Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 05.08.2010 – 16 U 11/10

OLG Celle, Urteil vom 05.08.2010 - 16 U 11/10

In dem Rechtsstreit

...

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S., den Richter am Oberlandesgericht Dr. S. und den Richter am Oberlandesgericht S. für Recht erkannt:

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 3. Dezember 2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.137,10 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der Schlussrechnung (genannt Aufmass) vom 15. April 2005 keine weiteren 6.874,96 € gegen den Kläger zustehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 58 %, die Beklagte 42 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die erste Instanz wird abweichend von dem Beschluss des Landgerichts vom 19. Mai 2008 (Bl. 345) auf 31.302,58 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Auftrages über die Abdichtung des Wohnobjekts des Klägers in Hannover gegen aufsteigende Feuchtigkeit, welchen die Beklagte unter dem 10. August 2004 für einen Gesamtpreis von 38.100 € angeboten hatte und dementsprechend beauftragt worden war (Auftragsbestätigung und Leistungsverzeichnis Bl. 24 ff.). Der Kläger hat eine Abschlagszahlung von 30.000 € geleistet und hält die Beklagte für überzahlt (Rechnung der Beklagten vom 15. April 2005, Bl. 36 ff. über insgesamt 36.874,96 €). Er hat außerdem diverse Mängel der Werkleistung geltend gemacht. Insbesondere bestreitet er die Richtigkeit der abgerechneten Massen und die Angemessenheit der vereinbarten Einheitspreise. Nach mehrfacher Klageerweiterung hat der Kläger zuletzt unter Einschluss von Privatgutachterkosten und Rechtsanwaltskosten Zahlung von 24.427,62 € verlangt und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein weiterer Anspruch auf Zahlung von 6.874,96 € aus der Schlussrechnung zustehe.

Das Landgericht hat umfassend Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und Einholung von Gutachten. Es hat sodann dem Kläger 5.959,24 € nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen beider Parteien. Der Kläger erstrebt die weitere Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 18.468,38 € nebst Zinsen und weiterhin den Feststellungsantrag (keine weitere Forderung der Beklagten), während die Beklagte ihrerseits die vollständige Klagabweisung verfolgt. Streitig sind im Rahmen der Berufung nach wie vor die abgerechneten Massen, die Höhe der vereinbarten Einheitspreise sowie die Frage, ob die abgerechnete Innenabdichtung neben der ausgeführten Außenabdichtung überhaupt nötig war und der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, sowie die Frage der vorliegenden Mängel der Werkleistung und des Ersatzes der Privatgutachterkosten und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die jeweiligen Berufungsbegründungen der Parteien Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über den zuerkannten Betrag von 5.959,24 € hinaus weitere 18.468,38 € insgesamt also 24.152,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2005 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagten gegen den Kläger aus der Schlussrechnung (sogenanntes Aufmass) keine weiteren 6.874,96 € zustehen;

und hilfsweise hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.264,01 € den Kläger von der Zahlungspflicht zu befreien.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

II.

Beide Berufungen haben nach Maßgabe des Urteilstenors teilweise Erfolg. Die nachfolgende Darstellung orientiert sich an der Gliederung der Schlussrechnung der Beklagten und dem angefochtenen Urteil.

1. Pos. 1.1. der SR, Horizontalsperre

Das Landgericht hat diese Position wegen eines Beratungsfehlers der Beklagten aberkannt, LGU 5, 6. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Der Senat vermag dagegen einen Aufklärungsfehler der Beklagten nicht anzunehmen.

Der Kläger wollte ersichtlich eine nachträgliche Sanierung seines betagten Mehrfamilienhauses gegen eindringende Feuchtigkeit im Kellerbereich. Er kann aufgrund des ausführlichen Angebots der Beklagten, welches aus der Auftragsbestätigung ersichtlich ist, nicht im Unklaren darüber gewesen sein, dass die Beklagte eben nicht nur eine mögliche nachträgliche Außenabdichtung angeboten hat, sondern daneben auch eine Innenabdichtung des Gebäudes. Die hier streitige Position Horizontalsperre ist aber nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. B. (Bl. 459) nicht eigentlich eine Maßnahme der Innenabdichtung, über deren Nutzen man bei einer hier vorgenommenen Außenabdichtung möglicherweise streiten kann, sondern eine sog. kombinierte Maßnahme im Zusammenhang mit der Außenabdichtung, die der Sachverständige Dr. B. mit überzeugenden Erwägungen im vorliegenden Fall für durchaus sinnvoll gehalten hat (EGA Seite 2 und Bl. 459). Dass die hier eingebaute Sperre mittels Bohrlochverfahren auch Risiken beinhaltet und der Erfolg nicht sicher prognostiziert werden könne (EGA 2) und der Sachverständige sich selbst deshalb - so seine Formulierung - gehalten sähe, den Bauherren auf diese Risiken hinzuweisen (Bl. 459), vermag hier allerdings keine Hinweispflicht der Beklagten zu begründen. Denn die Sperre ist nach den sachverständigen Feststellungen durchaus sinnvoll gewesen. Der Kläger macht denn auch gar nicht geltend, dass etwa trotz der Sperre nach wie vor Feuchtigkeit in den Keller eingedrungen sei. Soweit der Kläger erstmals Bl. 620 von aufsteigender Nässe spricht, ist dieser Vortrag nicht zu berücksichtigen (§ 531 ZPO) und zudem ohne hinreichende Substanz. Zudem hat die Beklagte in dem Auftrag ausdrücklich eine auf 10 Jahre verlängerte Gewährleistung für das Gewerk übernommen, so dass der zusätzliche Einbau der Sperre vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden und folglich auch vom Kläger zu vergüten ist.

Die somit zu berechnende Masse dieser Position hat der Sachverständige B. mit 18,32 m ermittelt. Der Privatgutachter G. kommt zu einer nur geringfügig abweichenden Masse (Bl. 283), so dass die genannten 18,32 m der Berechnung zugrunde zu legen sind (§ 286 ZPO). Einer weiteren Aufklärung bedarf es dazu nicht.

Bei dem vereinbarten EP von 163,80 € ergibt sich der Preis von netto 3.000,82 €. Der Einheitspreis ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden; insbesondere ist er nicht sittenwidrig überhöht (zur Sittenwidrigkeit von Mehrmengen vgl. BGH VII ZR 201/06, Urteil vom 18. Dezember 2008, mit kritischer Anmerkung Schwenker ZfBR 2009, 424). Ob der Einheitspreis von der "üblichen Vergütung" abweicht, ist nicht entscheidend, denn es handelt sich um den ausgehandelten und vereinbarten Preis dieser Position. Zudem kommt es bei der fraglichen Preisüberhöhung immer auch auf den letztlich vereinbarten Gesamtpreis des Vertrages an, der sich aus der Summe der Positionspreise bildet (so ausdrücklich Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 96 in einer Klarstellung zu der o. g. Entscheidung des BGH). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beklagte im Endpreis noch einen Rabatt von 10,61 % gewährt hat. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Preisbildung, die der Klägervertreter Bl. 585 f. für den Kläger offenbar reklamieren will, ist grundsätzlich nicht anzuerkennen. Der Kläger weiß im Übrigen selbst als Glasermeister, wie die Preise auf dem Bausektor üblicherweise gebildet werden.

2. Position 1.2 Hohlkehle

Das Landgericht hat insoweit eine Vergütungspflicht nicht anerkannt wegen eines Beratungsfehlers der Beklagten, denn es handele sich um eine letztlich unsinnige Maßnahme (LGU 6).

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten ohne Erfolg. Der Sachverständige hat sowohl im Erstgutachten (Seite 7) als auch im Ergänzungsgutachten (EGA Seite 2) überzeugend ausgeführt, dass die Herstellung einer Hohlkehle innen zur Anbringung einer Innenabdichtung im vorliegenden Fall entbehrlich und daher fachlich überflüssig war. Dies liegt daran, dass hier gerade eine Außenabdichtung des Gebäudes vorgenommen werden sollte und auch ausgeführt worden ist, so dass - so der Sachverständige - die Herstellung einer fachlich richtigen Außenabdichtung aus technischer Sicht ausreichend ist. In seiner ergänzenden Anhörung hat der Sachverständige ergänzt, dass die Innenabdichtung bei einer vorhandenen Außenabdichtung sogar eher hinderlich ist, weil das Mauerwerk auch austrocknen können müsse (Bl. 458), was durch die Innenabdichtung zumindest stark behindert werde. Aus fachlicher Sicht ist daher im vorliegenden Sanierungsfall eine Innenabdichtung und damit auch die Herstellung einer Hohlkehle überflüssig. Dies zumal, weil in dem Gebäude unstreitig keine durchgehende Sohlplatte existiert und die Hohlkehle aus diesen Gründen auch keinen Sinn macht (so auch G., Bl. 285). Die gegenteiligen Stellungnahmen der Fa. R. und D. (Bl. 313, 329, von der Beklagten vorgelegt) beziehen sich nicht auf das hiesige konkrete Bauobjekt und können danach hier nicht entscheidend berücksichtigt werden. Soweit sich die Beklagte zur Notwendigkeit der Hohlkehle auf das Zeugnis des Sachverständigen F. bezieht (Bl. 391, 559), besteht keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung, denn es geht hier nicht um die grundsätzliche Notwendigkeit einer Hohlkehle bei einer Innenabdichtung, sondern um den Sonderfall einer vorgenommenen Außenabdichtung und der dann ggf. unnötigen weiteren Innenabdichtung bei dem konkret zur Entscheidung stehenden Bauwerk des Klägers. Dazu aber kann der SV F. als Zeuge nichts Erhellendes beitragen, weil er das Objekt nicht einmal kennt.

Das Landgericht hat daher - gestützt auf die Gutachten des SV B. - mit Recht angenommen, dass die Beklagte über diese Erwägungen hätte aufklären müssen. Richtig ist zwar, dass nach dem Vorbringen der Beklagten der Auftragsumfang und die erforderlichen Arbeiten mit dem Kläger besprochen worden sein mögen. Sicher kann auch der Auftraggeber - wie von der Beklagten behauptet - den Wunsch zu einer zusätzlichen "Innenabdichtung" mit Hohlkehle äußern; sie kann auch wirksam im Vertrag vereinbart werden. Das ändert freilich nichts an der Aufklärungspflicht, die die Beklagte traf, nämlich den Kläger auf die fragliche Sinnhaftigkeit der Innenabdichtung zusätzlich zur Außenabdichtung hinzuweisen. Ggf. wäre auch in Betracht gekommen, zunächst die Außenabdichtung vorzunehmen und deren Erfolg abzuwarten, um dann erst in einem weiteren Schritt etwa eine zusätzliche Innenabdichtung vorzuschlagen. Darüber hätte die Beklagte den Kläger aufklären müssen, was sie selbst nicht behauptet, so dass es einer Vernehmung des Zeugen Do. (Bl. 559) nicht bedarf. Bei der gebotenen Aufklärung hätte der Kläger den Auftrag insoweit nicht erteilt, so dass die Beklagte insoweit keinen Werklohn fordern kann.

3. Pos. 1.3 Untergrundvorbehandlung

Das Landgericht hat 87 qm angesetzt und den EP der Beklagten zugrundegelegt.

Dies greift der Kläger an und hält nur die vom Privatgutachter G. berechnete Masse von 84,35 qm (bzw. abzüglich Lichtschacht nach B. EGA Seite 3: - 10,31 qm) für gerechtfertigt. Außerdem hält der Kläger den angesetzten Einheitspreis für übersetzt.

Die Berufung des Klägers hat hier einen Teilerfolg. Die Masse ist dem Ergänzungsgutachten B. (EGA Seite 3) zu entnehmen: Die Außenseite der Außenwände beträgt danach 45,75 qm, was der SV in der Berechnung eingehend begründet hat, so dass von dieser Masse im Grundsatz auszugehen ist. Abzuziehen ist jedoch der Lichtschacht (Lichtgraben), denn diesen hatte selbst die Klägerin in ihrer Massenberechnung der entsprechenden Position nicht berechnet. Dort ist lediglich die Innenseite Außenmauerwerk Lichtgraben (Erläuterung G., GA vom 18. August 2006) aufgeführt. Abzuziehen sind daher hier die vom SV B. errechneten 10,31 qm, so dass sich im Ergebnis einschließlich der Masse der Innenseite der Außenwände von 42,78 qm 78,22 qm ergeben. Die Abweichung zu den von G. genannten Zahlen ist derart marginal, dass eine weitere Aufklärung insoweit nicht veranlasst ist, § 287 ZPO.

Zutreffend hat das Landgericht den vereinbarten Einheitspreis von 25,90 €/qm angesetzt. Anhaltspunkte für eine die Sittenwidrigkeit erreichende Überhöhung liegen nicht vor (siehe bereits oben), auch wenn man von einem angemessenen Preis von 15 €/qm ausgehen wollte, so dass eine Kürzung nicht in Betracht kommt.

Daraus folgt für diese Position eine Forderung von netto 2.025,90 €.

4. Pos. 1.4 Negativabdichtung

Das Landgericht hat diese Position gestrichen, weil nutzlos.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten ohne Erfolg. Es gelten die Erwägungen zu Ziffer 2 entsprechend (Pos. 1.2).

5. Pos. 1.5 Spritzbewurf

Die Masse entspricht der obigen Pos. 1.3 und somit 78,22 qm. Nach dem vereinbarten Einheitspreis von 18,30 € ergibt sich der Betrag von 1.431,43 €. Auch hier bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Preisüberhöhung, zumal in der Preisübersicht Bl. 316 Preise anderer Firmen von 8,40 € bis 14,10 € aufgeführt sind. Dass allein ein Preis von 8 € angemessen wäre, kann dagegen nicht angenommen werden. Jedenfalls aber liegen die subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB nicht vor und sind nicht einmal vom Kläger dargetan.

6. Pos. 1.6 Sanierputz

Das Landgericht hat die von der Beklagten berechnete Masse zugrundegelegt (39,33 qm), denn der Sachverständige hat sogar eine Masse von 42,8 qm errechnet. Dies belastet den Kläger nicht, wenn er mit der BB (Bl. 582) hier entsprechend dem Privatgutachten G. lediglich eine Masse von 41,55 qm abgerechnet wissen will. Es ist nicht verständlich, warum der Kläger diese Position angreift. Berechtigt sind hier somit bei dem EP von 55 € insgesamt 2.163,15 €, wie vom Landgericht auch ausgeführt. Zur Angemessenheit des EP gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

7. Pos. 1.7 Sperrputz

Das Landgericht hat die Masse von 45,75 qm angenommen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der lediglich eine Masse von 36,50 qm (nach G. Bl. 280) für zutreffend hält.

Der Senat folgt diesem Einwand, denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte auch die Außenseite des Kellerlichtschachts entsprechend bearbeitet hat, denn dazu wäre auch hier eine Aufgrabung nötig gewesen, die offenbar nicht erfolgt ist. Gegenteiliges hat die Beklagte auch nicht mit Substanz vorgebracht. Es ist daher lediglich die Masse von 36,50 qm zu berechnen, sodass bei dem EP von 49,50 € (der - wie oben - nicht zu beanstanden ist) eine Forderung von netto 1.806,75 € folgt.

8. Pos. 2.1 und 2.2 sind nicht im Streit: begründet sind daher je netto 250 €, mithin 500 €.

9. Pos. 2.3 Bodenaushub

Das Landgericht hat die von der Beklagten berechnete Masse (37,10 m3) einschließlich des EP als berechtigt anerkannt (LGU 8).

Dies greift der Kläger an und hält nur die von G. (Bl. 281 oben) ermittelte Masse von 29,17 m3 für zutreffend (Bl. 582).

Der Senat schließt sich dieser Berechnung (insoweit gegen den Sachverständigen B.) im Ergebnis an, denn es ist nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte bei den Arbeiten auch den Außenraum des Lichtgrabens ausgehoben hat. Vortrag dazu ist nicht ersichtlich (siehe bereits oben auch zur ähnlichen Position 1.7). Zu berechnen sind somit lediglich 29,17 m3 bei einem wirksam vereinbarten EP von 107,80 €, so dass sich hier netto 3.144,53 € ergeben.

10. Pos. 2.5 Sockelabdichtung

Das Landgericht ist zu dieser Position nach den ergänzenden Erläuterungen des SV B. in der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten (Bl. 460) im Ergebnis zu dem von der Beklagten in der Rechnung abgerechneten Betrag von netto 455,80 € gelangt.

Dies greift der Kläger (BB 582) unter Hinweis auf den Privatgutachter G. ohne Erfolg an, denn auch dieser war bei der mündlichen Erläuterung des Gutachtens B. anwesend und hat ersichtlich keine Einwände gegen die Ausführungen des SV B. erhoben, so dass gegen die Entscheidung des Landgerichts nichts einzuwenden ist und eine neue Tatsachenfeststellung nach §§ 529, 287 ZPO mithin nicht geboten ist.

11. Pos. 2.6 Kratzspachtelung

Das Landgericht hat hier wie die Beklagte letztlich 37,1 m2 angesetzt.

Das greift der Kläger im Ergebnis mit Recht an, denn - wie schon zuvor - ist hier der Lichtgraben heraus zu rechnen, so dass nur - wie von G. (Bl. 281) berechnet - 30,92 m2 anzusetzen sind. Dies ergibt somit nach EP 1.199,70 €.

12. Pos. 2.7 Wandabdichtung

Hier gelten die gleichen Massen wie zuvor, so dass 30,92 m2 abzurechnen sind, bei einem EP von 56 € also 1.731,52 €.

13. Pos. 2.8 Dämmung

Auch hier sind lediglich 30,92 m² abzurechnen, so dass nach einem EP von 18,50 € sich 572,02 € ergeben.

Pos. 2.9 ist unstreitig; Lichtschacht 215,50 €

14. Pos. 2.10 Treppe

Kein Werklohn, weil mangelhaft. 0

15. Pos. 2.11 Bodenaustausch

Das Landgericht hat hier entsprechend der Rechnung der Beklagten 37,1 m3 berücksichtigt (LGU 9).

Dies greift der Kläger an und hält nur die von G. berechneten 29,17 m3 für berechtigt (Bl. 583).

Der Sachverständige B. hat hier zwar ein Aufmaß von 40,90 m3 ermittelt (EGA Seite 6), dabei aber den sog. Lichtschacht eingerechnet. Dieser ist aber nach den obigen Ausführungen nicht zu berücksichtigen, so dass im Ergebnis lediglich die von G. (Bl. 282, 285) genannten 29,17 m3 zu berücksichtigen sind. Bei einem EP von 95 € ergibt sich somit eine Forderung von netto 2.771,15 €.

16. Pos. 2.12 ist mit der berechneten Masse unstreitig. Der EP von 59,25 € ist nicht zu beanstanden (s. o.), so dass hier die von der Beklagten berechneten 2.370 € anzusetzen sind.

17. Pos. 2.13 Bodenaustausch Hof

Hier hat das Landgericht lediglich eine Masse von 2,65 m3 als nachgewiesen anerkannt (LGU 9 ff.).

Diese auf die Beweisaufnahme gestützten Feststellungen greift die Beklagte mit ihrer Berufung letztlich ohne Erfolg an. Sie kann im Ergebnis nicht beweisen, dass sie einen Aushub an Boden von mehr als 10 cm vorgenommen hat. Auf die Beweiswürdigung des Landgerichts kann der Senat insoweit verweisen. Die Beklagte vermag keine Gründe aufzuzeigen, die konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen könnten, § 529 ZPO. Weder die Zeugen noch der Sachverständige waren in der Lage, die von der Beklagten behauptete Masse nachvollziehbar und überzeugend darzustellen, so dass die Annahme des Landgerichts von einer Aushubmenge in der Höhe von 10 cm nicht zu beanstanden ist. Danach bestehen im Ergebnis keine konkreten Anhaltspunkte dahin, dass die vom Landgericht zugrunde gelegte Masse von 2,65 m3 zu gering bemessen worden ist (LGU 11). Berechtigt ist mithin hier nur eine Forderung von netto 251,75 €, wie vom Landgericht ausgeführt.

18. Aus dem Vorstehenden ergibt sich somit eine Werklohnforderung der Beklagten von netto 23.640,02 €. Abzüglich des vereinbarten Rabatts von 10,61 % = 2.508,20 € und zuzüglich 16 % USt. ergibt sich eine Forderung der Beklagten von insgesamt 24.512,90 €.

19. Unter Berücksichtigung des vom Kläger bezahlten Abschlags von 30.000 € ergibt sich eine Überzahlung der Beklagten von 5.487,10 €.

20. Dazu kommen 100 € wegen der verschmutzen Kellertreppe (LGU 11 unten) sowie weitere 550 € als Schadensersatz für die mangelhafte Kelleraußentreppe. Für diese schuldet der Kläger keinen Werklohn (s. o.) und die Nachbesserung erfordert einen Aufwand von insgesamt 2.500 €, sodass hier der genannte Betrag (neben dem von der Beklagten bereits gewährten Nachlass) zugunsten des Klägers anzusetzen ist. Der Kläger hat mithin einen Anspruch auf Rückzahlung von 6.137,10 €.

21. Gutachterkosten:

Das Landgericht hat den Ersatz von Kosten des Privatgutachters G. für den Kläger abgelehnt (LGU 12 f.). Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der nunmehr die Rechnungen des Gutachters vorlegt, im Ergebnis ohne Erfolg.

Für die klageweise Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs hinsichtlich der Gutachterkosten fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger diese Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren auf dem einfacheren Weg der Kostenfestsetzung im Prozess geltend machen kann (BGH VII ZR 153/08, Urteil vom 11. Februar 2010, zitiert nach juris Rn. 9, m. w. N.).

Zudem bestehen bereits Zweifel, aus welchem Rechtsgrund die Beklagte etwa die Gutachterkosten für die Überprüfung des Aufmaßes sollte ersetzen müssen, nur weil der Kläger sich insoweit eines Sachverständigen bedient hat, um das Aufmaß zu überprüfen. Dies mag anders beurteilt werden können, wenn es um die Feststellung von Mängeln geht, die der Auftraggeber nicht aus eigener Kenntnis zu beurteilen in der Lage ist. Auch im Übrigen erscheint es fraglich, aus welchem Rechtsgrund die Beklagte die praktisch "ständige sachverständige Begleitung" des offenbar rechtsschutzversicherten Klägers durch einen Gutachter sollte ersetzen müssen. Das mag aber auf sich beruhen, weil jedenfalls allein eine Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren in Betracht kommt.

22. Kosten Firma ASIG

Ein Anspruch auf Ersatz besteht insoweit nicht (s. o.), denn diese Kosten sind allein im Zuge der Beweisaufnahme beim Ortstermin des Sachverständigen entstanden und können folglich allein im Rahmen der Kostenfestsetzung geltend gemacht werden. Dies hat das Landgericht richtig erkannt.

23. Rechtsanwaltskosten

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten steht dem Kläger nicht zu.

Der Senat vermag auch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung zur fraglichen Höhe der Anwaltskosten und einer im Prozess nicht einmal vorgelegten Rechnung des Anwalts erster Instanz nicht festzustellen, dass und ob überhaupt und in welcher Höhe welche Anwaltskosten entstanden sind, die die Beklagte ggf. aus materiell-rechtlichen Gründen zu ersetzen hätte. Aus diesen Gründen ist auch der hilfsweise gestellte Befreiungsanspruch nicht begründet.

Der Kläger operiert hier mit diversen Forderungen in unterschiedlicher Höhe. Die mit Bl. 601 vorgelegte Bestätigung von RA H. über den Erhalt (von wem und ohne Adresszeile!) von 1.264,01 € ist nicht ausreichend, zumal sie auch mit den in der Berufungsbegründung genannten Zahlen (Bl. 591) nicht in Einklang zu bringen ist. Zudem fehlt es an einem Zahlungsnachweis des Klägers; es drängt sich vielmehr der Verdacht auf, dass seine Rechtsschutzversicherung eine etwaige Anwaltsrechnung ausgeglichen hat, so dass er auch keinen Schaden erlitten hat.

24. Feststellungsantrag

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Feststellungsantrag des Klägers zulässig und im Ergebnis begründet.

Die Zulässigkeit folgt daraus, dass die Beklagte sich - wie der Kläger dargetan hat und sich auch aus der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobenen Widerklage ergibt - einer weiteren Forderung aus dem Vertragsverhältnis berühmt hat (Bl. 361, 362). Es trifft deshalb nicht zu - wie das Landgericht meint - dass es an einem Feststellungsinteresse fehle. Denn die Rechtskraft der Entscheidung über den Rückzahlungsanspruch des Klägers erstreckt sich nicht auch auf eine demgegenüber theoretisch mögliche Klage oder Widerklage auf Zahlung weiteren Werklohns seitens der Beklagten.

Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Feststellungsklage auch begründet, weil der Beklagten kein weiterer Werklohnanspruch zusteht.

25. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Senat hat den Streitwert erster Instanz abweichend von dem Beschluss des Landgerichts vom 19. Mai 2008 (Bl. 345) festgesetzt, weil das Landgericht dabei

die nachträglich erfolgte weitere Klagerweiterung seitens des Klägers nicht berücksichtigt hat. Der Streitwert beträgt daher für die erste Instanz einschließlich des Feststellungsantrages insgesamt 31.302,58 €.