Kammergericht Berlin: Urteil vom 21.01.2011 – 7 U 74/10

In dem Rechtsstreit

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Klägers und Berufungsklägers,

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g e g e n

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Beklagte und Berufungsbeklagte,

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hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 01.01.2011 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Langematz und Renner

für Recht erkannt:

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 6. Mai 2010 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen - 91 O 127/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreiben Betrages leistet.

Gründe
A. Der Kläger macht gegen die Beklagte aus dem Bauleistungsvertrag über Trockenbauarbeiten vom 22. August 2006 (Anl. K 1), der von der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2007 (Anl. K 13) außerordentlich gekündigt worden ist, einen entgangen Gewinn gemäß der Zusammenstellung in der Anl. K 17 geltend und hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 86.251,30 € zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin Bezug genommen, das dem Kläger am 14. Mai 2010 zugestellt worden ist. Der Kläger hat dagegen am 21. Mai 2010 Berufung eingelegt und diese am selben Tag begründet.

Der Kläger trägt vor: Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es ihm keine Gelegenheit gegeben habe, zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen. Es habe insbesondere nicht beachtet, dass der Bauleistungsvertrag aufgrund der Nachfristsetzung im Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 7) bereits wegen Fristablaufs nach §§ 648 a Abs. 5, 643 BGB am 10 April 2007 und daher vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte im Schreiben vom 12. April 2007 (Anl. K 13) beendet worden sei. Ihm stehe daher mindestes ein Werklohnanspruch in Höhe von 36.000,00 € (5% von 720.000,00 €) zu. Seine Forderung nach Sicherheit in Höhe von 830.225,00 € sei nicht überhöht gewesen. Zumindest hätte die Beklagte darauf die angemessene Sicherheit nach § 648 a BGB leisten müssen. Die Beklagte habe sich zudem treuwidrig verhalten, in dem sie die Sicherheit mit Schreiben vom 30. März 2007 (Anl. K 9) zum 17. April 2007 angekündigt, dann aber die Zeit genutzt habe, den Vertrag bereits mit Schreiben vom 12. April 2007 zu kündigen. Der Beklagten stehe zudem kein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Die Arbeiten am Musterzimmer seien vertragsgerecht ausgeführt worden. Die fehlende Baufreiheit und die Änderung des Bauzeitenplans habe allein die Beklagte zu vertreten. Auf die damit verbundene Anmeldung von Mehrkosten habe die Beklagte nicht reagiert. Die Nichtvorlage der Vertragserfüllungsbürgschaft gebe ebenfalls keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung. Es liege keine rechtzeitige Abmahnung vor. Lehne der Bauherr die Vertragsanpassung aufgrund eines geänderten Bauzeitenplans schon dem Grunde nach ab, stehe ihm kein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Die Kündigung der Beklagten sei daher allenfalls als ordentliche Kündigung zu werten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 86.251,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juli 2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor: Der Bauleistungsvertrag sei aufgrund des Schreibens des Klägers vom 2. April 2007 nicht beendet worden; denn dieses Schreiben sei weder ihr noch ihrer Vertreterin, der P###################### mbH (nachfolgend: PBMG) zugegangen. Selbst der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei vorprozessual nicht von einer Vertragsbeendigung durch Fristablauf ausgegangen, sondern habe nur mitgeteilt, die Kündigung der Beklagten werde als ordentliche Kündigung akzeptiert. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger auf ihr Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4) nicht reagiert habe, nicht auf der Baustelle erschienen und auch telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Zudem habe er die Vorlage der Vertragserfüllungsbürgschaft von unberechtigten Mehrforderungen abhängig gemacht und damit eine gravierende Vertragsverletzung begangen.

Der Senat hat dem Kläger zunächst einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Auf die Stellungnahme des Klägers hat der Senat über den vom Kläger behaupteten Zugang des Schreibens vom 2. April 2007 und den fehlerhaften Einbau einer Türzarge in das Musterzimmer Beweis erhoben. Wegen der Beweisbeschlüsse und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Januar 2011 verwiesen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 643, 645 Abs. 1 BGB auf Werklohnzahlung zu.

1. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Landgericht das rechtliche Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

In der Klageschrift hat der Kläger seinen Anspruch auf Werklohn ausschließlich auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt, indem er die von der Beklagten ausgesprochen fristlose Kündigung als ordentliche gewertet hat. Eine Beendigung des Vertragsverhältnisses vor der Kündigung der Beklagten gemäߧ 648a Abs. 5 BGB a. F. am 10. April 2007 ist erstmals im Schriftsatz des Klägers vom 6. April 2010 angedeutet worden. Daraufhin sind sowohl die Beklagte im Schriftsatz vom 29. April 2010 als auch das Landgericht aufgrund der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 648a Abs. 5 BGB zu Unrecht davon ausgegangen, dass es an der Kündigung des Klägers fehle. Tatsächlich hätte § 648a Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt werden müssen, was offensichtlich von der Beklagten und dem Landgericht übersehen worden ist.

Es kommt daher für die Entscheidung auf die Frage an, ob der Kläger der Beklagten die in § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. normierte Nachfrist gesetzt hat. Dazu hat der Kläger zwar das Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 7) vorgelegt, den Zugang, den die Beklagte in der Berufungserwiderung substanziiert bestritten hat, aber erst auf den Hinweis des Senats vom 24. August 2010 unter Beweis gestellt.

Dieser neue Vortrag der Beklagten ist gemäߧ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil er einen Gesichtspunkt betrifft, den das Landgericht übersehen und deshalb für unerheblich gehalten hat.

2. Der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis dafür, dass das Vertragsverhältnis mit der Beklagten aufgrund einer Nachfristsetzung zur Beibringung der Bauhandwerkersicherung gemäߧ 648a Abs. 5 BGB a.F. am 10. April 2007 und damit vor der fristlosen Kündigung durch die Beklagte beendet worden ist, nicht erbracht.

Der Zeuge R##### hat zwar die Behauptung des Klägers bestätigt, das Schreiben mit der Nachfrist vom 2. April 2007 (Anl. K 7) zusammen mit dem weiteren Schreiben vom selben Tag (Anl. K 10) in einem Briefumschlag in den Postbriefkasten der N################## in Hamburg am 3. April 2007 eingeworfen zu haben. Das reicht aber nicht aus, um den Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten zu beweisen.

Zugehen musste das Schreiben entweder bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder ihrer Vertreterin, der PBMG, die unter der Anschrift ######## keine Zweigstelle oder der Niederlassung unterhielten. Die Zeugen L###, S### und P## haben übereinstimmend bekundet, dass in den dortigen Räumen der GBI nur ein Büroraum zur Mitbenutzung durch die PBMG eingerichtet worden ist. Dort wurden Akten der PBMG gelagert und Baubesprechungen durchgeführt. Der Postbriefkasten gehörte damit nicht zum Herrschaftsbereich der PBMG.

Dass die Mitarbeiter der PBGM das Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 7) erhalten haben, haben die Zeugen ############## nicht bestätigt. Insbesondere haben die Zeugen L#### und S### übereinstimmend bekundet, dass ihnen das Schreiben nicht bekannt sei. Beide Zeugen konnten auch nicht bestätigen, dass das Schreiben per Telefax am Sitz der PBMG in K### eingegangen und ihnen von dort zugeleitet worden ist.

Der Senat muss daher nicht abschließend darüber entscheiden, ob es sich bei dem Datum auf dem vom Kläger als Anlage BK 1 eingereichten Foto um eine Fälschung handelt, weil nach der Aussage des Zeugen P## der dort erkennbare Firmennahme der G#### erst im Jahr 2009 von dem Hausverwalter Kleinfeld angebracht worden sein soll. Es ergaben sich bei der Würdigung aller Zeugenaussagen und insbesondere der Bekundungen der Zeugen L#### und S### keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass diese Zeugen trotz ihrer Zugehörigkeit zur PBMG die Unwahrheit gesagt und das Schreiben vom 2. April 2004 (Anl. K 7) zumindest per Fax bei der PBMG eingegangen sein könnte. Ebenso wie diesen Zeugen kann dem Zeugen R##### wegen seiner persönlichen Beziehung zum Kläger ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht abgesprochen werden. Der Senat kann daher nur feststellen, dass hinsichtlich des Zugangs des Schreibens Aussage gegen Aussage steht und damit ein so genanntes non liquet vorliegt, dass sich verfahrensrechtlich zu Lasten des für den Zugang beweispflichtigen Kläger auswirkt.

II. Zu Recht hat das Landgericht die Kündigung der Beklagten vom 12. April 2007 (Anl. K 13) als außerordentliche gewertet und den Anspruch des Klägers auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zurückgewiesen. Der Beklagten stand aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung das außerordentliche Kündigungsrecht wegen erheblicher Vertragsverletzungen des Klägers zu. Daran vermag die Berufungsbegründung nichts zu ändern. Der Kläger hat seine Kooperationspflicht gegenüber der Beklagten in erheblicher Weise verletzt und das für die Durchführung des Vertrages erforderliche Vertrauensverhältnis massiv beeinträchtigt (vgl. dazu BGH BauR 2000, 409 [BGH 28.10.1999 - VII ZR 393/98] zitiert nach juris). Das hat die Beklagte im Kündigungsschreiben auch deutlich zum Ausdruck gebracht. Abgesehen davon muss eine außerordentliche Kündigung nicht begründet werden. Es genügt, wenn ein wichtiger Grund zum Zeitpunkt der Kündigung vorlag.

1. Ein wesentlicher Kündigungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger sich im Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 10) nachdrücklich geweigert hat, die von ihm geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen, solange die Beklagte nicht auf seine Forderung im Schreiben vom 29. März 2007 (Anl. K 8) eingeht, in dem er Mehrkosten wegen der Bauverzögerung von 145.000,00 EUR netto gefordert hat.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Nichterfüllung seiner Verpflichtung zur Beibringung der Vertragserfüllungsbürgschaft gebe keinen wichtigen Grund zur Kündigung. Die von ihm erwähnte Entscheidung des OLG München vom 14.1.1998 - 27 U 397/97 - betrifft einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Nach dem in juris unter Rn. 5 geschilderten Tatbestand ist im dortigen Rechtsstreit eine Vereinbarung darüber getroffen worden, wie zu verfahren ist, wenn es keine Einigung über die Vertragserfüllungsbürgschaft gibt. Entsprechendes mag hier mit der Einbeziehung des § 17 Nr. 7 VOB/B noch gelten. Abweichend davon hat sich der Kläger im vorliegenden Fall in § 6 Abs. 7 des Bauleistungsvertrages aber ausdrücklich zur Übergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft bis zu einem bestimmten Tag (15. Januar 2007) verpflichtet, der lange vor dem ursprünglich vereinbarten Beginn der Arbeiten (5. März 2007) liegt. Dieser vertraglichen Verpflichtung ist er trotz der Mahnung der Beklagten im Schreiben vom 30. März 2007 (Anl. K 9) auch nachträglich nicht gefolgt. Statt dessen hat er die Beibringung der Bürgschaft in seinen Schreiben vom 29. März 2007 (Anl. K 8) und 2. April 2007 (Anl. K 10) von der Bestätigung der von ihm geltend gemachten bauzeitbedingten Mehrkosten abhängig gemacht, ohne auch nur einmal ansatzweise darzulegen, worauf die Mehrkostenforderung von 145.000,00 € netto beruhen könnte, obwohl er dazu vor der fristlosen Kündigung im Schreiben der Beklagten vom 4. April 2007 (Anl. B 4) aufgefordert worden ist.

Mit Recht hat das Landgericht dies als grob vertragswidriges Verhalten gewertet. Warum diese unverhältnismäßig hohe Mehrforderung berechtigt gewesen sein soll, erläutert der Kläger selbst mit der Berufungsbegründung nicht. Maßstab für die Anpassung der Vergütung ist § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. OLG Jena NZBau 2005, 341, Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB/B, 16. Aufl., § 2 Nr. 5 Rn. 20). Dazu fehlt von Anfang an schlüssiger Vortrag. Selbst auf den Hinweis des Senats hat der Kläger seine Kalkulation für die Nachforderung nicht offen gelegt, sondern die Mehrkosten lapidar mit der Ferienzeit sowie angeblichen Mehrkosten von 12% bei den Nachunternehmern und durch Materialpreissteigerungen von 7 % begründet. Worauf diese Ansicht beruht, erschließt sich dem Senat nicht, zumal der Arbeitsbeginn nur um ca. dreieinhalb Monate nach hinten verlegt worden ist. In dieser Zeitspanne sind die behaupteten Preissteigerungen, die eine Anhebung des vereinbarten Werklohns von 720.000,00 € um 145.000,00 € (ca. 20%) rechtfertigen könnten, üblicherweise nicht zu erwarten. Verknüpft der Unternehmer - wie hier - die Stellung der von ihm geschuldeten Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer der Höhe nach nicht einmal ansatzweise vertretbaren Mehrkostenforderung und erläutert er seine Forderung auch auf ausdrücklichen Wunsch des Bestellers nicht, ist das Vertrauensverhältnis erheblich gestört und berechtigt daher zur außerordentlichen Kündigung.

2. Bei der Bewertung der Frage, ob die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung am 12. April 2007 berechtigt war, sind auch noch die weiteren Umstände des vorliegenden Falles zu berücksichtigen, die ebenfalls dazu geführt haben, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch den Kläger erheblich gestört worden ist.

a) Der Kläger hat es nicht für nötig gehalten, seiner Verpflichtung aus § 4 Abs. 8 des Bauleistungsvertrags zu entsprechen und die Forderung der Beklagten aus dem Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4) nach Anzeige seiner Nachunternehmer zu erfüllen. Auf die als Anlage K 32 vorgelegte "Auswahl" der Nachunternehmer vom 13. Juli 2006 kann sich der Kläger nicht berufen. Vielmehr war er gehalten, die von ihm für den Bau des Hotels verpflichteten Nachunternehmer zu benennen. Das hat er nicht getan. Auch jetzt legt er nicht dar, welcher Nachunternehmer auf dem Bau vom ihm verpflichtet worden ist und wie sich diese Verpflichtung auf die Preise ausgewirkt hat.

b) Darüber hinaus hat die weitere Beweisaufnahme vor dem Senat ergeben, dass der Kläger seiner vertraglich geschuldeten Leistungspflicht bei der Erstellung des Musterzimmers nicht nachgekommen ist. Unstreitig ist die Zarge zur Eingangstür mangelhaft eingebaut worden. Dafür hat der Kläger einzustehen; denn es ist ihm nicht gelungen, den Beweis dafür zu führen, dass der mangelhafte Einbau der Türzarge auf einer Anordnung der Beklagten bzw. einem Mitarbeiter ihrer Vertreterin, der PBMG, beruhte. Nach der Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll (Anl. B 12) und der damit einhergehenden Aussage des Zeugen R##### war der Kläger für die Stellung des Materials zwar nicht verantwortlich, sondern schuldete nur die Montageleistung. Gleichwohl war dem Kläger nach der Bekundung des Zeugen R## bewusst, dass die angelieferte Zarge nicht passte, weil die so genannte Maulbreite der Zarge nicht mit der Stärke der Wand übereinstimmte. Trotzdem hat er sie von einem Mitarbeiter der Fa. O#####, auf deren Gelände das Musterzimmer errichtet worden ist, anschweißen lassen und damit ein mangelhaftes Werk hergestellt. Dass dies auf einer Weisung des Bauleiters der PBMG - des Zeugen S### - beruhte, konnte der Kläger nicht beweisen. Der Aussage des Zeugen R ### steht die Aussage des Zeugen S### entgegen, der widerspruchsfrei und damit glaubhaft bekundet hat, er habe hinsichtlich des Einbaus der Zarge keine Weisungen erteilt und sei auch während der Montage nicht anwesend gewesen. Der Kläger ist daher auch insoweit beweisfällig geblieben; denn der Senat konnte sich bei der Würdigung der Aussagen der Zeugen R## und S### nicht davon überzeugen, dass der Aussage des Zeugen R## mehr Glauben zu schenken ist und der Zeuge S### die Unwahrheit gesagt haben könnte. Auch hier geht der Senat von einem non liquet aus, was sich zu Lasten des beweispflichtigen Klägers für die Anordnung durch die Vertreterin des Bauherrn auswirkt, ein im Ergebnis mangelhaftes Werk herzustellen,. Da der Kläger im Schreiben vom 2. April 2007 (Anl. K 10) die Verantwortung für die fehlerhafte Montage der Türzarge von sich gewiesen und auf das Schreiben der Beklagten vom 4. April 2007 (Anl. B 4) nicht einmal das Angebot unterbreitet hat, diese bei Anlieferung einer passenden Zarge auszutauschen, hat er auch damit zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien beigetragen.

3. Der Beklagten kann entgegen der Ansicht des Klägers kein die fristlose Kündigung ausschließendes Verhalten vorgeworfen werden.

a) Es mag zwar sein, dass sie den Kläger im Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4) zu Unrecht aufgefordert hat, mit den Bauarbeiten am 5. April 2007 zu beginnen, obwohl noch keine Baufreiheit vorlag - das 1. UG soll trockenbaufertig gewesen sein, was der Senat angesichts der als Anlagenkonvolut K 24 eingereichten Fotos bezweifelt - und der geänderte Bauzeitenplan eine Arbeitsaufnahme erst am 25. Juni 2007 vorsah. Entscheidend für dieses Verhalten der Beklagten war die unberechtigte Forderung des Klägers auf Vergütung von erheblichen Mehrkosten, die er nicht einmal ansatzweise erläutert hat und die die Beklagte verständlicherweise vermeiden wollte. Den wichtigen Grund für die Kündigung der Beklagten hat der Kläger hauptsächlich durch sein Verhalten gesetzt, in dem er die von der Beklagten erbetene Vereinbarung über neue Bauzeiten nicht akzeptiert und seine Verpflichtung zur Beibringung der Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer offensichtlich unberechtigten Mehrforderung auf Werklohn verbunden hat. Deshalb stand ihm auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu; denn er hat es versäumt, die Vergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B den geänderten Umständen anzupassen. In Folge dessen kann sich der Kläger auch nicht unter Bezugnahme auf das bereits zitierte Urteil des OLG Jena (NZBau 2005, 341 ff. [BGH 14.10.2004 - VII ZR 33/04]) darauf berufen, die Beklagte habe die Vertragsanpassung schon dem Grunde nach abgelehnt. In der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Auseinandersetzung über die Mehrvergütung wegen der Bauzeitverzögerung hatte der Unternehmer die Mehrforderung dezidiert aufgeschlüsselt (NZBau 2005, 341, 346 [BGH 14.10.2004 - VII ZR 33/04]) und war daher seiner Verpflichtung zur Kooperation gefolgt. Dieser Verpflichtung hat der Kläger im vorliegenden Fall trotz der Aufforderung durch die Beklagte im Schreiben vom 4. April 2007 (Anl. B 4, S. 5), die Mehrkosten bis zum 12. April 2007 in sachlich begründeter und nachvollziehbarer Form nachzuweisen, nicht entsprochen. Eine grundsätzliche Weigerung der Beklagten, sachlich begründete Mehrkosten zu akzeptieren, die bei einer Akzeptanz des geänderten Bauzeitenplans durch den Kläger entstehen würden, kann dem Schreiben vom 4. April 2007 daher nicht entnommen werden.

b) Ob die Beklagte sich mit der Verpflichtung zur Beibringung der Bürgschaft nach § 648a BGB bereits im Verzug befand, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein, welche Vertragspartei einen Grund für die vorzeitige Vertragsbeendigung durch die andere Partei gesetzt hat. Dann bleibt es jeder Partei unbenommen, ihre Rechte auf Vertragsbeendigung durchzusetzen. Das hat die Beklagte durch ihre außerordentliche Kündigung vom 12. April 2007 getan und damit einem eventuellen Vergütungsanspruch des Klägers aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. die Grundlage entzogen.

III. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.