Landesarbeitsgericht Sachsen: Urteil vom 30.07.2010 – 2 Sa 148/10

2 Sa 148/10

In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Frau ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2010

für R e c h t erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bautzen vom 28. Januar 2010 - 7 Ca 7060/09 - wird auf Kosten der Klägerin

z u r ü c k g e w i e s e n .

Revision ist nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren unverändert darüber, ob

- festzustellen ist, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 01. September 2008, hilfsweise seit 01. Januar 2009 mit dem Beklagten besteht,

- festzustellen ist, dass der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin seit dem 01. September 2008, hilfsweise seit 01. Januar 2009 nach Entgeltgruppe 7 TVöD, hilfsweise nach der Entgeltgruppe 6 TVöD zu bezahlen und die anfallenden monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge zwischen der jetzigen Vergütung in Höhe von 2.385,00 € brutto und der Vergütung in der vorgenannten Entgeltgruppe, beginnend ab 01. März 2009 von dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt an mit fünf Prozentpunkten Jahreszinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen,

- der Beklagte zu verurteilen ist, an die Klägerin Differenzlohn seit 01. September 2008 bis einschließlich Februar 2009 in Höhe von 1.024,02 € brutto zu bezahlen.

Die Klägerin stand in einem Arbeitsverhältnis mit dem vormaligen Landkreis ... mit Tätigkeit in der (dessen) Rettungsleitstelle am Standort ....

Die Betriebsführung der Leitstelle wurde vertraglich auf das Klinikum des Landkreises ... gGmbH (jetzt: Klinikum ... gGmbH) - fortan: "gGmbH" - übertragen, zu welcher seither ein Arbeitsverhältnis der Klägerin besteht.

Der Beklagte ist Rechtsnachfolger des vormaligen Landkreises ... und hält die Geschäftsanteile an der gGmbH.

§ 9 (Vergütung der Betreibung) der Abmachung zwischen dem vormaligen Landkreis ... und der gGmbH sieht auszugsweise Folgendes vor:

"1. Sämtliche Einnahmen aus der Betreibung der Leitstelle stehen dem Landkreis zu.

2. Der Landkreis vergütet dem Leitstellenbetreiber für die Betreibung der Leitstelle die Betriebskosten nach Maßgabe von Anlage 1.

3. Die Vergütung nach Absatz 2 beinhaltet die Erstattung sämtlicher ordentlicher und außerordentlicher Kosten, die dem Leitstellenbetreiber in Folge einer vertragsgemäßen Betreibung der Leitstelle vor dem Übernahmetag, während des Vertragslaufs und nach Vertragsbeendigung entstehen.

4. Zur Vermeidung von erstattungspflichtigen Kosten ist der Leitstellenbetreiber verpflichtet, die Leitstelle mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen, insbesondere wirtschaftlich zu handeln.

5. Zur Erstattung der Kosten stellt der Landkreis dem Leitstellenbetreiber ein kalenderjährliches Budget zur Verfügung. Das Budget wird in vier gleichen Raten zum 20. Januar, 20. April, 20. Juli und 20. Oktober eines jeden Geschäftsjahres zur Zahlung auf das noch zu benennende Konto des Leitstellenbetreibers fällig. Die Summe des Gesamtbudgets und der Betrag der Quartalszahlungen sind Bestandteil der Anlage 1 dieses Vertrages.

6. Decken die Einnahmen eines Vierteljahres nicht die Kosten dieses Vierteljahres, so ist der Landkreis verpflichtet, diese Unterdeckung auszugleichen.

Der Leitstellenbetreiber hat die Unterdeckung durch die Vorlage einer Kostenstellenrechnung für die Rettungsleitstelle nachzuweisen.

Der Ausgleich der Unterdeckung wird 14 Tage nach der Anforderung durch den Leitstellenbetreiber zur Zahlung fällig.

7. Nach Ablauf eines jeden Geschäftsjahrs legt der Leitstellenbetreiber dem Landkreis eine Jahresabrechnung, in der er seine Einnahmen seinen Ausgaben und seinen Aufwand gegenüberstellt. Ergibt sich aus der Jahresabrechnung eine Unterdeckung für den Leitstellenbetreiber, so ist diese durch den Landkreis 14 Tage nach Zugang der Jahresabrechnung auszugleichen. Eine Überzahlung hat der Leitstellenbetreiber innerhalb derselben Frist zurückzuzahlen.

..."

Die Abmachung endet nach dessen § 12 Nr. 2, ohne dass es einer besonderen Kündigung bedarf, spätestens zum 31. Dezember 2010.

§ 13 (Rückabwicklung) Nr. 1 der Vereinbarung lautet:

"Der Leitstellenbetreiber ist nach Beendigung dieses Vertrages verpflichtet, dem Landkreis die Leitstelle in einem, den technischen Regeln und Richtlinien entsprechenden Betriebszustand und besenrein zurückzugeben."

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, mittlerweile in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu stehen. Sie hat sich auf Zusagen, den landesgesetzwidrigen Betrieb der Leitstelle durch ein privatisiertes Krankenhaus, die Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Leitstellenbeschäftigten des Beklagten (auch im Zusammenhang mit erklärter Tarifflucht des Beklagten), diskriminierendes Verhalten des Beklagten sowie auf unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung durch das Klinikum bezogen.

Die Klägerin hat die

Verurteilung des Beklagten nach den eingangs wiedergegebenen Klageansprüchen beantragt.

Der Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat sich auf die rechtliche Zulässigkeit des Betriebs der Leitstelle sowie der arbeitsrechtlichen Behandlung der Klägerin bezogen.

Das von der Klägerin angegangene Arbeitsgericht Bautzen hat die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 15. Februar 2010 zugestellte Urteil am 15. März 2010 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis 14. Mai 2010 an jenem Tag ausgeführt.

Die Klägerin wiederholt zunächst die bereits im ersten Rechtszug vorgebrachten Tatsachen und Argumente, die auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien schließen ließen.

In der Berufungsverhandlung bezieht sich die Klägerin darauf, dass der Beklagte infolge Betriebsinhaberwechsels ihr Arbeitgeber geworden sei.

Die Klägerin beantragt - jedenfalls der Sache nach -,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen vom 28. Januar 2010 - 7 Ca 7060/09 - den Beklagten nach den eingangs wiedergegebenen Klageansprüchen zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts.

Nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung wird die Leitstelle weiter durch das Klinikum betrieben. An einer Vereinbarung über eine Rückübertragung (i. S. einer Rekommunalisierung) - neben der Rückabwicklungsregelung in der Vereinbarung über den Betrieb der Leitstelle - fehlt es danach ebenso wie an einer Rückübertragung an sich. Daran sei derzeit auch nicht gedacht.

Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens beider Parteien sowie der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen sowie insbesondere auch auf den ausführlichen und detailreichen Tatbestand in dem angefochtenen Urteil.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die ihrerseits zulässige Klage ist mit sämtlichen Anträgen gleichfalls unbegründet.

Es ist bereits nicht festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit 01. September 2008, hilfsweise seit 01. Januar 2009 mit dem Beklagten besteht. Danach bestehen auch die geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht.

1. Auf eine Zusage kann sich die Klägerin aus mehreren rechtlich selbständig tragenden Gründen nicht beziehen.

Zunächst hätte eine Zusage von einer zur Vertretung des Beklagten berechtigten Person abgegeben werden müssen.

Von dem Landrat des Beklagten her rührt allerdings lediglich eine in einem Ergebnisprotokoll festgehaltene Erklärung, die bestenfalls eine Übernahme von Mitarbeitern in der Regionalleitstelle ... beinhaltet.

Abgesehen davon, dass die Klägerin selbst nicht vorträgt, mit einer Beschäftigung in ... ihr Einverständnis erklärt zu haben, gibt das Ergebnisprotokoll bestenfalls Absichten wieder, Mitarbeiter in das Ausbildungskonzept für die Regionalleitstelle ... zu integrieren. Überhaupt nicht die Rede ist vom Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu diesem Zweck.

Sollte die Klägerin sich im Übrigen tatsächlich lediglich nicht auf die Verabredung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten, sondern auf eine Zusicherung beziehen, fehlte es dafür jedenfalls an der nach § 1 Verwaltungsverfahrensgesetz des Freistaates Sachsen i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 1 Bundesverwaltungsverfahrensgesetz erforderlichen Schriftform. Das ersichtlich nicht an Dritte gerichtete Ergebnisprotokoll wäre bestenfalls Grundlage für erst einmal abzugebende Zusicherungen/Angebote.

Das weitere Vorbringen der Klägerin, dass zu einem späteren Zeitpunkt mitgeteilt worden sei, man wolle die Mitarbeiter der Leitstelle ... aus Kostengründen nicht beschäftigen, stellt gerade das Gegenteil einer Einstellungszusage oder gar der Verabredung eines Arbeitsverhältnisses dar. Insofern ist die für die Ablehnung der Begründung eines Arbeitsverhältnisses gegebene Motivlage nicht entscheidend, weil der Beklagte aus Gründen der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) keine Einstellung der Klägerin schuldet.

2. Ein Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht nach Maßgabe des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Betriebsinhaberwechsels zustande gekommen.

Voraussetzung hierfür wäre der Übergang eines Betriebes oder eines Betriebsteiles durch Rechtsgeschäft.

Hier fehlt es bereits an einer Abmachung zwischen dem Beklagten und dem Rechtsträger des Klinikums, der gGmbH, über die Übertragung der Leitstelle auf den Beklagten.

Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Vereinbarung über den Betrieb der Leitstelle. Denn danach ist der Betrieb bis 31. Dezember 2010 und die Rückübertragung erst für den Fall der Beendigung der Vereinbarung abgemacht, an der es aber fehlt.

Auch tatsächlich hat kein Betriebsinhaberwechsel stattgefunden. Denn das Klinikum einschließlich der Leitstelle wird nach wie vor vom derzeitigen Rechtsträger der Einrichtungen geführt.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vornahme eines Betriebsinhaberwechsels mit der Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Neben dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, seinen Beschäftigungsbetrieb auf einen Dritten zu übertragen, fehlt es hier jedenfalls auch an dem dafür maßgebenden Anspruchsgegner. Denn verpflichtet sein könnte allenfalls die gGmbH, gegen die sich die Klage jedoch nicht richtet.

Auch aus § 13 (Rückabwicklung) Nr. 1 der Vereinbarung über den Betrieb der Leitstelle ergibt sich kein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB). Denn zum einen werden hier Rechte lediglich dem Beklagten (nicht Arbeitnehmern der gGmbH) eingeräumt. Zum anderen bezieht sich die Rückgabeverpflichtung allein auf das Objekt "Leitstelle".

Etwas anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang übrigens auch nicht aus landesrechtlichen Vorschriften, selbst wenn diese den Betrieb der Leitstelle in ihrer jetzigen Form verbieten würden (wie übrigens nicht). Denn dies für sich würde weder zur Übertragung der Leitstelle auf den Beklagten führen noch hätte die Klägerin aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Landes einen Anspruch auf Rekommunalisierung der Leitstelle. Tätig werden könnte hier bestenfalls die Rechtsaufsicht.

Unabhängig davon hat die Klägerin aus etwaigen eine Rekommunalisierung bedingenden Vorschriften jedenfalls keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Einhaltung dieser Regelungen. Denn der Beklagte ist gerade nicht als Arbeitgeber Vertragspartner der Klägerin (sondern soll es erst ab einem bestimmten Zeitpunkt geworden sein).

4. Einen Wiedereinstellungsanspruch wegen veränderter Sachlage nach einer Kündigung (§ 242 BGB) verfolgt die Klägerin nicht und die Voraussetzungen wären hierfür auch nicht gegeben. Denn zum einen ist der Klägerin vom Rechtsvorgänger des Beklagten keine Kündigung erklärt worden und zum anderen hat sich die Sachlage (Betrieb der Leitstelle durch einen Dritten) nicht verändert.

5. Kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein kann zwischen den Parteien auch aufgrund der Regelungen in Art. 33 Abs. 2 GG als Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG.

Nach der genannten Vorschrift hat in der Tat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.

Allerdings ergibt sich ein Einstellungsanspruch aus dieser Vorschrift nicht.

Unabhängig davon und selbständig tragend macht die Klägerin nach dem streitgegenständlichen Antrag zu 1. auch keinen Einstellungsanspruch geltend. Denn sie begehrt nicht den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses, sondern berühmt sich des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses seit einem bestimmten (hilfsweise einem anderen) Zeitpunkt.

Ob und wie im Rahmen einer Konkurrentenklage zu entscheiden wäre, kann hier dahinstehen. Denn die Klägerin zeigt selbst keine Situation auf, in welcher der Beklagte Arbeitsverhältnisse mit Personen zu begründen beabsichtige, die sich in Konkurrenz zur Klägerin auf einen (freien) Arbeitsplatz beworben hätten.

Soweit sich die Klägerin auf den Gleichbehandlungsgrundsatz an sich bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass eine Gleichbehandlungspflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten besteht. Die Klägerin meint demgegenüber, erst ab einem bestimmten Zeitpunkt Beschäftigte des Beklagten geworden zu sein.

Ob die Verweigerung eines Arbeitsvertragsschlusses wegen "Tarifflucht" - wie die Klägerin geltend macht - sachwidrig ist, kann demgemäß dahinstehen.

6. Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß des Beklagten gegen Benachteiligungsverbote nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ist durch die Verweigerung eines Arbeitsvertragsschlusses nicht vorgekommen. Im Übrigen richtet sich dieses Gesetz gegen den Vertragsarbeitgeber, um die Begründung welchen Vertrages es der Klägerin gerade erst geht. Unabhängig davon begründete ein Verstoß gegen Benachteiligungsverbote keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages (§ 15 Abs. 6 AGG).

7. Schließlich ist zwischen den Parteien auch nicht deshalb ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil der Träger des Klinikums und der Leitstelle die Klägerin dem Beklagten unerlaubt gewerbsmäßig überlassen hätte (§§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1, 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG).

Voraussetzung hierfür wäre - wie zwischen den Parteien auch erörtert - die Gewerbsmäßigkeit (neben einer - hier ohnehin nicht bestehenden - Arbeitnehmerüberlassung i. S. des Gesetzes).

Die Gewerbsmäßigkeit erfordert nicht die tatsächliche Erzielung eines Gewinns, sondern eine Gewinnerzielungsabsicht (vgl. ausführlich etwa ErfK/Wank § 1 AÜG Rdnrn. 31 ff., 34).

Diese besteht hier nach der Vereinbarung über die Übertragung des Betriebs der Leitstelle zwischen dem vormaligen Landkreis ... und dem Klinikträger nach der im Tatbestand wiedergegebenen Regelung in § 9 offensichtlich nicht. Denn danach kann der Klinikträger aus dem Betrieb der Leitstelle schon deshalb keinen Gewinn erzielen, weil er - § 8 Nr. 7 letzter Satz - eine Überzahlung (gewährt ohnehin lediglich aus Mitteln im Rahmen einer Betriebskostenerstattung nach § 9 Nr. 2 der Vereinbarung) zurückzuzahlen hat.

Unabhängig davon und selbständig tragend scheitert die Gewerbsmäßigkeit auch an dem Umstand des Betriebs des Klinikumträgers und damit der zugeordneten Leitstelle in Verfolgung gemeinnütziger Zwecke nach §§ 52 Abs. 2 Nr. 3, 67 der Abgabenordnung, weil es sich um ein Krankenhaus i. S. der dort genannten Regelungen handelt.

Dabei ist die Frage des Status der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke nicht durch das Gericht zu überprüfen. Vielmehr ist die diesbezügliche Anerkennung durch das zuständige Finanzamt (sog. Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes) hinzunehmen, so sie nicht offensichtlich rechtswidrig und damit nichtig wäre. Derartiges hat keine Seite vorgetragen.

In der Konsequenz fehlt es demgemäß an dem Begriff der "Gewerbsmäßigkeit" bei Einrichtungen, denen die Gemeinnützigkeit nach § 52 der Abgabenordnung von den Finanzbehörden zuerkannt wurde, auch nach den Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz der Bundesagentur für Arbeit (Az. PP 11-7160.4 [1] mit Stand von Oktober 2004, dort § 1 Abschn. 1.1.3 Stichwort "Gemeinnützigkeit").

II. Die Klägerin hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt.