Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 20.09.2010 – 2 Sa 540/10

Tenor:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.03.2010

- Az. 14 Ca 6761/09 - wird auf die Berufung beider Parteien wie folgt teilweise abgeändert und klarstellend neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat ab 01.06.2009 anzunehmen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere

22,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 07.08.2009,

weitere 11,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.02.2010,

weitere 22,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.02.2010,

weitere 22,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.02.2010,

weitere 11,58 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.02.2010,

weitere 115,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16.03.2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.02.2010 zu zahlen.

Auf die Berufung der Beklagten wird der Feststellungsantrag zu 1) aus dem Urteil des Arbeitsgerichts vom 02.03.2010 abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufung des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu je ½.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Antrag des Klägers auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG bzw. um die Frage, welche arbeitsvertragliche Arbeitszeit zwischen den Parteien anwendbar ist. Weiterhin streiten die Parteien um verschiedene Vergütungsansprüche.

Der Kläger ist seit dem 01.01.2004 als Fluggastkontrolleur am Flughafen K beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis begann bei der Firma D GmbH & Co KG (D ) und basiert auf einem schriftlichen Arbeitsvertrag. Zum 01.01.2009 ging das Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang auf die Beklagte über. Die Stundenvergütung betrug bis zum 30.06.2009 11,30 -, danach 11,58 -.

§ 2 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:

"Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage entfallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird."

Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein Westfalen vom 08.12.2005 (im Folgenden: MTV NRW) Anwendung. Dieser enthält in § 2 folgende Regelung:

"1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.

3. Abweichend von Ziffer 2. beträgt die monatliche Regelarbeitszeit im Durchschnitt eines Kalenderjahres für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in kerntechnischen Anlagen, im Geld- und Werttransport und für Angestellte 173 Stunden."

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 15.05.2009 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Aufstockung seiner Arbeitszeit auf eine Vollzeitbeschäftigung, die seiner Ansicht nach 173 Stunden pro Monat umfasst, geltend. Er ist der Ansicht, für ihn gelte die tarifvertragliche Regelung für Angestellte und nicht die lediglich 160 Stunden umfassende Mindestarbeitszeitregelung für Arbeiter. Dies ergebe sich daraus, dass er in seinem Arbeitsvertrag als Angestellter bezeichnet worden sei. Hilfsweise macht der Kläger geltend, dass sein durchschnittlicher Arbeitseinsatz mindestens 167 Monatsstunden betragen habe, so dass sich sein Arbeitsverhältnis jedenfalls auf diesen Zeitrahmen konkretisiert habe. Weiter hilfsweise vertritt der Kläger die Ansicht, dass die Arbeitszeit auf 160 Stunden zu verlängern sei oder eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gelte. Hinsichtlich des Antrags auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG trägt der Kläger vor, dass die Beklagte regelmäßig insbesondere im Internet Mitarbeiter für den Flugsicherheitsdienst suche. Die dort beworbenen Stellen seien als Vollzeitstellen ausgeschrieben. Jedenfalls sei die arbeitsvertragliche Regelung zum Leistungsumfang vollständig rechtsunwirksam, lasse aber erkennen, dass die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis haben begründen wollen.

Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche beziehen sich auf verschiedene Sachverhalte. Zum Einen listet der Kläger sog. Break-Stunden auf, die von der Beklagten nicht bezahlt wurden. Es handelt sich hierbei um einstündige Arbeitsunterbrechungen. Unstreitig erhält der Kläger mit Ausnahme dieser Breaks keine gesetzlich vorgesehenen Pausen. Hinsichtlich der Regelung der Breaks existiert bei der Beklagten eine zwischenzeitlich gekündigte aber nachwirkende Betriebsvereinbarung, die unter § 5 wie folgt lautet:

" (...)

Im Rahmendienstplan ist vorgesehen, die Arbeitsleistung in einem Zeitfenster abzurufen. (...)

In jedem Zeitfenster können unbezahlte Pausen enthalten sein, Zeitpunkt und Dauer richten sich nach der Lagevorgabe der Bundespolizei. Unter sechs Gesamtstunden Arbeitsleistung pro Diensttag wird keine Pause erfolgen. Es wird angestrebt, während der Pausen Weiterbildungsstunden am Flughafen stattfinden zu lassen, um so die Anzahl der Pausen für die Mitarbeiter gering zu halten und gerecht zu verteilen."

Der Kläger ist der Ansicht, diese im Dienstplan als Breaks bezeichneten Arbeitsunterbrechungen seien von der Beklagten zu bezahlen, da offensichtlich sei, dass sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt jeweils in Annahmeverzug befinde. Er sei leistungsbereit und leistungswillig und habe durcharbeiten wollen. Die Breaks würden jeweils ausschließlich deshalb angeordnet, weil seitens der Bundespolizei keine Arbeitsnachfrage bestehe. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Ansicht, die Breaks seien nicht zu bezahlen, da es sich um die nach dem Arbeitszeitgesetz notwendigen Pausen handele. Dass sie diese Pausen entsprechend den Vorgaben der Bundespolizei in lastschwache Zeiten lege, sei nicht zu beanstanden.

Ein weiterer Teil der Zahlungsansprüche, die der Kläger geltend macht, resultiert daraus, dass der Kläger teilweise zu Schichten eingeteilt wurde, die kürzer als sechs Stunden waren. Hierzu regelt die oben zitierte Betriebsvereinbarung unter § 5 folgendes:

"Geteilte Dienste (Doppelschicht) und Dienste mit einer Arbeitszeit unter sechs Stunden sind im Rahmendienstplan ausgeschlossen. Es sei denn, es handelt sich um Mitarbeiter, die dies ausdrücklich wünschen und dies dem Betriebsrat gegenüber bestätigen."

Insoweit hat die Beklagte die Ansicht vertreten, der Kläger habe seine Arbeitsbereitschaft unmittelbar bei Einteilung in den Schichtplan der Beklagten gegenüber mitteilen müssen. Seine im Einzelfall bestehende Arbeitsbereitschaft sei Voraussetzung für den geltend gemachten Annahmeverzugslohn. Ein konkretes Arbeitsangebot am jeweiligen Schichttag sei allerdings nicht erfolgt. Der Kläger verweist darauf, dass zumindest mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.05.2009 klargestellt worden sei, dass er mit Schichteinteilungen von weniger als sechs Stunden nicht einverstanden sei.

Darüber hinaus macht der Kläger noch Entgeltansprüche aus § 4 Abs. 1 EFZG geltend. Hierbei legt er die tatsächliche Schichteinteilung zuzüglich der fehlenden Stunden für Kurzschichten zugrunde. Ebenso reklamiert er für den Monat Mai 2005 das Fehlen von Feiertagszuschlägen (100 % Zuschlag zum Stundenlohn) und das Fehlen von Sonntagszuschlägen (50 % Zuschlag zum Stundenlohn).

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 79,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden pro Monat anzunehmen;

hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Einstellungsvertrags vom 25.11.2003 eine monatliche Arbeitszeit von 167 Stunden gilt;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat anzunehmen;

äußerst hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Einstellungsvertrags vom 25.11.2003 eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 79,10 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 134,37 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 124,30 Euro brutto und 22,60 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34,74 Euro brutto und 5,79 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 69,48 Euro brutto und 5,79 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 115,80 Euro brutto und 11,58 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23,16 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11,58 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat hinsichtlich des Aufstockungsverlangens des Klägers vortragen, dass grundsätzlich nur Arbeitnehmer in Teilzeit beschäftigt werden könnten, weil das Fluggastaufkommen im Tagesverlauf stark schwanke und damit auch die Anzahl der zur Fluggastkontrolle erforderlichen Mitarbeiter nicht gleichbleibend sei. Nach den Vertragsregelungen mit der Bundespolizei, in deren Auftrag sie die Fluggastkontrolle vornehme, würden nur die tatsächlichen Einsatzstunden des angeforderten Personals bezahlt, nicht aber Wartezeiten und Zeiten der Untätigkeit. Dies bedinge, dass grundsätzlich keine Vollzeitarbeitsplätze vergeben werden könnten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass auch keine Doppelschichten vergeben werden könnten, solange die alte Betriebsvereinbarung noch anwendbar sei.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass zwischen den Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt. Es hat die Beklagte zur Zahlung der Lohnfortzahlung, Feiertagszuschläge und Sonntagszuschläge verurteilt, jedoch mit Ausnahme derjenigen Zuschlagsanteile bzw. Stunden, die wegen der Einteilung in Kurzschichten nicht geleistet wurden.

Den Zahlungsanspruch für die Break-Stunden hat das Arbeitsgericht abgewiesen, da nicht seitens des Klägers substantiiert dargestellt worden sei, wann diese Stunden stattgefunden hätten. Hinsichtlich der Kurzschichten hat es angenommen, es fehle am klägerischen Arbeitsangebot, so dass keine Annahmeverzugssituation entstanden sei.

Hiergegen wenden sich sowohl der Kläger als auch die Beklagte mit ihrer Berufung. Der Kläger verfolgt zunächst als Hauptantrag weiterhin die Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden, hilfsweise die Feststellung, dass er sich in einem Arbeitsverhältnis mit einer 167 Stunden umfassenden Arbeitszeit befinde. Er verfolgt weiterhin seine Ansprüche auf Vergütung der Break-Stunden und legt hierfür für die Mehrzahl der Stunden dar, zu welchem Zeitpunkt diese angefallen sind. Hinsichtlich der Kurzschichtstunden vertritt er weiterhin die Ansicht, trotz der zu kurzen Schichteinteilung habe er nicht unmittelbar die Arbeitskraft anbieten müssen. Jedenfalls spätestens ab dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 15.05.2009 habe die Beklagte ihn allerdings nicht mehr zu kürzeren Arbeitszeiten als Sechs-Stunden-Schichten einteilen dürfen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat der Kläger darüber hinaus die Klage hinsichtlich weiterer Break-Stunden und einer Stundendifferenz zwischen 150 und 160 Arbeitsstunden im Monat Februar 2010 erweitert. Die Beklagte vertieft mit ihrer Berufung ihre Rechtsausführungen zu der Frage, welcher Arbeitszeitumfang dem Arbeitsvertrag zu entnehmen ist. Hinsichtlich des Aufstockungsverlangens vertritt sie weiterhin die Ansicht, wegen des stark schwankenden Fluggastaufkommens sei ausschließlich ein betrieblicher Bedarf an Teilzeitarbeitskräften gegeben. Mit dem Inhalt der Entscheidungsgründe hinsichtlich des zugesprochenen Zahlungsanspruchs setzt sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht auseinander.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 02.03.2010 - 14 Ca 6761/09 -

die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden pro Monat anzunehmen;

hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Einstellungsvertrags vom 25.11.2003 eine monatliche Arbeitszeit von 167 Stunden gilt;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 79,10 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 79,10 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 96,05 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 124,30 Euro brutto und 22,60 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34,74 Euro brutto und 5,79 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 69,48 Euro brutto und 5,79 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 115,80 Euro brutto und 11,58 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23,16 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11,58 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2010 zu zahlen;

Weiterhin beantragt der Kläger

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 266,24 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.03.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

und beantragt ihrerseits

das am 02.03.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 14 Ca 6761/09 -, welches am 23.03.2010 der Beklagten zugestellt wurde, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Beide Berufungen sind fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung des Klägers ist in vollem Umfang zulässig, auch soweit in der Berufungsinstanz eine Klageerweiterung vorgenommen wurde (vgl. Zöller, ZPO, § 520 Rdnr. 10). Die Berufung der Beklagten ist insoweit unzulässig, als sie sich gegen den dem Kläger erstinstanzlich zugesprochenen Zahlungsanspruch in Höhe von 38,32 Euro brutto nebst Zinsen richtet. Insoweit hat sich die Beklagte nicht mit den Entscheidungsgründen auseinandergesetzt. Dem Kläger wurden 4,42 Euro brutto als Entgeltfortzahlung für den Monat Mai zugesprochen, weil die geleistete aus der Abrechnung ersichtliche Lohnfortzahlung nicht dem Betrag entsprach, den der Kläger erhalten hätte, wenn er statt arbeitsunfähig zu sein tatsächlich gearbeitet hätte (§ 4 Abs. 1 EFZG). Das Arbeitsgericht hat insoweit ausdrücklich die geltend gemachten Beträge für Kurzschichten heraus gerechnet. Ebenso setzt sich die Beklagte nicht mit dem Betrag von 11,30 Euro für eine Stunde Feiertagszuschlag auseinander. Das Arbeitsgericht hat diese Zahlung zugesprochen, da der Kläger 20 Stunden tatsächlich gearbeitet habe, jedoch nach der Lohnabrechnung nur 19 Stunden bezahlt worden seien. Auch hier hat das Arbeitsgericht die geltend gemachte Summe für Kurzschichten heraus gerechnet.

In gleicher Weise ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Summe von 22,16 Euro nebst Zinsen für Sonntagszuschläge unzulässig. Das Arbeitsgericht hat diesen Betrag zugesprochen, da der Kläger 16 Stunden an Sonntagen geleistet habe, die Beklagte laut Lohnabrechnung jedoch nur Vergütung für 12 Stunden erbracht hat. Auch insoweit wurde der vom Kläger geltend gemachte Mehrbetrag für Kurzschichten vom Arbeitsgericht bereits heraus gerechnet. Da sich die Beklagte mit dieser Anspruchsbegründung, nämlich der Frage, ob eine Fehlabrechnung vorliegt, ob ggf. in Folgemonaten Nacherstattungen vorgenommen wurden, oder ob der tatsächliche Einsatz des Klägers von den von ihm angegebenen Stundenzahlen abweicht, nicht auseinandergesetzt hat, ist die Berufung insoweit nicht zulässig. Klarstellend wurde der erstinstanzliche Tenor im Berufungsurteil wiederholt.

Begründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts im Tenor zu 1. wendet, dass auf der Grundlage des Einstellungsvertrages vom 25.11.2003 zwischen den Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt.

Da die rechtliche Problematik bereits von der 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln entschieden wurde und die parallele Rechtsfrage dem Bundesarbeitsgericht bereits zur Entscheidung vorliegt, erfolgt vorliegend nur eine kurze Zusammenfassung der tragenden Entscheidungsgründe.

Nach Ansicht der erkennenden Kammer ist die vertragliche Vereinbarung über die Arbeitszeit insoweit unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB, als lediglich eine durchschnittliche Arbeitszeit festgelegt wird, ohne den Kläger darüber zu informieren, welches der Referenzzeitraum ist, in dem der Beschäftigungsdurchschnitt erreicht werden muss, sowie, in welcher Weise Zeiten mit geringerem Beschäftigungsanteil gegen Zeiten mit erhöhter Beschäftigung verrechnet werden sollen. Das Fehlen der Angabe eines Ausgleichszeitraums macht es dem Kläger unmöglich, Annahmeverzugsansprüche wegen zu geringem Arbeitszeitvolumen durchzusetzen. Eine abgesicherte Lebensplanung ist mit diesem Arbeitsvertrag nicht möglich, da der Kläger nie im Voraus erkennen kann, mit welcher Vergütung er in den nächsten Monaten zu rechnen hat. Die Regelung verteilt damit das Annahmeverzugsrisiko, welches gemäß § 615 BGB der Arbeitgeber bei Arbeitsmangel zu tragen hat unbillig. Die vertragliche Regelung stellt damit eine unangemessene Benachteiligung dar, die zur Unwirksamkeit führt. Von der Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung ist allerdings nur der Teil des Arbeitsvertrages erfasst, der die Verteilung der Arbeitszeit betrifft. Streicht man die Worte "im monatlichen Durchschnitt", so ist der restliche Regelungsgegenstand für sich sinnvoll und wird nicht von der Unwirksamkeit erfasst. Es handelt sich innerhalb des fraglichen Satzes des Arbeitsvertrages um zwei verschiedene Regelungsgegenstände und damit um eine teilbare Klausel. Zum Einen wird die Verteilung der Arbeitszeit auf einen unbestimmten beliebigen Gesamtzeitraum geregelt, zum Anderen wird eine Stundenanzahl genannt, die die Arbeitspflicht konkretisieren soll. Die Stundenanzahl gibt an, welche Regelarbeitszeit gewollt ist, wenn der monatliche Durchschnitt in jedem Monat exakt erreicht würde und Schwankungen nicht stattfinden würden. Die beiden Regelungsbereiche sind deshalb getrennt voneinander zu beurteilen. Insbesondere spricht für die Teilbarkeit der Klausel, dass bei der gesamten Streichung der Worte "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" der verbleibende Inhalt schlicht lauten würde: "Der Angestellte ist verpflichtet zu arbeiten." Streicht man nur die Worte "im monatlichen Durchschnitt" bleibt als sinnvolle Regelung der Text: "Der Angestellte ist verpflichtet, im Monat 150 Stunden zu arbeiten."

Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Regelung der Arbeitsmenge um die Regelung der Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag handelt. Der Wille der Parteien, diese Hauptpflicht, nämlich den Umfang der Arbeitspflicht zu regeln, ist aus dem Arbeitsvertrag zu entnehmen, so dass das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion vorliegend nicht eingreift. Die Parteien wollten ersichtlich keinen Arbeitsvertrag abschließen, ohne die Hauptleistungsverpflichtung der Arbeitnehmerseite festzuschreiben. Zudem ergibt sich vorliegend, dass der Kläger den Arbeitsvertrag selber dahin ausgelegt hat, dass eine Teilzeittätigkeit von 150 Monatsstunden vereinbart ist. Dies ist seiner Klageschrift ohne Weiteres zu entnehmen, wonach er sich für teilzeitbeschäftigt hält.

Damit kann als erstes Auslegungsergebnis festgehalten werden, dass zwischen den Parteien im Jahr 2003 ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, der für den Kläger eine monatliche Mindestarbeitsverpflichtung von 150 Stunden enthielt. Durch den im Übrigen auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden allgemeinverbindlichen MTV NRW ergibt sich darüber hinaus für die Beklagte noch die tarifvertraglich vorgesehene Möglichkeit, die Arbeitszeit auf bis zu 260 Monatsstunden im jährlichen Durchschnitt auszudehnen.

Hieraus folgt, dass auch der hilfsweise vom Kläger verfolgte Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis einer Arbeitspflicht von 167 Stunden enthält, weil durch die tatsächliche Handhabung des Arbeitsverhältnisses sich diese Stundenzahl im Durchschnitt ergibt und deshalb eine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diese Arbeitsmenge stattgefunden hat, unzutreffend ist. Denn die Zuweisung der einzelnen über dem Stundenkontingent von 150 Stunden liegenden Arbeitsstunden beruhte auf der tarifvertraglich vorgesehenen Zuweisungsmöglichkeit, ohne dass hierin eine irgendwie geartete Willenserklärung der Beklagten auf Abänderung des Vertrages liegt. Insbesondere sind die stark schwankenden Einsatzzahlen nicht geeignet, eine einvernehmliche Arbeitsvertragsänderung anzunehmen.

Der als Hauptantrag vom Kläger weiter verfolgte Aufstockungsantrag auf 173 Monatsstunden gemäß § 9 TzBfG ist nur teilweise begründet. Dabei legt die Kammer diesen Antrag dahingehend aus, dass der Kläger die Aufstockung jedenfalls auch zu einem über 150 Stunden liegenden Vollzeitarbeitsverhältnis weiterverfolgt, soweit nicht bereits anderweitig ein solches 160 Monatsstunden umfassendes Arbeitsverhältnis besteht.

Nicht begründet ist der Aufstockungsantrag, soweit der Kläger mehr als 160 Arbeitsstunden als Vollzeitarbeitsverhältnis verlangt. Das tarifliche Vollzeitarbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag umfasst nach § 2 Abs. 1 monatlich 160 Stunden. Die Ausnahmeregelung für Angestellte mit 173 Stunden ist auf den Kläger nicht anwendbar. Dies ergibt sich durch Auslegung des Manteltarifvertrages in Verbindung mit den von denselben Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Lohn- und Gehaltstarifverträgen. Danach ergibt sich, dass der Kläger nicht Angestellter im Sinne des Gehaltstarifvertrages ist, wohl aber Arbeiter im Sinne des Lohntarifvertrages. Die vom Kläger durchgeführte Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter in der Fluggastkontrolle an Verkehrsflughäfen ist von den Tarifvertragsparteien im Lohntarifvertrag unter 2.0.23 geregelt. Unabhängig von der Frage, wie der Kläger in seinem Arbeitsvertrag bezeichnet wurde, ist davon auszugehen, dass die tarifvertraglichen Vorschriften (Manteltarifvertrag und Vergütungstarifverträge) aufeinander Bezug nehmen. Soweit der Manteltarifvertrag von Angestellten spricht sind hiermit diejenigen Mitarbeiter gemeint, die nach dem Gehaltstarifvertrag eine Angestelltentätigkeit verrichten, während die nichtangestellten Arbeitnehmer, für die § 2 Nr. 1 und 2 des Manteltarifvertrages NRW gilt, Tätigkeiten nach dem Lohntarifvertrag verrichten. Der Kläger ist damit unabhängig von der arbeitsvertraglichen Bezeichnung jedenfalls nicht Angestellter im Sinne des MTV NRW.

Damit war letztendlich darüber zu entscheiden, ob der mit Schreiben vom 15.05.2009 geltend gemachte Aufstockungsanspruch des Klägers nach § 9 TzBfG auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Arbeitsstunden begründet ist. Die Kammer hält dies für gegeben, da betriebliche Gründe, die einer Aufstockung entgegen stehen könnten, nicht gegeben sind. Die Beklagte hat eingeräumt, dass grundsätzlich Arbeitskräftebedarf gegeben ist, d. h. dass ausreichend Arbeitsstunden zur Verteilung vorhanden sind, die auch der Person des Klägers zugeordnet werden könnten und letztlich in der Vergangenheit dem Kläger auch übertragen wurden. Der Kläger war unter Einrechnung seiner Urlaubs- und Krankheitszeiten seit dem Monat Juli 2008 bis zum Monat Juni 2009 im Durchschnitt 166,19 Stunden monatlich eingesetzt. Diese Zahl liegt nahezu 7 Stunden höher als die tarifvertragliche Mindestvollzeitbeschäftigung. Die von der Beklagten vorgetragenen Schwierigkeiten der Schichtplaneinteilung und die von ihr gewünschte Flexibilität lassen sich letztlich auch im Vollschichtmodell erreichen, so dass betriebliche Gründe für die ausschließliche betriebliche Teilzeitarbeit nicht gegeben sind. Insbesondere stehen der Beklagten verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, das teilweise schwankende Arbeitsvolumen z. B. durch Vereinbarung eines Arbeitszeitmodells mit flexibler Arbeitszeiteinteilung und abgesicherten Arbeitszeitkonten betrieblich umzusetzen. Der Wunsch der Beklagten nach Flexibilität steht dem Anspruch des Klägers auf Vertragsänderung solange nicht entgegen, solange die Beklagte nicht versucht hat, alle Möglichkeiten der flexiblen Arbeitsvertragsgestaltung bzw. der Verteilung der Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarung auszuschöpfen. Gerade aufgrund des tatsächlich in der Vergangenheit durchgeführten Einsatzes steht fest, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit Arbeitszeitkonten die Durchführung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses ohne Weiteres möglich ist. Solange deshalb die betriebsverfassungsrechtlichen Möglichkeiten der Schichtplanregelung, Einführung eines Arbeitszeitkontos, einer Flex-Zeit oder der Sechstagewoche noch nicht vollständig ausgeschöpft sind, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Aufstockungswunsch des Klägers gewichtige betriebliche Bedürfnisse entgegen setzen kann.

Soweit die Berufung des Klägers die Verurteilung der Beklagten zur Lohn aus Annahmeverzug beinhaltet waren die Ansprüche nur in dem nachfolgend zuerkannten Umfang begründet, im Übrigen war die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Break-Stunden folgt die erkennende Kammer der arbeitsgerichtlichen Entscheidung nicht. Die in den Schichtplänen vorgesehenen Pausenzeiten, die als Break bezeichnet wurden, erfüllen die Voraussetzungen der nichtvergütungspflichtigen Pause im Sinne des § 4 ArbZG. Die Beklagte hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass die angeordneten Pausen sich zumindest zu Beginn des Arbeitstages aus den Schichtplänen ergaben und auf der Betriebsvereinbarung beruhten. Danach war der Beklagten lediglich nicht gestattet, in Schichten von bis zu sechs Stunden Länge Pausen anzuordnen, im Übrigen durfte sie die Lage der Pausen nach den betrieblichen Bedürfnissen bestimmen. Da zudem auch unstreitig ist, dass der Kläger mit Ausnahme der schichtplanmäßigen Breaks keine weiteren Arbeitspausen nach § 4 ArbZG erhalten hat, also insbesondere keine über die Breaks hinausgehenden Ruhepausen gegeben waren, ergibt sich nach Ansicht der Kammer, dass die im Schichtplan enthaltenen als Break bezeichneten Zeiten zur Erfüllung der Ruhezeitgewährung aus § 4 ArbZG gewährt wurde. Diese Pausen sind unbezahlt. Um Zeiträume des Annahmeverzugs würde es sich lediglich dann handeln, wenn der Arbeitnehmer während der Break-Zeit zu jederzeitige Arbeitsaufnahme sich bereithalten müsste, oder die Pause nicht im Vorhinein festgestanden hätte bzw. kurzfristig verlegt worden wäre. Letzteres hat der Kläger nicht im Einzelfall dargestellt. Nicht gegen das Vorliegen einer Pause im Sinne des § 4 ArbZG spricht, dass der Kläger mit dieser Pause nicht das Gleiche angefangen kann wie beispielsweise ein Arbeitnehmer, der in einem Betrieb in der K Innenstadt beschäftigt wird. Durch die Lage des Arbeitsplatzes am Flughafen ist naturgemäß eine individuelle Nutzung der Pause für Besorgungen oder ähnliches nicht möglich. Auch ist zu berücksichtigen, dass vor einem Verlassen des Arbeitsbereiches jeweils die Sicherheitskontrolle ebenso wie beim Wiedereintritt in den Arbeitsbereich erforderlich ist, also Zeit verloren geht. Gleichwohl ist der Kläger nicht gehindert, die Pause zu der vom Gesetzgeber beabsichtigten Erholung zu nutzen, also die erhebliche Anspannung, die an dem konkreten Arbeitsplatz gegeben ist, zu unterbrechen und sich zu regenerieren. Die Arbeitspause ist mit einer Stunden auch nicht übermäßig lang, wenn man berücksichtig, dass die Fluggastkontrolle sowohl psychisch als auch physisch extrem anstrengend ist. Der Kläger muss letztendlich jedem einzelnen zu kontrollierenden Fluggast erhebliches Misstrauen entgegen bringen, er muss immer mit der Anspannung arbeiten, einem Terroristen gegenüber stehen zu können. Ein Fehler bei seiner Arbeitspflicht könnte zum Tod vieler Menschen führen.

Aus den vom Kläger vorgelegten einzelnen Break-Zeiten ergaben sich gleichwohl folgende Ansprüche, die darauf beruhen, dass letztlich tatsächlich keine Pause, sondern eine außerplanmäßige Schichtzeitverkürzung gegeben war. Am 14.01. und 26.01.2009 wurde die ursprünglich von 05:00 bis 12:00 Uhr eingeplante Schicht um eine Stunde verkürzt und der Break in der Zeit von 11:00 bis 12:00 Uhr gelegt. Dies erfüllt nicht den Tatbestand der Erholungspause, sondern stellt lediglich eine Schichtverkürzung dar, die im Risikobereich der Beklagten liegt und deshalb zu vergüten ist. Am 27.04.2009 sowie am 28.09.2009 hat die Beklagte den Break bereits 15 Minuten nach Beginn der Schicht angeordnet. Auch hier kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass diese Lage der angeordneten Pause dem Erholungszweck gedient hat oder noch im Rahmen eines Anordnungsermessens lag. Nach einer fünfzehnminütigen Arbeitszeit ist auch bei der vom Kläger durchzuführenden Tätigkeit eine der Erholung und Entspannung dienende Arbeitsunterbrechung noch nicht erforderlich und sinnvoll. Aus der angeordneten Lage der Pause ergibt sich, dass hierdurch eine offensichtliche Fehleinplanung des Klägers bei der Schichteinteilung korrigiert werden sollte. Diese Zeiten hat das Arbeitsgericht dem Kläger mit je 11,30 Euro für die Stunden im Januar und April sowie mit 11,58 Euro für die Stunde im September 2009 zugesprochen. Im Übrigen war die Zahlungsklage des Klägers, soweit sie sich auf die Breaks bezog, abzuweisen.

Auch hinsichtlich der Kurzschichtvergütung folgt das Landesarbeitsgericht dem Arbeitsgericht Köln nur teilweise. Da die Betriebsvereinbarung grundsätzlich auch die Möglichkeit von kürzeren Schichten jedenfalls mit dem Einverständnis der Arbeitnehmer eröffnete und in der Vergangenheit die Kurzschichteinteilung einvernehmlich praktiziert wurde, durfte die Beklagte jedenfalls den fehlenden ausdrücklichen Widerspruch des Klägers gegen die Kurzschichteinteilung bis zum 15.05.2009 als Zustimmung zur Einteilung in Kurzschichten werten. Zwar hat der Kläger mit vorformulierten Geltungsmachungszetteln die Bezahlung der fehlenden Stunden bei der Kurzschichteinteilung begehrt. Bis zur anwaltlichen Klarstellung ist aber letztlich aufgrund der langjährigen unwidersprochenen Handhabung davon auszugehen, dass die Beklagte ohne ausdrückliches Arbeitsangebot des Klägers nur für Schichten von mindestens sechs Stunden Dauer auch eine kürzere Arbeitszeiteinteilung vornehmen durfte, ohne in Annahmeverzug zu geraten. In dem anwaltlichen Schreiben vom 15.05.2009 liegt jedoch jedenfalls die Klarstellung, dass der Kläger das in der Vergangenheit jedenfalls praktizierte stillschweigende Einverständnis mit der Kurzschichteinteilung nicht mehr aufrecht erhält. Damit war die Beklagte für die Arbeitsschichten, die nicht mindestens sechs Stunden umfassten und nach dem 15.05.2009 lagen, jedenfalls im Verzug der Annahme der Arbeitsleistung. Dieses betrifft die Arbeitstage 19. und 20.05.2009 sowie 18.06.2009 mit zwei Arbeitsstunden.

Weiterhin war auf die Klageerweiterung die Stundendifferenz im Februar 2010 zwischen den gezahlten 150 Arbeitsstunden und dem nach diesem Urteil rückwirkend zum 01.06.2009 auf 160 Arbeitsstunden veränderten Arbeitsvertrag zuzusprechen (10 x 11,58 Euro). Zwar kommt die begehrte Arbeitsvertragsänderung erst mit Rechtskraft des Urteils zustande, wirkt aber dann auf den 01.06.2009, den Tag zu dem die Arbeitsvertragsinhalte wirksam werden, zurück. Da über die Arbeitsvertragsänderung und die Annahmeverzugslohnansprüche in einem Verfahren entschieden wurden und die Revision zugelassen wurde, somit die Gefahr divergierender Entscheidungen im Hinblick auf Annahmeverzugslohnansprüche und Vertragsfeststellung nicht bestehen, hat die Kammer von einer Abtrennung oder einer Aussetzung dieses Anspruchsteils abgesehen.

Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich jeweils aus § 291 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Revision wurde zugelassen, da die Auslegungsfrage hinsichtlich der Teilbarkeit oder Nichtteilbarkeit der arbeitsvertraglichen Klausel eine Vielzahl von gleichlautenden Arbeitsverträgen betreffen, die auch an anderen Flughäfen Anwendung fanden oder finden.