Kammergericht Berlin: Beschluss vom 07.02.2011 – 8 U 147/10

In dem Rechtsstreit

T# I##### GmbH,

vertreten durch die Geschäftsführer Dr. V##### O##### und Dr. E#### L###,

geschäftsansässig Niederlassung #########,

####################,

Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte #############################

################# -

gegen

A## K###,

#####################,

Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter,

- Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt #######

################ -

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und die Richterin am Kammergericht Spiegel am 7. Februar 2011

e i n s t i m m i g b e s c h l o s s e n:

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. Juli 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe
Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweis nach § 522 Absatz 2 Satz 2 ZPO vom 6. Januar 2011 verwiesen, der im Einzelnen wie folgt lautet:

"Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat folgt den im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

I. Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Nachforderungen aus den Nebenkostenabrechnungen 2004 bis 2006 in Höhe von 12.009,05 € gemäß § 535 Abs. 2 BGB.

Der Beklagte ist schon deshalb nicht verpflichtet, die Kosten der ############## Sachversicherung zu tragen, weil die in den Mietverträgen vom 22. Februar 2001 und 23. September 2004 unter § 4 Ziffer 1 Abs. 2 S.1 enthaltene Regelung, wonach der Vermieter ggf. eine Sonderrisikoversicherung zu Lasten der Betriebskosten abschließt, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs.1 Satz 2 BGB verstößt. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die Regelung, dass der Beklagte als Mieter ggf. die Kosten einer Sonderrisikoversicherung zu tragen hat, ist nicht klar und verständlich. Grundsätzlich müssen die umzulegenden Nebenkosten im Mietvertrag konkret angegeben oder zumindest eindeutig bezeichnet sein (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Auflage, Rdnr.3011). Die Vereinbarung muss einen klaren Inhalt haben, damit die auf den Mieter zukommende Belastung deutlich ist (Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Auflage, B. Rdnr.57). An die Bestimmtheit der Nebenkostenvereinbarung werden teilweise sehr strenge Anforderungen gestellt (Schmid, aaO., Rdnr.3011). Die Eindeutigkeit der Nebenkostenvereinbarung ist für den Mieter umso wichtiger, je höher die Kosten sind, mit denen er aufgrund der Vereinbarung zu rechnen hat. Vorliegend wird durch das Wortkürzel ggf. der Eindruck erweckt, dass die Frage, ob eine Sonderrisikoversicherung abgeschlossen werden muss, ungeklärt sei und die hierfür anfallenden Kosten möglicherweise gar nicht entstehen. Tatsächlich ergibt sich aber aus den zu den Akten gereichten Vertragsbestimmungen (Ziffer 2.7) der über das streitgegenständliche Gebäude per 1. Januar 1999 abgeschlossenen Gebäudeversicherung, dass Sonderrisiken über diesen Vertrag grundsätzlich nicht gegen Feuer - und EC-Gruppe A versichert sind und dass Sonderrisiken im Sinne dieses Vertrages u.a. Diskotheken und Bars sind. Es stand somit bereits bei Abschluss des Mietvertrages am 22. Februar 2001 fest, dass eine "Sonderrisikoversicherung" abzuschließen ist. Gleichwohl wurde in § 4 Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 des Mietvertrages der Eindruck erweckt, als ob die Kosten einer Sonderrisikoversicherung möglicherweise nicht entstehen. Bei Abschluss des Mietvertrages am 23. September 2004 war die Sonderrisikoversicherung sogar längst abgeschlossen, ohne dass dieser Umstand im Mietvertrag zum Ausdruck gekommen wäre. Der Beklagte hat tatsächlich erst mit Übersendung der Betriebskostenabrechnung vom 17. März 2005 davon Kenntnis erhalten, dass die Klägerin eine äußerst kostenintensive, die bisherigen Vorauszahlungen weit übersteigende "Sonderrisikoversicherung" abgeschlossen hat, und zwar bereits zum 18. September 2002.

Selbst wenn der Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich verpflichtet wäre, die Kosten einer "Sonderrisikoversicherung" zu tragen, stünde der Geltendmachung der für die "Sonderrisikoversicherung" angefallenen Kosten jedenfalls ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot entgegen. Dieses Gebot bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind (BGH, NJW 2008, 440; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Auflage, § 560, Rdnr. 73). Nur solche Kosten darf der Vermieter in Ansatz bringen. Für die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in § 556 Abs. 3 Satz 1, § 560 Abs. 5 BGB und § 24 Abs. 2 Satz 1 II. BV und § 20 Abs. 1 Satz 2 NMV geregelt. Sie gilt gemäß § 242 BGB auch für Geschäftsraummiete. Auch der Vermieter von Geschäftsräumen darf nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen (BGH, NJW 2010, 3647; Kammergericht, Grundeigentum 2008, 122; Schmid, aaO., Rdnr. 1054; Langenberg, aaO. G Rdnr. 7).

Der Beklagte hat den Einwand des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot substantiiert vorgetragen. Er hat ein Angebot der P##### GmbH eingeholt, das diese am 11. April 2008 unter Zugrundelegung der Daten, die sich aus den ihr zur Verfügung gestellten Versicherungsunterlagen der F########## ergeben, erstellt hat. Ferner hat er ein "Testat" der V############# Gesellschaft mbH vom 22. September 2008 eingeholt, das sich mit der Höhe und Wirtschaftlichkeit der Kosten für die "Sonderrisikoversicherung" auseinandersetzt. Der Beklagte hat damit so konkret es ihm nach den gegebenen Umständen möglich war (Langenberg, aaO., K Rdnr. 23) zu der von ihm behaupteten Kostenüberhöhung vorgetragen. Unerheblich ist, dass das Angebot der P##### nicht den streitgegenständlichen Zeitraum betrifft, sondern erst im Jahre 2008 erstellt wurde, denn nach dem von der Klägerseite nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten sind die Prämiensätze für das Feuerrisiko in den Jahren seit 2003 deutlich gestiegen (Bl. 29). Gleichwohl liegt das Angebot der P##### deutlich unter dem der F########## . Die P##### hat auch den von der F########## für die Ermittlung des Beitragssatzes zugrunde gelegten fiktiven Wert des Gebäudes in Höhe von 45.943,00 € per 1914 zugrunde gelegt und hieraus den (fiktiven) Neuwert von 650.000,00 € errechnet und als Versicherungssumme veranschlagt. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt, der tatsächliche Gebäudewert betrage über 10 Mio. €, ist sie mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Landgericht nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Angemessenheit der Höhe der Kosten einer Sonderrisikoversicherung einzuholen. Der Beklagte hat als Mieter zwar die Darlegungs- und Beweislast für die Kostenüberhöhung. Da es sich jedoch im Wesentlichen um Vorgänge in der Sphäre des Vermieters handelt, von denen der Mieter üblicherweise keine eigene Kenntnis hat, gelten auch hier die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters (Langenberg, aaO., K, Rdnr. 23). Wenn der Mieter, wie hier, die Unwirtschaftlichkeit der in Ansatz gebrachten Kosten substantiiert bestritten hat, liegt es am Vermieter, hierauf substantiiert zu erwidern. Hat der Vermieter substantiiert erwidert und der Mieter hierzu Stellung genommen, so dass die Wirtschaftlichkeit streitig bleibt, ist ein Sachverständigengutachten einzuholen (Langenberg, aaO.). Vorliegend fehlt es aber an einer hinreichend substantiierten Erwiderung der Klägerin. Die Klägerin hat versucht zu erläutern, wie der jeweils zu zahlende Jahresbetrag auf der Basis fiktiver Beträge errechnet wurde, und vorgetragen, dass die Beiträge individuell ausgehandelt worden seien (Bl. 36). Darüber hinaus hat sie bestritten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein wesentlich günstigerer Tarif hätte erzielt werden können (Bl. 39). Sie behauptet, dass sie davon profitiert hätte, dass sie aufgrund des großen Immobilienbestandes grundsätzlich die Vorzüge einer Sammelversicherung in Anspruch nehmen könne, ohne aber darzulegen, worin dieser Vorzug vorliegend konkret liegen solle. Die Klägerin verkennt, dass sie als Vermieterin verpflichtet ist, möglichst günstige Versicherungsverträge abzuschließen (Langenberg, aaO. G Rdnr. 37 ff), und dass sie gehalten ist, auf dem Markt Vergleichsangebote einzuholen (Rips, Betriebskostenkommentar, 2. Auflage, Rdnr. 1428; Langenberg, aaO., G Rdnr. 37; Kammergericht, Grundeigentum 2008, 122). Anstatt Vergleichsangebote auf dem Markt einzuholen, hat sie sich darauf beschränkt, einen Versicherungsmakler zu beauftragen, weil sie meint, davon ausgehen zu können, dass ein auf diesem Gebiet tätiger Fachmann auch die möglichst günstige Versicherung für sie heraussucht (Bl. 39). Hier täuscht sich die Klägerin. Es liegt nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass der Versicherungsmakler nicht die günstigste Versicherung, sondern die Versicherung anbietet, bei der er am meisten verdient. Im Hinblick auf den substantiierten Vortrag des Beklagten reicht es jedenfalls nicht, die Berechnungsmethode der in Ansatz gebrachten Versicherungsbeiträge darzulegen. Es hätte es an der Klägerin gelegen, substantiiert vorzutragen, dass auf dem Markt keine günstigeren Angebote einzuholen gewesen wären. Hierzu wäre auch erforderlich gewesen, Kostenangebote von Konkurrenzunternehmen einzureichen.

Der Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Beklagte die in Rechnung gestellten Kosten für die "Sonderrisikoversicherung" insgesamt nicht zu tragen hat. Der Schadensersatzanspruch des Beklagten geht auf die Freihaltung von den unnötigen Kosten. Mangels greifbarer Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte von den Sonderrisikoversicherungskosten in voller Höhe freizuhalten ist. Dem von dem Beklagten eingeholte Angebot der P##### liegen die von der F############ GmbH zugrunde gelegten fiktiven Werte zugrunde. Da diese fiktiven Werte in keiner Weise nachvollziehbar sind und nach Angaben der Klägerin nur der Ermittlung der Beitragshöhe dienen sollten, kann letztlich auch unter Heranziehung des Angebots der P##### nicht festgestellt werden, welche Kosten nötig und welche unnötig waren.

Der Senat folgt dem Landgericht auch, soweit dieses in der angefochtenen Entscheidung ausführt, dass die Nachforderung für das Jahr 2006 verfristet ist.

Maßgeblich ist die in dem Vertrag vom 23. September 2004 (K 3) unter § 4 Ziffer 5 Satz 2 enthaltene Regelung, die wie folgt lautet:

"Der Vermieter kann nach Fristablauf eine Nachforderung geltend machen, sofern er die Verspätung nicht zu vertreten hat."

Mit dieser Regelung haben die Parteien den Regelungsgehalt des grundsätzlich nur für Wohnraummietverhältnisse maßgeblichen § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB übernommen. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraumes mitzuteilen.

Anders als § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB enthält aber § 4 Ziffer 5 Satz 1 keine ausdrückliche Mitteilungspflicht, vielmehr hat die Abrechnung der Betriebs- und Nebenkosten jährlich bis spätestens 31.12. eines Jahres für das jeweils vorausgegangene Jahr zu erfolgen. Gleichwohl ist die in § 4 Ziffer 5 des Mietvertrages enthaltene Klausel gemäß § 157 BGB dahingehend auszulegen, dass es für die Frage des Fristablaufs entsprechend der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung auf die rechtzeitige Mitteilung der Abrechnung und nicht nur auf die Erstellung der Abrechnung innerhalb des vorgegebenen Zeitraumes ankommt. Der Mieter hat nichts von einer rechtzeitigen Erstellung der Abrechnung, wenn ihm diese erst Monate später zugeht. Auch die Vergleichbarkeit der in § 4 Ziffer 5 Satz 2 enthaltenen Regelung mit derjenigen, die in § 556 Abs. 3 Satz 3 enthalten ist, spricht dafür, dass es den Parteien auf eine dem Wohnraummietverhältnis entsprechende Regelung betreffend die Rechtzeitigkeit des Zugangs der jährlichen Abrechnung ankam. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Postverzögerung zu Lasten der Klägerin geht. Von einer Postverzögerung ist auszugehen, da die Klägerin die rechtzeitige Aufgabe zur Post behauptet, jedoch weder vorträgt noch unter Beweis stellt, dass das Schreiben dem Beklagten rechtzeitig vor Ablauf des Jahres 2007 zugegangen ist. Nicht nur für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB, sondern auch für das in § 4 Abs. 5 Satz 2 des Mietvertrages vereinbarte Vertretenmüssen. Die Klägerin hat das Fehlverhalten der Post als ihr Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB zu vertreten (BGH, NJW 2009, 2197).

Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 772,17 € Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen für die weiteren Flächen, 5.537,86 € Teilbetrag Kaution, 1.935,89 € Guthaben aus Abrechnungen ohne Sonderversicherungskosten und 3.150,34 € Zahlungen auf die Abrechnungen 2004 und 2005 unter Vorbehalt.

Die Widerklage ist aus den in der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründen begründet.

II. Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.

III. Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken."

Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Klägerin vom 31. Januar 2011 keinen Anlass, davon abzuweichen.

Es kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob - wie vom Senat in dem Hinweisbeschluss ausgeführt - die unter § 4 Ziffer 1 Abs. 2 S. 1 enthaltene Regelung, wonach der Vermieter ggf. eine Sonderrisikoversicherung zu Lasten der Betriebskosten abschließt, gegen das Transparenzverbot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt.

Denn - wie ebenfalls in dem Hinweisbeschluss ausgeführt -, selbst wenn der Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich verpflichtet wäre, die Kosten einer "Sonderrisikoversicherung" zu tragen, stünde der Geltendmachung der für die "Sonderrisikoversicherung" angefallenen Kosten jedenfalls ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot entgegen. Der Beklagte hat den Einwand des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot substantiiert vorgetragen. Das von ihm eingeholte Angebot der P##### GmbH wurde unter Zugrundelegung der Angaben aus den Versicherungsunterlagen der F########## berechnet. Der Beklagte hat damit so konkret, wie es ihm den Umständen nach möglich war, zu der von ihm behaupteten Kostenüberhöhung vorgetragen. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt, der tatsächliche Gebäudewert betrage, nicht - wie von der P##### nach Maßgabe der von der F###### zugrunde gelegten fiktiven Werte berechnet 650.000,00 € -, sondern geschätzt über 10 Mio. €, ist sie mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen.

Die Klägerin hat nach wie vor nicht schlüssig vorgetragen, dass auf dem Markt keine günstigeren Angebote einzuholen gewesen wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 23.405,31 € festgesetzt.