30.09.2005 · IWW-Abrufnummer 052762
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 28.10.2003 – 9 U 2083/01
Vereinbaren ein Architekt oder ein Ingenieur mit einem Bauträger ein Pauschalhonorar unterhalb der Mindestsätze der HOAI, ist das spätere Verlangen der Mindestsätze treuwidrig, wenn der Bauträger in schutzwürdiger Weise auf das vereinbarte Pauschalhonorar vertraut hat.
OLG Dresden, Urteil vom 28.10.2003 - 9 U 2083/01
BGH, Beschluss vom 12.05.2005 - VII ZR 333/04
In dem Rechtsstreit
....
wegen Forderung
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2003 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ####, Richter am Oberlandesgericht #### und Richter am Oberlandesgericht #### für Recht erkannt:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 17.07.2001 - Az.: 5 0 5768/96 - wird zurückgewiesen.
2. Aufgrund der zweitinstanzlich erweiterten Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.769,96 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz- ÜberleitungsG seit 11.10.2001 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat die Klägerin 97 %, die Beklagte 3 % zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte im Wege der Sicherheitsleistung i.H.d. jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin im Wege der Sicherheitsleistung i.H.d. jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Die Klägerin ist Architektin und begehrt Resthonorar aus Architektenverträgen. Die Beklagte, Bauträgerin, wendet Erfüllung ein und rechnet hilfsweise mit Ansprüchen wegen Mängeln auf.
Zur Erstellung dreier Bauvorhaben in D#### schlossen die Parteien die folgenden Architektenverträge über die Erbringung von Leistungen nach § 15 HOAI mit gleichzeitiger Pauschalhonorarvereinbarung (Bruttobeträge):
1. G####alle 36 a
- 11.05./25.09.94 (K 1, Bl. 18): LPh 3, 4; 15.000,00 DM
- 04.08./17.10.94 (K 2, Bl. 20): LPh 5-9; 51.000,00 DM
2. W####str. 13
- 20.12.93/13.01.94 (K 3, Bl. 38): LPh 1-4; 10.000,00 DM
- 04.08./17.10.94 (K 4, Bl. 40) : LPh 5-9; 156.400,00 DM
3. W####str. 15
- 20.12.93/13.01.94 (K 5, Bl. 56): LPh 1-4; 10.000,00 DM
- 04.08./17.10.94 (K 6, Bl. 58): LPh 5-9; 132 500,00 DM
Die drei Verträge bis einschl. Leistungsphase (LPh) 4 weisen in Ziff. 12 ?Zusätzliche Vereinbarungen? eine Regelung über den Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 % bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist und die Einbeziehung der AVA auf. Dem Vertragsschluss betreffend die drei Verträge über die LPh 5-9 war das unter dem 15.06.94 (Anlage B 122) erstellte ?Honorarangebot? der Klägerin über 326.655,00 DM auf der Basis von Honorarzone 3 Mitte und anrechenbaren Kosten von 6,1 Mio. DM vorausgegangen. Die auf alleinigen Wunsch der Klägerin aufgenommene Ziff. 15.9 der Verträge regelt u.a., dass bei einer Überschreitung der anrechenbaren Kosten von 6,7 Mio. DM über das Honorar neu verhandelt werde.
Die Klägerin erbrachte die LPh 1-5. Hinsichtlich des Umfangs der Erbringung der weiteren Leistungsphasen besteht Streit.
Die 3 Verträge betreffend die Leistungsphasen 1-4 sind - bis auf Sicherheitsbeinbehalte - schlussabgerechnet und bis auf die Sicherungseinbehalte bezahlt.
Nachdem sie zu den drei Verträgen über die LPh 5-9 mehrere Teilhonorarrechnungen auf Pauschalpreisbasis erstellt und auch bezahlt erhalten hatte, übersandte die Klägerin am 23.10.1995 (B 1) der Beklagten, mehrere Teilhonorarrechnungen, denen sie jeweils ein erhöhtes Pauschalhonorar zugrunde legte unter Berufung darauf, dass sich die Bausumme auf über 7,2 Mio. DM netto erhöht habe.
Mit Schreiben vom 10.05.96 ließ die Beklagte die zwei Verträge betreffend die W####str. aus wichtigem Grunde fristlos kündigen. Im Vorfeld hatte sie in mehreren Schreiben Leistungsmängel gerügt, z.B. der Fertigstellungstermin sei gefährdet, die Klägerin erteile gegenüber potentiellen Käufern falsche Auskünfte, die Bauüberwachung falle unzureichend aus.
Mit ersten Schlussrechnungen für die Vorhaben W####str. vom 12.07.1996 stellte die Klägerin die Leistungsphasen 5-9 nach den Mindestsätzen der HOAI fällig, mit Abschlussrechnung für die G####allee im Wesentlichen die Leistungsphasen 5-8. Des Weiteren begehrte sie mit Rechnung vom 17.07.1996 noch DM 4.354,50 aus einer zwischen den Parteien vereinbarten Überarbeitung der Leistungsphasen 3 und 4 bezüglich des Bauvorhabens W####str. 15. Die Klägerin korrigierte sich unter dem 18.02.1998 (K 42, 45, 47). Nach Berücksichtigung eines Einbehalts von 5 % sowie von Teilzahlungen machte sie - ebenfalls orientiert an den Mindestsätzen der HOAI - für das Vorhaben G####allee (K 42) bei einem Leistungsstand von 100 % noch 40.674,46 DM, für das Vorhaben W####str. 3 (K 45) beim Leistungsstand von 91,14 % zzgl. nicht erbrachter Leistungen aus Leistungsphase 8 noch 103.579,57 DM und für das Vorhaben W####str. 15 (K 47) bei einem Leistungsstand von 86,71 % zzgl. nicht erbrachter Leistungen aus Leistungsphase 8 noch 71.041,79 DM geltend. Im weiteren Verlauf erstellte die Klägerin weitere Schlussrechnungen nach Mindestsätzen, zuletzt mit Schriftsatz vom 11.08.2003 auf Basis der Kostenfeststellung (BK 26) sowie auf Basis des Kostenanschlags (BK 27).
Mit gleichem Datum rechnete die Klägerin die Vorhaben erstmals auf Basis des Pauschalhonorars ab (BK 29, Bl. 2455). Inklusive Sicherungseinbehalt und einem Leistungsstand von 100 % verblieben - ausgehend von 356.675,35 DM abzüglich angerechneter Zahlungen i.H.v. 281.502,94 DM - 74.917,09 DM als Resthonorar.
Unter dem 08.10.2001 rechnete die Klägerin erstmals den Sicherheitseinbehalt der Leistungsphasen 1-4 und der gesondert beauftragte Abgeschlossenheitsbescheinigung (BK 7) über insgesamt 9.329,24 DM ab.
Die Beklagte veräußerte sämtliche Wohnungen der G####allee an den Käufer G#### mit notariellem Vertrag vom 21.11.1994 und sämtliche Wohnungen der W####str. 15 an die Erwerber Sch####, W#### mit notariellem Vertrag vom 15.12.1994. Die Wohnungen des Objekts W####str. 13 wurden an verschiedene Erwerber verkauft.
Die Beklagte wurde von der Erwerberin der Wohnung Nr. 15 der W####str. 13, Frau #### M####, auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 31.01.2001 (BB 1) verurteilte das Landgericht München 1 die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 74.755,00 DM an Frau M####. Die auf die dem Vertrag zugrunde gelegte unzutreffende Wohnflächenberechnung zurückgehende Minderfläche (6,89 m² inklusive eines 3%igen Toleranzrahmens) führe bei 3.500,00 DM/m² zu einem Schadensersatzanspruch über 24.115,00 DM. In jenem Verfahren war der hiesigen Klägerin mit Schriftsatz der Beklagten vom 22.05.2000 (BB 5, BB 6) der Streit verkündet worden. Die Klägerin ist im dortigen Verfahren der Beklagten nicht beigetreten.
Für den streitigen Vortrag erster Instanz sowie die dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils (insbesondere Bl. 2063-2066) ebenso Bezug genommen wie auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Dresden vom 18.05.1999 (insbesondere Bl. 1524-1530).
Das Landgericht Dresden hatte bereits mit Urteil vom 18.05.1999 (Bl. 1523) die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne nicht nach Mindestsätzen der HOAI abrechnen, sondern sei an den Pauschalpreis gebunden. Die nur bis zur Kündigung abrechenbaren Leistungen der Klägerin seien im Wege der Abschlagszahlungen bezahlt.
Auf die Berufung der Klägerin hob das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 15.06.2000 (Bl. 1990) das Urteil des Landgerichts vom 18.05.1999 auf und verwies zur erneuten Verhandlung zurück wegen Übergehens eines Beweisantritts der Beklagten.
Mit Urteil vom 17.07.2001 (Bl. 2062) wies das Landgericht die Klage mit im Wesentlichen gleichlautender Begründung wie im seinerzeitigen Urteil vom 18.05.99 erneut ab. Zwar könne sich die Beklagte nach der mittlerweile durchgeführten Beweiserhebung nicht darauf berufen, dass zwischen dem Zeugen K#### und dem Geschäftsführer der Beklagten ein enges freundschaftliches Verhältnis bestanden habe, das ausnahmsweise eine Unterschreitung der Mindestsätze erlaube.
Gleichwohl habe die Beklagte in schutzwürdiger Weise auf das Pauschalhonorar vertraut. Die informatorische Anhörung des Geschäftsführers im Termin vom 29.05.2001. habe nämlich ergeben, dass mit nur wenigen Ausnahmen sämtliche Wohnungen in den streitgegenständlichen Bauvorhaben bereits vor Beginn der Bauausführung veräußert gewesen seien. Als die Klägerin erstmals die erhöhten Mindestsätze geltend machte, habe die Beklagte diese nicht mehr weitergeben können. Eine Erhöhung des Pauschalpreises nach § 15.9 der streitgegenständlichen Verträge scheide aus. Nicht erbrachte Leistungen stünden der Klägerin nicht zu, ausweislich der festgestellten Mängel des Sachverständigen M####. Bei einer Gesamtforderung von nicht mehr als 278.873,96 DM sei die Beklagte mit unstreitig entrichteten 281.502,94 DM überzahlt.
Gegen dieses am 30.07.2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 23.08.2001 eingegangene Berufung der Klägerin, die nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf 08.10.2001 mit am selben Tag eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.
Die Klägerin trägt vor, ihr stünden für die drei Bauvorhaben (LPh 5-8) 215.295,82 DM und für eine Sonderleistung 632,64 DM, des Weiteren im Wege der Klageerweiterung für den Sicherheitseinbehalt der LPh 5-9 23.108,11 DM und wegen der Kündigung für die nicht erbrachte LPh 9 21.775,04 DM zu. Hinzu kämen für den zwischenzeitlich fälligen Sicherheitseinbehalt der LPh 1-4 sowie eine Sonderleistung 9.329,24 DM. Die Klage sei insoweit zu erhöhen gewesen.
Sie könne nach Mindestsätzen abrechnen. Eine Bindung der Klägerin an die Pauschalhonorarvereinbarung bestehe nicht. Substantiierter Gegenvortrag zum Vertrauen der Beklagten auf das Pauschalhonorar, zum Vertrauendürfen und vor allem zum Einrichten der Beklagten im Rahmen dieses Vertrauens fehlten. Im Einzelnen:
Die Beklagte habe bereits nicht vertraut. Weil die Beklagte im Zuge der Vertragsverhandlungen behauptet habe, die drei Bauvorhaben seien mit insgesamt 5,3 Mio. DM zu errichten, habe die Klägerin bei einem Gespräch zwischen den Herren Z####, M#### und der Klägerin die Auffassung vertreten, bei anzusetzenden Baukosten von 650,00 DM/m3. sei hier mit 8 Mio. DM zu rechnen, weswegen die Klägerin auch die Preisanpassungsklausel § 15.9 verlangt habe. Aufgrund dessen habe die Beklagte mit h öheren Baukosten rechnen müssen. Hinzu kämen weitere Kostenermittlungen der Klägerin über höhere anrechenbare Baukosten. So sei bereits mit Übergabe der ersten Kostenschätzung vom 27.06.1994 (BK 9) über 6,346 Mio. DM der Hinweis an die Beklagte verbunden gewesen, dass eine Überschreitung um 10 % in Betracht komme (Bl. 2102). Am 30.11.1994, drei Monate vor Baubeginn, sei dann eine Kostenberechnung über 7,358 Mio. DM an die Beklagte übergeben worden. Noch am 15.02.1996 habe man eine dreiseitige Vereinbarung (Anlage B 7 oder BK 8/8) getroffen auf der Basis eines Kostenanschlags von 8 Mio. DM. Unabhängig davon müsse ein Bauträger eine 30 %-Überschreitung der Baukosten einkalkulieren, weswegen schutzwürdiges Vertrauen grundsätzlich nicht entstehen könne. Dies gelte ebenso für die Abschlagsrechnungen und das Anschreiben der Klägerin vom 23.10.1995 (B 1) betreffend die Abrechnung auf Pauschalpreisbasis. Korrekterweise habe die Beklagte seit 24.06.1994 von einer Bausumme von 8,8 Mio. DM netto und seit Ende November 1994 von 9,1 Mio. DM ausgehen müssen.
Ferner folge die Auffassung der Klägerin bei richtiger Interpretation aus dem Vertrag selbst. § 5.2.1 bestimme die für die HOAI maßstäblichen Abrechnungskriterien. Erst später unter Ziff. 5.2.3 werde auf das Pauschalhonorar Bezug genommen. Damit sei die Situation zumindest unklar und erlaube kein Entstehen von Vertrauen auf Seiten der Beklagten.
Zum ?Einrichten? der Beklagten sei die vom Senat verlangte Kalkulation nicht vorgelegt worden. In der Erwerberliste der Beklagten tauchten vier Namen, die im Text des Schriftsatzes über die Notarverträge aufgeführt seien, nicht auf. Die Rechtsgültigkeit der Verträge (LPh 5-9) sei erst am 17.10.1994 eingetreten.
Die Schlussrechnungen seien prüffähig und richtig. Die nicht erbrachten Leistungen (jeweilige Restleistung LPh 8 und LPh 9) würden nach § 649 BGB abgerechnet, da die außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht gerechtfertigt sei.
Sollte eine Abrechnung nach Mindestsätzen nicht in Betracht kommen, so werde hilfsweise nach BK 29 (Bl. 2455) auf Pauschalpreisbasis ohne Ziff. 15.9 und nach BK 30 (Bl. 2456) auf Pauschalpreisbasis unter Anwendung von Ziff. 15.9 abgerechnet.
Die Leistungen habe die Klägerin wie folgt erbracht: LPh 5-7 jeweils vollständig, LPh 8 bei G####allee zu 30 % von 31 %; bei W####str. 13 zu 27,8 % von 31 % und bei W####str. 15 zu 21,7 % von 31 %.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
1. In Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 17.07.2001 - 5 O 5768/96 - wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 133.027,39 EUR nebst 7,860 % Zinsen aus 80.740,34 EUR seit dem 06.08.1996 bis 30.06.2000 und 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit dem 01.07.2000 aus weiteren 31.565,09 EUR nebst 7,68 % Zinsen ab 14.05.1998 bis 30.06.2000 und 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungsgesetzes seit dem 01.07. aus weiteren 11.814,98 EUR seit Rechtshängigkeit, nebst 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes sowie aus weiteren 11.133,40 EUR seit Rechtshängigkeit nebst 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes zu bezahlen.
Hilfsweise:
In Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 17.07.2001 - 5 O 5768/96 - wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 133.027,39 EUR nebst 7,860 % Zinsen aus 110.079,00 EUR seit dem 06.08.1996 und 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes aus 22.948,42 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. In Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 17.07.2001 - 5 O 5768/96 - wird die Beklagte weiter verurteilt, an die Klägerin 4.769,96 EUR nebst 7,860 % Zinsen aus 2.216,19 EUR seit dem 06.08.1996 bis 30.06.2000 und 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit dem 09.07.2000, aus weiteren 2.543,54 EUR 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise:
In Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 17.07.2001 - 5 O 5768/96 - wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.769,96 EUR nebst 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagtenseite beantragt,
die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin sei an das vereinbarte Pauschalhonorar gebunden und könne nicht nach den Mindestsätzen abrechnen. Selbst wenn eine Mindestsatzunterschreitung vorliege, (anrechenbare Baukosten lt. Sachverständiger M#### 6,705 Mio. DM, Bl. 22 des Gutachtens vom 01.03.98) habe bei dem Geschäftsführer der Beklagten nicht die Kenntnis vorgelegen, dass die Differenz zwischen dem klägerseits angebotenen Honorar (Zone 3 Mittelsatz) über 326.655,00 DM (Anlage B 122) und dem pauschaliert vereinbarten Honorar (Zone 3 Mindestsatz) eine Differenz i.H.v. 9,5 % den nach der HOAI vorgesehenen Differenzbetrag zwischen Mittel- und Mindestsatz überschreiten würde.
Die Beklagte habe überdies auf die Gültigkeit des Pauschalhonorars vertraut. Angebliche Hinweise auf höhere anrechenbare Kosten als 5,3 Mio. DM bzw. 6,1 Mio. DM seien vor dem für die Beurteilung relevanten Vertragsdatum vom 04.08.1994 nicht erteilt worden. So sei die Kostenschätzung vom 27.06.94 über 6,346 Mio. DM der Beklagten niemals übergeben worden oder sonst zugegangen. Die angeblich erteilte Kostenberechnung über 7,358 Mio. DM vom 30.11.1994 werde trotz Bestreitens nicht vorgelegt. Spätere Kostenermittlungen seien im Hinblick auf das o.g. Vertragsdatum 04.08.1994 ohnehin irrelevant. Die ?Vereinbarung? vom 15.02.1996 (B 7, BK 8) über anrechenbare Kosten von 8 Mio. DM regele lediglich einen Zahlungsplan für die vorläufige Erfüllung des Vertrages. Noch eineinhalb Jahre nach Vertragsschluss habe die Beklagte mit Schreiben vom 23.10.1995 (B 1) auf zu niedrige Honorarzone und -Sätze hingewiesen und trotzdem auf der Grundlage eines erhöhten Pauschalfestpreises abgerechnet. Darin liege der Verzicht, plötzlich nach HOAI-Sätzen abzurechnen. Da die Beklagte das Vorhaben schließlich von Anfang an zu Pauschalpreisen an einen Generalunternehmer vergeben wollte und dies auch so erfolgt sei (gewisse Restarbeiten ebenfalls zu Pauschalpreisen), habe die Beklagte ferner darauf vertrauen dürfen, dass Baukosten von 6,7 Mio. DM jedenfalls nicht überschritten würden.
Die Beklagte habe sich entsprechend ihrem Vertrauen eingerichtet. Durch die Pauschalpreisgestaltung habe die Beklagte sicherstellen können, dass die Kalkulation eingehalten werde; sie habe nach Vereinbarung das Pauschalhonorar in die Finanzierung eingestellt, die Preise auf Grundlage des Pauschalhonorars kalkuliert, in Prospekte aufgenommen und zu diesen Preisen dann die notariellen Kaufverträge abgeschlossen. Auch der Abschluss der Verträge hinsichtlich der W####str. 13 sei nach dem 04.08.94, nämlich zwischen dem 10.08.94 und dem 04.10.95 erfolgt. Wie der Geschäftsführer im Termin vor dem Landgericht angegeben habe, seien die Wohnungen überdies bereits vor Beginn der Bauausführung veräußert gewesen, was eine spätere Änderung der Gesamtkalkulation nicht mehr ermöglicht habe.
Des Weiteren wird hilfsweise zu einer eventuellen Abrechnung auf der Grundlage von HOAI-Mindestsätzen ausgeführt.
Die Leistungen der Klägerin krankten durchweg daran, dass die Leistungsverzeichnisse unvollständig bzw. unkorrekt seien (LPh 6 und 7), ferner daran, dass hinsichtlich sämtlicher Bauvorhaben nicht für alle Gewerke die Abnahme durchgeführt worden sei, die Klägerin die erforderlichen behördlichen Abnahmen nicht beantragt und an solchen Abnahmen nicht teilgenommen habe; die Übergabe an die jeweiligen Nutzer nicht erfolgt sei und die Klägerin die Beseitigung der vorhandenen Mängel bisher nicht veranlasst und deshalb auch nicht überwacht habe. In Abhängigkeit von dem Fertigstellungsgrad der gekündigten Bauvorhaben seien die LPh 6 und 7 zur Hälfte und die LPh 8 zu ca. 80 % (W####str. 13) bzw. 70 % (W####str. 1.5) nicht erbracht.
Nicht erbrachte Leistungen stünden der Klägerin nicht zu. Das folge aus den beiden Gutachten des Sachverständigen M#### vom 01.03.1998 bzw. 10.01.1999 zu den gravierenden Mängeln.
Obwohl die ?Abrechnung auf der Basis Pauschalhonorar ohne Vertragspunkt § 15 Ziff. 15.9? gemäß Anlage BK 29 weder hinsichtlich der anrechenbaren Baukosten noch hinsichtlich der dort zu 100 % ausgewiesenen vereinbarten bzw. erbrachten Leistungen nachvollzogen werden könne, errechne sich, selbst wenn man den von der Klägerin in den Rechnungen vom 18.02.1998 behaupteten Umfang angeblich erbrachter Leistungen zugrunde legen würde, allenfalls folgendes Resthonorar:
G####allee
(95,89 % aus 44.347,83 DM Pausch.) = 42.525,13 DM
W####str. 13
(83,05 % aus 136.000,00 DM Pausch.) = 112.948,00 DM
W####str. 15
(83,15 % aus 115.304,34 DM Pusch.) = 95.875,55 DM
= 251.348,68 DM
Zzgl. Nebenkosten von 4 % über 10.053,95 DM errechneten sich 261.402,62 DM, inkl. 15 % MWSt. (39.210,39 DM) 300.613,01 DM. Ziehe man hiervon die unstreitig bezahlten 281.502,93 DM ab, so verblieben nur 19.110,08 DM.
Hilfsweise werde gegen eventuell verbliebene Honoraransprüche mit Schadensersatzansprüchen i.H.v. 695.030,78 DM aufgerechnet.
Der erstrangige Teilbetrag über 136.570,00 DM resultiere aus einer fehlerhaften Wohnflächenberechnung (39,02 m² à 3.500,00 DM/m²). Die von der Klägerin z.B. für das Bauvorhaben W####str. 13, Wohnung 15, i.H.v. 91,20 m² vorgenommene Flächenberechnung habe die Beklagte in ihren Verkaufsprospekt übernommen (Anlage B 61). Da aber nur eine Fläche von höchstens 84,18 m² korrekt sei, ergebe sich eine entsprechende Differenz. Desgleichen verhalte es sich hinsichtlich der Wohnungen Nr. 11 bis Nr. 14 über Minderflächen von insgesamt 39,02 m². Anlage K 151 stelle eine nachträgliche, korrigierte Wohnflächenberechnung der Beklagten dar.
Die Klägerin repliziert hinsichtlich der Leistungserbringung zur G####allee:
Die - insoweit alle 3 Bauvorhaben LPh 6 und 7 betreffende - Rüge der Unvollständigkeit der Leistungsverzeichnisse umfasse letztendlich Abweichungen, die aufgrund von Planänderungen, Änderungswünschen der Klägerin mit einem Vorhaben dieser Größe unvermeidbar einhergingen. Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt eine Ergänzung der Leistungsverzeichnisse gefordert oder dies gar mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung verbunden. Sodann erfolgt eine Auseinandersetzung mit den einzelnen als ?Fehler? gerügten Positionen, vgl. Bl. 215-219.
Der Werkerfolg der LPh 8 sei zu 30 % von 31 % erreicht. Dass die Klägerin nicht hinsichtlich sämtlicher Gewerke die Abnahmen durchgeführt habe, werde durch den Abzug von 1 % berücksichtigt. Weitreichende Mängelprotokolle der Klägerin (K 19-K 22) lägen vor. Entgegen der Beklagtenauffassung sei nicht für jede Abnahme ein Ortstermin durchzuführen, sämtliche Abnahmen hätten die behördliche Billigung gefunden. Was die fehlende Übergabe an Nutzer anbelangt, so sei die Übergabe nicht grundsätzlich an die Nutzer, sondern an den Hausmeister erfolgt. Entgegen der Rüge der Beklagten habe die Klägerin schließlich die Beseitigung der vorhandenen Mängel durchgeführt (Mängelaufnahme Protokoll Anlage K 27, Bl. 319).
Bei der W####str. 13 stünde dem beklagtenseits behaupteten Erledigungsgrad (LPh 8) von 20 %, d.h. 6,2 % von 31 %, der Fertigstellungsstand entgegen. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien der Rohbau und das Dach fertiggestellt gewesen und sämtliche Fenster eingebaut. Die Rohinstallation für die Gewerke Sanitär, Heizung, Lüftung, Elektro seien inklusive der Montage der Radiatoren fertiggestellt gewesen. Das Gleiche gelte für die Installation des Liftes und das Aufbringen des Innenputzes zu bereits 70 %. Ferner seien die gesamten Schlosserarbeiten für die Balkongeländer, Innentreppen etc. fertiggestellt gewesen. Verbleibende Abstriche seien mit 10 % berücksichtigt. Überdies habe beispielsweise die Schlussrechnung nicht geprüft werden können und sei die Rohbaufertigstellung durch das Bauamt B#### bestätigt.
Hinsichtlich der W####str. 15 bestehe für die Überarbeitung der LPh 3-4 aufgrund gesonderter Beauftragung noch ein Restanspruch von 4.354,00 DM gemäß der Schlussrechnung Anlage K 12.
Im Übrigen ähnle der Stand der Leistungserbringung dem Vorhaben W####str. 13. Wenn die Beklagte bei LPh 8 einen Erbringungsgrad von 17 % der 31 % ansetze, so gehe sie fehl; zum Zeitpunkt der Kündigung habe man sich im Stadium der Bauerrichtung befunden.
Die Aufrechnung den Sicherheitseinbehalt die LPh 1-4 betreffend scheitere an den AVA.
Auch die übrigen Aufrechnungsansprüche bestünden nicht. Die Wohnflächenberechnung der Klägerin treffe zu, vgl. Anlage K 151. Dass die Beklagte im Vorfeld errichtete Berechnungen zu Verkaufszwecken verwende, damit habe die Klägerin nicht rechnen müssen. Die klägerischen Flächenberechnungen der Wohnungen Nr. 11 bis 15 über 477,2 m² weiche von den Feststellungen der Beklagten i.H.v. 468,28 m² um nur 12,92 m² oder 2,8 % ab. Im Übrigen würden Schaden sowie Kausalität bestritten.
Für die Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze, der Anlagen, der vom Landgericht erholten Gutachten sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
II.
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Soweit der Klägerin noch eine Resthonorarforderung über 8.261,48 EUR zustand, ist diese durch Aufrechnung erloschen.
1. Die Parteien verbinden mehrere Pauschalhonorarverträge, gerichtet auf die Erbringung einer Vollarchitektur bezüglich der streitgegenständlichen Bauvorhaben.
2. Die Pauschalhonorarvereinbarungen betreffend die Leistungsphasen 5-9 der Objekte G####alllee, W####str. 13 und W###str. 15 haben die Parteien nicht aufgehoben.
Die Vereinbarung ?vom 05.02.1996? (vorgelegt als Anlage B 7, K 161, BK 8 und BK 8/8) gibt die klägerseits erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2003 behauptete Aufhebung bei einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung nicht her. Bereits die allgemein gehaltene Überschrift ?Vereinbarung? verhält sich nicht zur Ausgangsübereinkunft. Dass die Abänderung bzw. Aufhebung der Pauschalhonorarabrede erfolgen sollte, wird jedenfalls nicht mitgeteilt. Auch der nachfolgende Text deutet darauf nicht hin. So nimmt die Vereinbarung Ziff. 3 a-c nach wie vor auf die vereinbarten Honorare Bezug. Der Hinweis unter Ziff. 3 auf die endgültige Abrechnung nach Kostenfeststellung erklärt sich daraus, dass der endgültige Leistungsstand wohl erst dann feststehen dürfte. Demzufolge ist unter Ziff. 3 auch ausdrücklich nur von einem Zahlungsplan die Rede. Im Hinblick auf den unter Ziff. 3 erwähnten Kostenanschlag von 8 Mio. DM hat die Klägerin diese Vereinbarung auch lediglich als Indiz dafür herangezogen, dass ein Vertrauen der Beklagten auf den Bestand der Honorarvereinbarungen nicht gerechtfertigt sei (siehe hierzu Berufungsbegründung vom 08.1.0.2001, S. 10 und 12; Bl. 2001 und 2003 dA).
Wenn die Klägerin von einer Aufhebung der Honorarvereinbarungen ausgegangen wäre, so hätte sie nicht über Jahre darzulegen versucht, dass diese Honorarvereinbarungen deshalb keine Gültigkeit hätten, weil sie die Mindestsätze unterschritten.
3. Die Klägerin ist an ihre Pauschalhonorarvereinbarung gebunden. Sie kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht nach HOAI-Mindestsätzen abrechnen, § 242 BGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 97, 2329) verhält sich ein Architekt, der eine den Mindestsatz unterschreitende Honorarvereinbarung getroffen hat, widersprüchlich, wenn er nach Mindestsätzen abrechnen will. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und wenn er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.
So liegt der Fall hier.
a) Was die Darlegungs- und Beweislast anbelangt, so ist mit der Kommentarliteratur darauf abzustellen, dass es auf die Begründung der Bindungswirkung der im Vertragschluss liegenden Erklärung einer Berechnung nach Pauschale gegenüber dem sich aus einer Nachforderung ergebenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens ankommt. Dies stellt eine Einwendung dar, für die der Auftraggeber, also die Beklagte, nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Locher/Koeble/Frick, HOAI, 8. Aufl., § 8 Rdn. 40).
b) Die Unterschreitung der Mindestsätze steht außer Streit.
c) Die Geschäftsführung der Beklagten hat auf die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung vertraut und durfte dies auch.
aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei dem für die Beurteilung fraglichen Zeitpunkt auf den 04.08.1994 abzustellen. Da versandte die Beklagte unstreitig auf das klägerische Angebot hin, welches bereits sämtliche für die Preisgestaltung relevanten Vereinbarungen enthielt, den jeweiligen Vertragstext, wie dann im Oktober von der Klägerin durch Unterschrift gezeichnet.
bb) Tatsachen, welche die Kenntnis der Mindestsatzunterschreitung beim Geschäftsführer der Beklagten darlegen, sind nicht erkennbar. Das bloße Abheben der Klägerin auf die Bauträgereigenschaft als solche reicht hierzu nicht aus. Gerade die o.g. BGH-Entscheidung ist zugunsten einer Bauträgergesellschaft ergangen. Eine pauschale Vermutung ist demzufolge nicht heranzuziehen. Darüber hinaus geht die Klägerin auf den substantiierten Vortrag der Beklagten im Zusammenhang mit der Preisvorstellung (Unkenntnis einer Kürzung um 9,5 %) nicht ein.
Auch das spätere Verhalten der Beteiligten stützt die Auffassung der Beklagten. Noch am 23.10.1995 (Anlage B 1), mehr als ein Jahr nach Vertragsschluss, gab die Klägerin zu erkennen, dass sie trotz Mindestsatzunterschreitung am Pauschalhonorar festhält. Die danach auf Pauschalbasis gestellten Abschlagsrechnungen wurden unstreitig bezahlt.
cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein Anhaltspunkt für mangelndes Vertrauen auch nicht aus der Vereinbarung der Nachverhandlungsklausel im Fall 6,7 Mio. DM übersteigender anrechenbarer Kosten, § 15.9 des Vertrages. Die bloße Tatsache einer möglichen Erhöhung, noch dazu unstreitig ausschließlich auf Betreiben der Klägerin eingefügt, steht für sich genommen einem möglichen Vertrauenstatbestand nicht entgegen. Denn wenn die Beklagte - unstreitig - nach ihrer eigenen Berechnung von anrechenbaren Kosten über 5,3 Mio. DM ausging und selbst das klägerische Angebot auf - nur - 6,1 Mio DM basierte, wird man als das Entstehen von Vertrauen verhindernde Umstände besondere, konkrete Anhaltspunkte fordern müssen, aus denen auf deutlich höhere anrechenbare Kosten zu schließen war.
Derartige Umstände sind nicht ersichtlich.
Was die Kostenschätzung vom 26.07.1994 (BK 9) mit 6,346 Mio. DM betrifft, so konnte eine Übergabe an die Beklagte durch die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen werden. Die Gegenseite rügt insoweit zutreffend überdies widersprüchlichen Vortrag im Zusammenhang damit, warum dann das klägerische Angebot (B 122) auf 6,1 Mio. DM anrechenbare Kosten lautete und die angebliche Kostenschätzung vom 27.06.1994 als letzte Stellungnahme zur Baukostenermittlung über 6,346 Mio. DM.
Dem weiteren Vortrag fehlt mangels zeitlicher Einordnung die Erheblichkeit im Hinblick auf den entscheidenden Zeitpunkt, 04.08.1994. Darüber hinaus gilt Folgendes:
Zum angeblichen Hinweis auf eine weitere Steigerungsmöglichkeit von mindestens 10 % (Bl. 2101) tritt die Klägerin trotz Bestreitens (Bl. 2238/2239) nicht Beweis an, so dass insoweit Beweisfälligkeit der Klägerin besteht. Dasselbe gilt im Ergebnis für die weitere angebliche Kostenberechnung über 7,358 Mio. DM. Die Klägerin trägt konkret zur Übergabe nicht vor. Auf das Bestreiten der Existenz und des Erhalts seitens der Beklagten wird nicht eingegangen. Soweit die Klägerin in das Zeugnis M#### stellt, dass sie zu einem nicht mehr genannten Zeitpunkt von anrechenbaren Kosten über 8 Mio. DM ausgegangen sei (Bl. 2116), so wird trotz Bestreitens dazu nicht substantiiert ausgeführt.
dd) Dem Vertrauendürfen steht ferner nicht der Hinweis der Klägerin auf eine grundsätzlich mögliche 30%ige Baukostenüberschreitung entgegen. Insoweit ist im Zuge der Prüfung von § 242 BGB der Gegenstand des Vertrauens dahingehend zu konkretisieren, dass nicht jede mögliche Preisänderung, aus welchen Gründen auch immer, vom Bauträger einberechnet werden muss. Der muss vielmehr grundsätzlich von verbindlich vereinbarten Vertragsgrundlagen ausgehen dürfen. Ein Unternehmer ist nämlich aus nachvollziehbaren Gründen auf plausible, belastbare Werte bei seiner Kalkulation angewiesen, da jede Planung ansonsten zu einem unkalkulierbaren Risiko werden würde. Angesichts dessen sind theoretisch immer mögliche Erhöhungsgefahren von 30 % ohne Belang.
ee) Schließlich vermag sich die Klägerin nicht auf ihre - bestrittene - Unkenntnis von der HOAI berufen. Inwieweit dies den Eintritt des Vertrauens auf Seiten der Beklagten in Zweifel zuziehen geeignet ist, scheint bereits äußerst fraglich. Im Übrigen hat die Klägerin gegen die gesetzliche Vermutung, dass der Architekt seine Honorarordnung kennen muss, da ansonsten eine Privilegierung des Nachlässigen gegenüber dem Informierten und damit an die Honorarvereinbarung gebundenen Architekten die Folge wäre, keinen erheblichen Vortrag gehalten (vgl. hierzu Locher/Koeble/Frick, aaO, § 8 Rdn. 50). Außerdem zeigt das Schreiben vom 23.10.1995 (B 1) ihr Vertrautsein mit den Regularien.
Der Beweisantritt der Klägerin zur Tatsache der gleichwohl bestehenden Unkenntnis durch die seinerzeitige anwaltliche Beratung der Kanzlei A#### und Partner geht ins Leere. Es kann die dort behauptete Tatsache, die Anwälte hätten zu Honorarfragen nicht beraten (Bl. 2106), als wahr unterstellt werden. Die o.g. Vermutung wird dadurch nicht tangiert.
d) Die Beklagte hat das ihr gewährte. Vertrauen' auch in Anspruch genommen und sich entsprechend eingerichtet.
Der Bundesgerichtshof hat in der oben umfangreich zitierten Entscheidung einen Fall des Einrichtens darin erblickt, dass die Beklagte den Preis für die Eigentumswohnungen u.a. an dem vereinbarten Pauschalhonorar orientiert hat.
So liegt der Fall hier.
aa) Jedenfalls nach Vorlage der Veräußerungsverträge (Kopien), der Angabe betreffend die zugehörigen Urkundenrollennummern, der Namen der Käufer, der Kaufpreise sowie nach dem plausiblen und der Lebenserfahrung entsprechenden Vortrag, die Beklagte habe bei der Bildung der Einzelverkaufspreise die Pauschalpreise zugrunde gelegt, hat die Beklagtenseite ihrer Darlegungs- und Beweislast entsprochen. Der Gegenvortrag hierzu, einzelne im Text genannte Käufernamen gingen aus der betreffenden Aufstellung nicht hervor, ist angesichts der übergebenen Anlage zum Schriftsatz vom 22.05.97 (unbenannt, vom Gericht in seinen Anlagen eingeordnet als BB 6a) nicht nachvollziehbar. Die monierten Namen G####, L####, von B####, F#### und M#### sind darauf ebenso neben weiteren detaillierten Angaben enthalten wie die übrigen Erwerber.
Hinzu kommt die unbestritten gebliebene Angabe des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vor dem Landgericht, dass die Anzahlungen der Wohnungserwerber der Vorfinanzierung dienten und nahezu sämtliche Wohnungen vor Baubeginn (Anfang 1995) verkauft waren. Allein hieraus geht ein hinreichend konkretes Einrichten durch Übernahme des vollen wirtschaftlichen Risikos entsprechend den gebildeten Preisen hervor. Überdies wird daraus deutlich, dass jedenfalls im Jahre 1996, als die Klägerin erstmals nach Mindests ätzen abrechnete, sie die Korrektur der Kalkulation nicht mehr vornehmen konnte.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob das Gesamtergebnis der Beklagten wirtschaftlich erfolgreich war oder nicht. Dies bildet für den BGH keinerlei Anknüpfungspunkt. Es scheint überdies sinnwidrig, da jede Art wirtschaftliche Tätigkeit eines Bauträgers darauf gerichtet ist, Gewinn zu erwirtschaften. Ansonsten würden Unternehmen wie die streitgegenständliche unterbleiben.
Für die Kalkulation der Beklagten auf der Basis von Pauschalpreisen spricht schließlich die letztlich unstreitige, weil zugestandene Beauftragung des Generalunternehmers betreffend den erweiterten Rohbau sowie der unstreitigen Einzelvergabe der übrigen Gewerbe durch Einzelvergabe nach Pauschalpreisen. Damit steht fest, dass, unabhängig von den Vorstellungen der Klägerin, die Beklagte die ihrer Kalkulation zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten im Bereich von 6,1 Mio. DM, maximal 6,7 Mio. DM einhalten und kontrollieren wollte und dies auch gekonnt hätte.
bb) Die Rüge der Klägerseite, wegen Ignorierens des gerichtlichen Hinweises vom 06.03.2002 fehle jeglicher substantiierte Vortrag, ist nicht berechtigt. Bereits das Zitat, die Beklagtenseite habe ?vorsätzlich auch mitzuteilen, wie das Honorar der Beklagten einkalkuliert wurde? (Bl. 2414), stimmt mit dem Inhalt des Hinweises nicht überein. Auf S. 2 des Protokolls vom 06.03.2002 (Bl. 2380) wurde der Beklagtenseite ?...anheim gestellt, die Verträge vorzulegen, vorsorglich auch mitzuteilen, wie das Honorar der Beklagten einkalkuliert wurde?. Hintergrund für den Hinweis bildete die aufklärungsbedürftige Mitteilung des Beklagtenvertreters in der Berufungserwiderung, dass das Honorar der Beklagten - wie vereinbart im August 1994 - in die Kalkulation einbezogen worden sei, was, wie immerhin alternativ behauptet, nach Meinung des Senats bei einem Verkauf im Jahre 1993 unmöglich der Fall gewesen sein könne.
Aus diesem Zusammenhang wird deutlich, dass der Senat - wie auch im Termin klargestellt - auf die Vorlage der Verträge als Grundlage des Sicheinrichtens abstellte. Denn lediglich ?vorsorglich?, d.h. für den Fall, dass zeitlich passende Verträge nicht vorgelegt werden können, sollte die Kalkulation offen gelegt werden. Dies war somit nicht in dem Sinne gemeint und auch nicht so zu verstehen, dass bei Nichtvorlage der Kalkulation ein Einrichten nicht nachgewiesen werden könne.
e) Bei einer Gesamtschau ist der Beklagten die nachträgliche Abrechnung auf deutlich erhöhten Mindestsätzen nicht zuzumuten. Die Wohnungen sind unstreitig verkauft, ein Nachkalkulieren nicht möglich.
4. Die Klägerin kann - ausschließlich - nach ihrer Honorarrechnung vom 11.08.2003 (BK 29) auf Basis des Pauschalhonorars abrechnen.
a) Die klägerische Schlussrechnung BK 29 ist fällig.
Ob und inwieweit beispielsweise im Hinblick auf die darin niedergelegte 100 %ige Leistungserbringung Prüffähigkeitsbedenken i.S.v. § 8 Abs. 1 HOAI bestehen, kann als nicht entscheidungserheblich dahinstehen. Die Beklagte hat nämlich selbst eine Einschätzung der Leistungsstände vorgenommen und, - wenn auch im Zusammenhang mit der weiteren Pauschalhonorarrechnung BK 30 - der klägerischen Schlussrechnung eine eigene Schlussrechnung gegenübergestellt, die auf 19.110,88 DM Resthonorar lautet. Die Beklagte beweist damit ihre Fähigkeit, selbst eine Rechnungsprüfung vorzunehmen. Ihren individuellen Informations- und Kontrollinteressen ist damit in hinreichendem Maße Rechnung getragen. In derartigen Fällen nimmt die Rechtsprechung die Fälligkeit an (BGH NJW 00, 206).
b) Auf die weitere Schlussrechnung vom 11.08.03, Anlage BK 30, vermag die Klägerin ihre Ansprüche nicht zu stützen. Diese Rechnung basiert auf dem - unterstellten - Ergebnis einer Nachverhandlung über erhöhte anrechenbare Kosten nach Ziffer 15.9 der Verträge. Eine solche nachträgliche Vereinbarung - als wahr unterstellt - widerspricht aber § 4 Abs. 1 HOAI, wonach eine Honorarvereinbarung nur gültig ist, wenn sie schriftlich ?bei Auftragserteilung? getroffen wird. Eine solche Vereinbarung über erhöhte Baukosten kann aber nicht mehr bei Auftragserteilung geschlossen werden.
5. Bezüglich der Leistungsphasen 5 bis 9 (maximal 73 % des Leistungsumfangs) hat die Klägerin bei dem Vorhaben G####allee 68 %, W####str. 13,58 % und W####str. 15,56 % erbracht. Die Klägerin hat ferner die Leistungsphasen 3 und 4 der W####str. 15 (Zusatzvereinbarung) unstreitig überarbeitet.
a) G####allee (Leistungsphasen 5 bis 9: 68 %)
Hinsichtlich der Leistungsphase 5 besteht - wie auch bei den zwei weiteren Verträgen zu den anderen Vorhaben - insoweit kein Streit.
Die Leistungsphasen 6 und 7 sind vollständig erbracht. Was die Rügen zum Leistungsverzeichnis unter dem Gesichtspunkt der nicht vollständig erbrachten Leistungen anbelangt, so fehlt es einerseits dem Beklagtenvortrag an Substanz und andererseits an der Vorlage der - bestrittenen - Aufforderung zur Ergänzung des Leistungsverzeichnisses sowie zur Inverzugsetzung. Mit den umfangreichen Rügen zum Leistungsverzeichnis spricht die Beklagte auch nicht vorwiegend den Umfang der Leistungserbringung, sondern deren mangelhafte Qualität (Mängel) an, was bei der vorzunehmenden Prüfung keine Berücksichtigung zu finden vermag.
Die Leistungsphase 8 ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur zu 20 % erbracht, sondern zu 29 %. Hinsichtlich der Teilleistung Abnahme sämtlicher Gewerke bestreitet die Beklagte angesichts der Mängelprotokolle (K 19 bis K 22) zu pauschal. Hier hat sich die Klägerin zutreffenderweise in ihrer ersten Rechnung bereits 1 % abziehen lassen. Auch wegen der Teilleistung 8.10 ?Behördliche Abnahmen? dringt die Beklagtenrüge nicht durch. Die Einzelheiten können dahinstehen. Das Vorhaben ist unstreitig fertig gestellt. Der klägerische Vortrag (Bl. 220), wonach sämtliche Abnahmen behördlicherseits genehmigt sind, blieb unbestritten und ist somit zugestanden. Die mangelnde Erbringung der Grundleistung 8.11 ?Übergabe an Nutzer? rügt die Beklagte zu Recht. Hier hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag an den Hausmeister übergeben. Das führt gem. § 287 ZPO zu einem Abzug von 0,2 % nach der Steinforth-Tabelle. Auch hinsichtlich der Grundleistung 8.13 ?Überwachung der Beseitigung bei Abnahme festgestellter Baumängel? hat die Klägerin durch Vorlage des Protokolls K 27 (Bl. 319) lediglich die Aufnahme der Mängel nachgewiesen, was mit 0,8 % der hier angenommenen 2 % nach Steinforth zu bewerten ist, § 287 ZPO.
Die Klägerin muss sich von ihren behaupteten 30 % somit einen Abzug um insgesamt 1 % auf 29 % gefallen lassen.
Die Leistungsphase 9 ist - ebenso wie bei den übrigen beiden Verträgen - nicht erbracht.
b) (Leistungsphasen 5 bis 9: 58 %)
Auch hier verweist die Beklagte bezüglich der Leistungsphasen 6 und 7 auf ?Fehler? des Leistungsverzeichnisses und rügt somit Mängel. Insoweit kann auf die obige Ausführungen (a) Bezug genommen werden. Eine Kürzung scheidet aus.
Hinsichtlich Leistungsphase 8 differieren die Beurteilungen der Parteien zwischen 27,8 % und 6,2 %. Legt man den von der Klägerin vorgetragenen Fertigstellungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung, dem nicht substantiiert entgegnet wurde (Bl. 516/517), zugrunde, so behauptet sie letztlich selbst, Leistungen betreffend den kompletten Innenausbau nicht erbracht zu haben, d.h. betreffend Estrich, Malerarbeiten, Feininstallationen, Türen, Treppen etc. Der Senat bewertet die hiermit im Zusammenhang stehenden Leistungen anhand § 287 ZPO nach der Steinforth-Tabelle mit ca. 1/3 von 31 %, so dass von 20 Prozentpunkten auszugehen ist. Davon ist wegen der auch hier gerügten weiteren fehlenden Leistungen (Behördliche Abnahme; Übergabe an Nutzer; Überwachung der Mängelbeseitigung) aus den oben (a) im Einzelnen dargestellten Gründen ebenfalls 1 % abzuziehen, so dass 19 % verbleiben (LPh 8).
c) W####str. 15 (Leistungsphasen 5 bis 9: 56 %)
Zum Vorbringen der Beklagten betreffend die Leistungsphasen 6 und 7 kann auf die obigen Ausführungen (Mängel) verwiesen werden. Der pauschale Vortrag der Klägerin zu einem erbrachten Leistungsstand der Leistungsphase 8 von 21,7 % von 31 % widerspricht dem eigenen Vortrag. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe man sich im Stadium der ?Bauerrichtung? (Bl. 14) befunden. Angesichts dessen legt der Senat vor dem Hintergrund des substantiierten Bestreitens der Beklagtenseite deren Rechenwerk und somit die darin zugestandenen 17 % (von 31 %) zugrunde, § 287 ZPO.
d) Die Überarbeitung der Leistungsphasen 3 und 4 im Rahmen der gesonderten Beauftragung ist unstreitig vollständig erfolgt.
6. Die Addition des restlichen Pauschalhonorars abzüglich eines 5 %igen Einbehalts betreffend die Leistungsphasen 5 bis 9 zzgl. der Bearbeitung der Leistungsphasen 3 und 4 ergibt ein Honorar i.H.v. 1.773,32 DM oder 906,68 EUR.
a) Leistungsphasen 5 bis 9
aa) G####allee
Aus vereinbarten 44.347,83 DM netto für 73 % (Leistungsphasen 5 bis 9), d.h. 60.750,45 DM für 100 %, folgt bei einer Leistungserbringung von 68 % ein Anspruch über 41.310,31 DM netto bzw. 47.919,95 DM brutt (16 %). Zuzüglich 4 % Nebenkosten (aus Nettopauschalpreis) über 1,773,91 DM errechnen sich insgesamt 49.693,86 DM. Hiervon sind zunächst 5 % Einbehalt abzuziehen, somit 2.484,69 DM, so dass eine Restsumme von 47.209,17 DM verbleibt. Abzüglich unstrittig bezahlter 58.395,80 DM besteht eine Überzahlung der Beklagten von 11.186,63 DM.
bb) W####str. 13
Aus vereinbarten 136.000,00 DM netto für 73 %, d.h. 186.301,36 DM für 100 %, folgt bei einer Leistungserbringung von 58 % ein Anspruch von 108.054,78 DM netto bzw. 125.343,54 DM brutto (16 %). Zuzüglich 4 % Nebenkosten (Nettopauschalpreis) von 5.440,00 DM errechnen sich insgesamt 130.783,54 DM.
Hiervon sind 5 % Einbehalt, somit 6.539,18 DM abzuziehen, so dass die Restsumme 124.244,36 DM beträgt. Abzüglich bezahlter 125.628,58 DM (unstreitig) verbleibt eine Überzahlung von 1.384,22 DM.
cc) E####str. 15
Aus vereinbarten 115.304,34 DM netto für 73 %, d.h. 157.951,15 DM für 100 %, folgt bei einer Leistungserbringung von 56 % ein Anspruch über 88.452,64 DM netto oder 102605,06 DM brutto (16 %). Zuzüglich 4 % Nebenkosten (Nettopauschalpreis) über 4.612,17 DM ergeben sich insgesamt 107.217,23 DM. Hiervon sind 5 % Einbehalt i.H.v. 5.360,86 DM abzusetzen, so dass 101.856,37 DM verbleiben. Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen von 91.866,60 DM verbleibt ein Restanspruch von 9.989,77 DM.
Da im Rahmen der Pauschalabrechnung bezüglich der drei Vorhaben nicht erbrachte Leistungen nicht berechnet wurden, war auf die Frage, ob ordentlich oder außerordentlich gekündigt wurde, nicht weiter einzugehen.
b) Überarbeitung
Hier stehen der Klägerin aus der unstreitigen Beauftragung 4.354,40 DM zu. Einen Sicherungseinbehalt kann die Beklagte nicht mehr geltend machen.
7. Die Beklagte hat gegen die Honoraransprüche betreffend die Leistungsphasen 5-9 und die Überarbeitung von zusammen 906,68 EUR wirksam aufgerechnet mit Schadensersatzansprüchen in gleicher Höhe wegen mangelhafter Wohnflächenberechnung. Der klägerische Anspruch ist insoweit erloschen.
a) Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 12.329,80 EUR zu, § 635 BGB.
b) Die Wohnflächenberechnung der Klägerin ist objektiv falsch, weil die von der Beklagten in die Verkaufsprospekte (wie B 61) gegenüber der Erwerberin M#### eingestellten Werte statt der klägerseits ausgewiesenen 92,11 qm tatsächlich nur 80,41 qm beträgt.
Die im Verfahren vor dem Landgericht München I durch den Gutachter H#### festgestellte Quadratmeterzahl von 80,41 qm ist unter den Parteien nicht im Streit. Soweit die Klägerin vorträgt, eine von ihr gefertigte Wohnflächenberechnung von 1995 (K 151) sei korrekt, so trifft dies zu, ist jedoch nicht erheblich. Für den vorliegenden Fall ist nämlich die Flächenberechnung entscheidend, die vor dem Verkauf der Wohnung von der Klägerin gefertigt wurde. Soweit die Klägerin sich damit verteidigt, diese Berechnungen hätten nicht den Zweck gehabt, in einen Verkaufsprospekt der Beklagten aufgenommen zu werden (Schriftsatz vom 17.03.1997, Bl. 30, 299), so erscheint dieser Einwand angesichts der Verkaufsabsichten eines Bauträgers erstaunlich. Soweit die Klägerin darüber hinaus vortrug, zum damaligen Zeitpunkt hätten aufgrund des Planungsstadiums die Pläne nicht genauer sein können, so mag dies zutreffen. Allerdings hätte sie die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass diese sich nicht darauf verlässt. Der erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2003 gebrachte Einwand, die nach Beendigung der Tätigkeit der Klägerin eingebrachte zusätzliche Dämmung im Deckenbereich habe nicht nur für die Höhe der Wohnräume, sondern auch für die Wohnfläche eine Änderung herbeigeführt, wurde letztlich nicht aufrechterhalten. Sie wäre auch nicht plausibel, da es dann keine Erkl ärung dafür gäbe, warum die Wohnflächenberechnung der Klägerin aus dem Jahre 1995 richtig war. Darüber hinaus wurde vom Gutachter die Wohnfläche in der Wohnung M#### auch unabhängig von der zu geringen Raumhöhe ermittelt.
B.
1. Soweit die Klägerin im Wege der Klageerweiterung die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts für die 3 Bauvorhaben begehrt, ist die Klagerweiterung zulässig (§ 264 ZPO). Dies gilt ebenso für die Klagerweiterung betreffend die nicht erbrachten Leistungen der Leistungsphase 9.
2. Der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts ist jedoch nicht begründet.
Zuvor hatte die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Auszahlung des Einbehalts, da die 5-Jahresfrist abgelaufen ist.
Der Sicherheitseinbehalt beläuft sich, wie bereits unter A. 6. dargelegt, für die G####allee auf DM 2.484,69, für die W####str. 13 auf DM 6.539,18 und für die W####str. 15 auf DM 5.360,86, insgesamt also auf DM 14.384,73 bzw. 7.354,80 EUR. Die Beklagte hat jedoch auch gegen diese Honoraransprüche mit ihrer Gegenforderung i.H.v. 12 329,80 EUR wirksam aufgerechnet, so dass die Forderung erloschen ist. Auf A. 7. des Urteils wird insoweit verwiesen.
3. Soweit die Beklagte Honorar für nicht erbrachte Leistungen der Leistungsphase 9 begehrt, ist die Klage zumindest derzeit nicht begründet, da sie in der hier maßgeblichen Honorarabrechnung die Leistungsphase 9 als erbracht abrechnete, eine Darlegung der nicht erbrachten Leistungen somit insoweit nicht vorliegt.
C.
Auf die Klageerweiterung hinsichtlich der Verträge aus dem Jahre 1994, Leistungsphasen 1-4 bzw. 3 und 4 der Sicherheitseinbehalt sowie die Honorierung des Zusatzauftrags war die Beklagte wie tenoriert zu verurteilen. Der Anspruch beruht auf § 631 Abs. 1 BGB.
1. Die in der Berufungsinstanz insoweit vorgenommene Erweiterung der Klage war als sachdienlich zuzulassen. Sie ist unzweifelhaft geeignet, einen Prozess zwischen den Parteien aus denselben Lebenssachverhalten zu vermeiden, 263 ZPO.
2. Hinsichtlich der Beauftragung der Klägerin betreffend die o.g. Verträge besteht zwischen den Parteien kein Streit. Das Gleiche gilt für die Leistungserbringung.
Die Höhe der Forderungen folgt aus den Verträgen und addiert sich hinsichtlich der Leistungsphasen 1-4 (Sicherheitseinbehalt und Zusatzauftrag) auf 9.329,24 DM oder 4 769,96 EUR.
Die Forderung ist entgegen der Beklagtenauffassung nicht verjährt. Nach den Verträgen i.V.m. § 638 BGB verjähren Gewährleistungsansprüche nach fünf Jahren. Die Verjährung des Auszahlungsanspruchs des Sicherheitseinbehalts verjährt nach ganz herrschender, zutreffender Auffassung wie der Vergütungsanspruch gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Nr. 2369). Ausgehend von der Abnahme der Pläne am 30.11.1998 und den Schlussrechnungen aus demselben Jahr beginnt die Verjährungsfrist mit Ende des Jahres 1994 zu laufen (§ 201 BGB). Bei fünfjähriger Gewährleistungsfrist mit anschließender zweijähriger Vergütungsverjährungsfrist folgt daraus der Eintritt der Verjährung mit Ablauf des Jahres 2001. Mithin war zum Zeitpunkt des Eingangs der Berufung im Oktober 2001 (Bl. 2092) die Verjährung noch nicht eingetreten.
3. Schließlich vermochte die Klägerin nicht wirksam aufzurechnen. Lt. Ziff. 12 des jeweiligen Vertrages betreffend Leistungsphasen 1-4 sind die AVA (1985) einbezogen. Diese sehen in § 4.5 das mit 11 Nr. 3 AGBG vereinbare Aufrechnungsverbot des Auftraggebers mit nicht anerkannten bzw. rechtskräftig festgestellten Forderungen vor.
4. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 268 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die sofortige Vollstreckbarkeit regelt sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
