Erstellung der Werk- und Montageplanung entlasten. Mit diesem Entlastungsbeweis ist die Klägerin jedoch ausgeschlossen.
a) Auf die Behinderungsanzeige vom 17. November 2009 ist der Klägerin mit Architektenschreiben vom 18. November 2009 (Anl. B 5) mitgeteilt worden, dass ihren Bedenken Rechnung getragen wird. Laut Protokoll der Baubesprechung vom 30. November 2009 (Anl. B 6) war zu diesem Zeitpunkt die Baufreiheit für die Natursteinarbeiten auf dem Dach vollständig gegeben; die Umplanung ist in dem Protokoll nochmals bestätigt worden. Wie festgestellt, hat die Klägerin diesem Protokoll nicht widersprochen. Darin liegt zugleich ein schuldbestätigendes Anerkenntnis der Klägerin, dass die von ihr bis zum 7. Dezember 2009 zugesagte Werk- und Montageplanung nunmehr einwendungsfrei erbracht werden kann. Ein kausales Schuldanerkenntnis liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Parteien mit ihm den Zweck verfolgen, ein bestehendes Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen. Der Wille der Parteien, eine derart weitgehende rechtliche Wirkung herbeizuführen, muss dabei unmissverständlich zum Ausdruck kommen. Der erklärte Wille der Beteiligten muss die mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis verbundenen Rechtsfolgen tragen. Seine Annahme ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn die Beteiligten dafür unter den konkreten Umständen einen besonderen Anlass hatten. Ein solcher besteht nur dann, wenn zuvor Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder über einzelne rechtliche Punkte herrschte (vergl. BGH NJW 2008, 3425 [BGH 03.06.2008 - XI ZR 239/07] m.w.N.). All dies ist hier der Fall. Die Verpflichtung der Klägerin zur Erstellung der Werk- und Montageplanung ist in Ziff. 2.6. des Auftrags- und Leistungsverzeichnisses geregelt. Da die im Bauvertrag vereinbarten Vertragsfristen unstreitig nicht eingehalten werden konnten, musste eine neue Vereinbarung über den Zeitrahmen für die Vertragserfüllung der Klägerin getroffen werden. Das ist am 30. November 2009 geschehen.
Mit dem Einwand, die Rohbauarbeiten seien erst Ende November 2009 abgeschlossen worden und es hätte diverse Planänderungen gegeben (Bl. 57, 58), ist die Klägerin daher ausgeschlossen; denn die Planänderungen waren ihr bereits bekannt und hätten von der Klägerin auf der Baubesprechung vom 30. November 2009 geltend gemacht werden müssen, wenn sie der Werk- und Montageplanung bis zum 7. Dezember 2009 entgegen gestanden hätten. Das ist aber offensichtlich nicht der Fall; denn selbst in der Folgezeit hat die Klägerin sich nicht auf Behinderung berufen, sondern der Beklagten in den Schreiben vom 13. Januar, 26. Januar und 16. Februar 2010 (Anl. K 21, K 23 und K 24) mitgeteilt, dass sie ihrer Verpflichtung wegen der Kündigung ihrer Subunternehmerin und Neuvergabe an einen anderen Subunternehmer nicht nachkommen konnte. Die Kündigung ihrer Subunternehmerin hat sie aber selbst zu vertreten.
b) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Beklagte hätte ihr Nachtragsangebot vom 28. Januar 2010 (Anl. K 17) nicht angenommen, ist ein Zusammenhang zu ihrer Verpflichtung, die vollständige Werk- und Montageplanung zu erbringen, weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Klägerin schuldete die Herstellung eines funktionsgerechten Daches. Auf dieser Grundlage war die Werk- und Montageplanung zu erbringen. Dazu hatte die Beklagte nach Ziff. 2.6. des Auftrags- und Leistungsverzeichnisses zwar als Grundlage die "wesentlichen Ausführungs- und Detailzeichnungen des Architekten" vorzulegen. Dass dies nicht der Fall war, wie die Klägerin in der Berufungsbegründung behauptet, kann der Senat jedoch nicht nachvollziehen. Die Klägerin hat zu keiner Zeit diese Zeichnungen von der Beklagten angefordert. Vielmehr ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 28. Januar 2010 (Anl. K 17) an die Beklagte, dass sie aufgrund ihrer eigenen technischen Erläuterungen das Angebot für die Umstellung der Auflagengestaltung für den Natursteinbelag von Mörtelbatzen auf Edelstahlstützen unterbreiten konnte. Auch für den Schrägdachbereich verweist die Klägerin für die Änderung des Umkehrdaches in ein Warmdach auf von ihr selbst erfasste Detailausbildungen. Wenn die Klägerin demnach in der Lage war, der Beklagten wegen der bereits am 30. November 2009 bekannten Planänderungen ein Nachtragsangebot aufgrund eines konkreten Vorschlags ihrer damaligen Subunternehmerin zu unterbreiten (Bl. 157), war sie sich über die Ausführung der Dachkonstruktion im Klaren und hätte die Werk- und Montageplanung mithin erstellen können. Die "wesentlichen" Detailzeichnungen des Architekten der Beklagten lagen ihr ausweislich der Anlage BK 1 vor. Mit der Planänderung verbundene Mehrkosten hätte sie ohnehin nach Maßgabe des § 2 Nr.5 VOB/B auch dann geltend machen können, wenn die Beklagte das Nachtragsangebot auch nach Vorlage der vollständigen Planung nicht angenommen, die Ausführung aber angeordnet hätte.
Bezeichnend ist auch insoweit, dass sich die Klägerin in keinem ihrer Schreiben an die Beklagte, auch nicht ihrem Schreiben vom 16. Februar 2010 (Anl. K 17) nur ansatzweise darauf berufen hat, dass die Werk- und Montageplanung von der Annahme des Nachtragsangebots oder von der Übergabe von weiteren Zeichnungen des Architekten der Beklagten abhängt. Stattdessen hat sie die Beklagte nur mit der Neubeauftragung eines Subunternehmers vertröstet und damit bei der Beklagten den Eindruck erweckt, sie wolle sich nicht an ihre Zusagen zur Beibringung der vollständigen Planung halten. Deshalb konnte sie von der am 18. Februar 2010 ausgesprochenen Kündigung der Beklagten nicht überrascht sein.
c) Die Klägerin kann sie auch nicht darauf berufen, dass sie einen Teil der Planung vorgelegt habe und weitergebaut hätte werden können. Vertraglich vereinbart war ausweislich des Protokolls der Baubesprechung vom 20. November 2009 ausdrücklich die vollständige Erbringung der Werk- und Montageplanung. Teilleistungen reichen daher nicht aus. Dazu ist der Schuldner gemäß § 266 BGB nicht berechtigt.
3. Nach alledem kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, den Termin zur Fertigstellung des Bauvorhabens im August 2010 einzuhalten.
a) Entscheidend ist in erster Linie, dass die Klägerin die Beklagte trotz der vereinbarten Beibringung der vollständigen Werk- und Montageplanung zum 7. Dezember 2009 auch in der Folgezeit im Unklaren gelassen hat, wann sie ihre Leistung zu erbringen gedenkt. Zweimalige Mahnungen mit Fristsetzung der Beklagten hat sie verstreichen lassen und lediglich auf die Schwierigkeiten mit dem Subunternehmer verwiesen, ohne einen verbindlichen Termin für die geschuldete Leistung zu nennen, auf den sich die Beklagte hätte verlassen können.
b) Auch im Rahmen der Kooperationspflicht war es der Beklagten nicht mehr zuzumuten, mit der Kündigung des Vertrages abzuwarten; denn sie konnte nicht überschauen, ob und wann die Beklagte die vertraglich zugesicherte und längst überfällige Leistung erbringen wird. Vielmehr ist die Beklagte der Klägerin schon insoweit entgegen gekommen, als sie auf der Baubesprechung vom 6. Januar 2010 ihre Bereitschaft erklärt hat, sich weiterhin mit der Klägerin über die Verfahrensweise abzustimmen (Anl. K 20). Um diese Abstimmung hat sich die Beklagte mit Schreiben vom 26. Januar 2010 (Anl. K 22) gegenüber der Klägerin bemüht, ohne dass die Klägerin ihr eine konkrete Zusage hinsichtlich der Erbringung der vertraglich geschuldeten Werk- und Montageplanung gemacht hat. Daraufhin hat die Beklagte ihr mit Schreiben vom 3. Februar 2010 nochmals eine Frist für diese Leistung mit Kündigungsandrohung bis zum 17. Februar 2010 gesetzt, welche die Klägerin abermals verstreichen ließ. Mehr musste die Beklagte nicht tun, um die Kündigung nach Fristablauf auszusprechen.
Ob die Beklagte die Klägerin bei dem Bauvorhaben im Zeitraum vom Juli 2009 bis März 2010 mit anderen, nicht zum Bausoll des streitgegenständlichen Bauvertrages gehörenden Arbeiten beauftragt hat (Bl. 63), kann dahingestellt bleiben. Daraus lässt sich keine Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Kooperation bei der Durchführung des vorliegenden Bauvertrages herleiten; denn es war in erster Linie die Klägerin, die sich bei der Durchführung dieses Vertrages nicht kooperativ verhalten und die vertraglich vereinbarte Werk- und Montageplanung trotz ausdrücklicher Zusage zum 7. Dezember 2009 und nach wiederholter Mahnung auch in der Folgezeit nicht erbracht hat, obwohl ihr noch ein Zeitraum von über zwei Monaten von der Beklagten, nämlich bis zum 17. Februar 2010, gewährt worden ist. Es mag sein, dass dies ein "willkommener Anlass" für die Beklagte war, "die Leistung neu auszuschreiben und die Baukosten zu senken". Die Klägerin hatte es in der Hand, dies durch vertragsgerechtes Verhalten zu verhindern.
4. Die Berufung der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben, wobei dahinstehen kann, inwieweit neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsbegründung nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen gewesen wäre.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
