Oberlandesgericht Nürnberg: Beschluss vom 17.12.2009 – 7 WF 1483/09

7 WF 1483/09

Tenor:
In der Sache

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Herrler, die Richterin am Oberlandesgericht Bayerlein und den Richter am Oberlandesgericht Riegner am 17.12.2009 folgenden Beschluss:

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird die Kostenentscheidung unter Nr. 4 des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 29.10.2009 abgeändert.

II. Die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Antragstellers oder der Antragsgegnerin im Verfahren erster Instanz findet nicht statt.

III. Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren sind ebenfalls hälftig vom Antragsteller und der Antragsgegnerin zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten im Beschwerdeverfahren findet nicht statt.

IV. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 630 Euro festgesetzt.

Gründe
I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die getrennt lebenden Eltern der Kinder ..., geb. am 12.11.1994, ..., geb. am 07.03.1997, und ..., geb. am 25.09.1999.

Am 06.05.2009 haben die Eltern vor dem Amtsgericht Nürnberg im Verfahren 109 F 733/09 folgende gerichtlich genehmigte Vereinbarung zum Umgang des Antragstellers mit den bei der Antragsgegnerin lebenden Kindern getroffen:

"1. Jedes zweite Wochenende von Freitag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, beginnend am 08.05.2009/10.05.2009.

Die Mutter gibt die Kinder am Freitag pünktlich an der Haustüre des Vaters ab und der Vater gibt die Kinder am Sonntag an der Haustüre der Mutter wieder pünktlich ab.

Die Kinder essen regelmäßig beim Vater am Freitag zu Abend und am Sonntag bei der Mutter.

Ausnahmsweise wird ... am kommenden Wochenende erst am Samstagnachmittag zum Vater gehen. Der Vater holt ... dann zu Hause bei der Mutter ab 14.00 Uhr ab.

2. Für die Ferienregelung gilt Folgendes:

Der Ferienumgang beginnt jeweils am Samstag, 10.00 Uhr, und endet am Sonntag, 18.00 Uhr, mit Ausnahme der Weihnachtsferien.

Die Kinder verbringen im Wechsel die Oster- und Pfingstferien bei jeweils einem Elternteil. Die Pfingstferien 2009 verbringen die Kinder bei der Mutter.

Die Kinder verbringen jeweils im Wechsel in den Sommerferien jeweils die ersten 3 Wochen und die letzten drei Wochen bei jeweils einem Elternteil. In den Sommerferien 2009 verbringen die Kinder die erste Hälfte der Ferien beim Vater.

3. Die Kinder verbringen in den Weihnachtsferien im Wechsel jeweils die 1. Woche bei einem Elternteil und den Rest der Weihnachtsferien beim anderen Elternteil.

Die erste Weihnachtsferienwoche beginnt am 1. Feiertag um 10.00 Uhr und endet am 7. Ferientag um 18.00 Uhr.

Der o.g. Rest der Weihnachtsferien beginnt am 8. Ferientag um 10.00 Uhr und endet am letzten Ferientag um 18.00 Uhr.

Die erste Weihnachtsferienwoche 2009 verbringen die Kinder beim Vater."

Mit Schreiben vom 20.08.2009 hat sich der Bevollmächtigte des Antragstellers an den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin gewandt und hinsichtlich des bisher nicht geregelten Umgangs in den Herbstferien sowie in den Faschingsferien vorgeschlagen, dass die Kinder die Herbst- und Faschingsferien alternierend bei der Antragsgegnerin bzw. beim Antragsteller verbringen. Im Hinblick darauf, dass die Kinder die diesjährigen Faschingsferien bei der Antragsgegnerin verbracht haben, sollten die Kinder dann die Herbstferien 2009 beim Antragsteller verbringen, die Herbstferien 2010 bei der Antragsgegnerin.

Mit Schreiben vom 25.08.2009 hat der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass kein Einverständnis damit bestehe, die erst vor wenigen Monaten am 06.05.2009 getroffene Umgangsregelung schon wieder abzuändern.

Mit einem Schriftsatz vom 09.09.2009 hat daraufhin der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten beim Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg beantragt, seinen Umgang mit den gemeinsamen Kindern gerichtlich ergänzend zu regeln wie folgt:

"I. Die Kinder ..., ... und ... verbringen jeweils im Wechsel die bayerischen Herbst- und Faschingsferien bei jeweils einem Elternteil. Die Herbstferien 2009 verbringen die Kinder bei dem Antragsteller.

Der Ferienumgang beginnt jeweils am ersten Ferientag um 10.00 Uhr und endet am letzten Ferientag um 18.00 Uhr.

II. Im Übrigen verbleibt es bei der im Verfahren vor dem Amtsgericht Nürnberg, Az.: 109 F 733/09, getroffenen Vereinbarung."

Mit Schriftsalz vom 02.10.2009 hat die Antragsgegnerin gegenüber dem Antrag des Antragstellers eingewandt, dass ein etwaiges zusätzliches Umgangsrecht des Antragstellers in den Herbst- oder Faschingsferien zu einer Verringerung des sonstigen Umgangsrechts führen müsse.

Nach einer Anhörung der Eltern, der Kinder ... und ... sowie Frau ... vom Allgemeinen Sozialdienst der Stadt ... im Termin vom 28.10.2009 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg am 29.10.2009 folgenden Beschluss erlassen:

"1. Das Umgangsrecht des Antragstellers mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern ..., geb. am 12.11.1994, ... geb. am 07.03.1997, und ..., geb. am 25.09.1999, wird in Ergänzung der gerichtlich genehmigten Vereinbarung der Parteien vom 06.05.2009 (109 F 733/09) wie folgt geregelt:

Der Antragsteller hat das Recht, abwechselnd in den Frühjahrs- und den Herbstferien mit den Kindern Umgang zu pflegen, beginnend mit den Herbstferien 2010.

Der Ferienumgang beginnt jeweils am Samstag, 10.00 Uhr, und endet am Sonntag, 18.00 Uhr.

Ausnahmsweise hat der Antragsteller das Recht auf Umgang in den Herbstferien 2009 von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr.

2. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

3. Der Verfahrenswert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

4. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller."

Zu der getroffenen Kostenentscheidung ist in den Gründen des Beschlusses ausgeführt, dass die Kosten aus Billigkeitsgrinden dem Antragsteller auferlegt würden, da dessen vor-gerichtliche Bemühungen um eine einvernehmliche Lösung unter Vermittlung der Beratungsstellen unzureichend gewesen seien.

Der Beschluss wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 30.10.2009 zugestellt.

Mit einem an das Amtsgericht Nürnberg - Familiengericht - gerichteten und am 24.11.2009 bei der gemeinsamen Einlaufstelle u.a. des OLG und des Amtsgerichts Nürnberg eingegangenen Schriftsatzes vom 23.11.2009 hat der Antragsteller gegen die Kostenentscheidung (und im Übrigen auch gegen die Festsetzung des Verfahrenswertes) im Beschluss vom 29.10.2009 Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung der Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist im Wesentlichen vorgetragen, dass die getroffene Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers aus im Einzelnen aufgeführten Gründen nicht der Billigkeit entspreche.

Wegen der Begründung wird auf den Schriftsatz vom 23.11.2009 Bezug genommen.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss vom 29.10.2009 (hinsichtlich der Kosten) abzuändern und die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.

Wegen der Begründung dieses Antrags wird auf den Schriftsalz vom 02.12.2009 Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 25.11.2009 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Kostenentscheidung unter Nr. 4 des Beschlusses vom 29.10.2009 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Da der das Verfahren erster Instanz einleitende Schriftsatz des Antragstellers am 10.09.2009 beim Familiengericht eingegangen ist, sind nach Art. 111 Abs. 1 des FGG-Reformgesetzes auf den vorliegenden Fall die nach Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes maßgeblichen Vorschriften, im vorliegenden Fall also insbesondere die des FamFG, anzuwenden.

Danach ist gemäß § 58 FamFG die vom Antragsteller gegen die Kostenentscheidung eingelegte Beschwerde - abweichend von den bis 01.09.2009 einschlägigen §§ 20 a FGG und 99 ZPO - statthaft (vgl. dazu etwa auch Feskorn in Prüfling/Helms, FamFG, § 81 FamFG Rdn. 32, und Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81 Rdn. 81).

Da der Antragsteller durch die Kostenentscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist, ist er auch gemäß § 59 FamFG beschwerdeberechtigt.

§ 61 Abs. 1 FamFG, nach dem eine Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, kann der Zulässigkeit der Beschwerde im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht entgegenstehen, weil dieser in der Hauptsache eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit betrifft und in diesen eine Beschwerde auch gegen die Kostenentscheidung ohne Mindestbeschwer zulässig ist (vgl. Feskorn, aaO., § 81 FamFG Rdn. 33).

Auch die mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung an den Antragsteller beginnende einmonatige Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 FamFG ist eingehalten.

Entgegen der Argumentation der Antragsgegnerin stehen auch die vom Antragsteller und der Antragsgegnerin am 18.11.2009 vereinbarten Mediationsregeln der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen. Dies gilt schon deshalb, weil davon ausgegangen werden muss, dass derartige Vereinbarungen jedenfalls Rechtsmittel gegen Kostenentscheidungen nicht erfassen.

Die Beschwerde des Antragstellers ist auch in der Sache begründet, weil eine Anwendung des insoweit einschlägigen § 81 FamFG dazu führt, dass die Gerichtskosten von beiden Beteiligten hälftig zu tragen und außergerichtliche Kosten im Verfahren erster Instanz nicht zu erstatten sind.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen.

§ 81 Abs. 2 sieht Regelbeispiele für eine solche einseitige Belastung eines der Beteiligten vor, die im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt sind.

Feskorn, aaO., § 81 FamFG Rdn. 14 a, vertritt die Auffassung, dass es in Sorge- und Umgangssachen nach wie vor regelmäßig der Billigkeit entspreche, die Gerichtskosten zwischen den Eltern (wohl hälftig) aufzuteilen. Der Senat stimmt dem zu und ist darüber hinaus der Auffassung, dass es in Sorge- und Umgangssachen, die regelmäßig im Interesse des Kindes geführt werden, im Regelfall auch nicht der Billigkeit entspricht, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen, wenn nicht ein Regelbeispiel nach § 81 Abs. 2 FamFG erfüllt ist.

Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die eine Abweichung von einer hälftigen Teilung der Gerichtskosten und dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, zu Lasten des Antragstellers rechtfertigen würden.

Dem Vorschlag des Vaters vom 9.9.2009 auf einen - gegenüber der Vereinbarung vom 6.5.2009 zusätzlichen - Umgang in den Herbst- und Faschingsferien ist in dem Beschluss des Familiengerichts im Wesentlichen entsprochen worden. Eine am Obsiegen bzw. Unterliegen orientierte Betrachtung würde also eher für eine Belastung der - dem Begehren des Antragstellers unter Aufrechterhaltung der Regelung vom 6.5.2009 im Übrigen widersprechenden - Antragsgegnerin als des Antragstellers sprechen.

Da der Antragsteller zunächst mit Schreiben vom 20.8.2009 versucht hat, eine - der später getroffenen Entscheidung weitgehend entsprechende - außergerichtliche Vereinbarung der Eltern hinsichtlich der Herbst- und Faschingsferien herbeizuführen, dies aber an der Ablehnung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 25.8.2009 gescheitert ist, kann dem Antragsteller auch nicht angelastet werden, dass er es nicht zunächst versucht habe, eine ergänzende Regelung für die Faschings- und Herbstferien ohne Einschaltung des Gerichtes herbeizuführen.

Angesichts der bisher genannten Gesichtspunkte kann der Umstand, dass der Antragsteller im Vorfeld des neuerlichen Verfahrens einen Termin vom 4.8.2009 bei Frau ... von der Erziehungs- und Familienberatung kurzfristig abgesagt hat, keine Kostenentscheidung rechtfertigen, die den Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin benachteiligen würde. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es aufgrund der Ablehnung der vom Antragsteller vorgeschlagenen Regelungen vor und auch noch im Verfahren - entgegen der Argumentation im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2.12.2009, S. 7, - eher als unwahrscheinlich angesehen werden muss, dass es am 4.8.2009 zu einer Einigung der Eltern über einen zusätzlichen Umgang auch noch in den Herbst-und Faschingsferien gekommen wäre.

Unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte und des zusätzlichen Umstandes, dass das streitgegenständliche Verfahren möglicherweise hätte vermieden werden können, wenn der Antragsteller schon im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 6.5.2009 auf eine Regelung des Umgangs auch in den Herbst- und Faschingsferien bestanden hätte, hält es der Senat für billig, die mit der Beschwerde in der Sache angestrebte hälftige Teilung der Kosten des Verfahrens erster Instanz anzuordnen und von einer Erstattung außergerichtlicher Kosten im Verfahren erster Instanz abzusehen.

Dementsprechend war die angefochtene Kostenentscheidung abzuändern.

§ 81 FamFG gilt auch für die Kosten im Rechtsmittelverfahren, soweit nicht wegen - einer im streitgegenständlichen Fall nicht gegebenen - Erfolglosigkeit des Rechtsmittels § 84 FamFG eingreift (vgl. dazu etwa Zimmermann, FamRZ 2009, 377, 382).

Der Senat hält es - trotz des Erfolges des Rechtsmittels des Antragstellers - für billig, auch im Beschwerdeverfahren die Gerichtskosten hälftig zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin aufzuteilen und von einer Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen. Maßgeblich dafür ist auch, dass das gesamte Verfahren und damit auch das Beschwerdeverfahren möglicherweise hätte vermieden werden können, wenn der Antragsteller bereits im Verfahren 109 F 733/09 auf eine Regelung des Umgangs auch für die Herbst- und Faschingsferien bestanden hätte.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren hat sich nach Auffassung des Senates nicht an dem nur für das Hauptsacheverfahren einschlägigen § 45 FamGKG, sondern am Wert der Kosten erster Instanz zu orientieren, die der Antragsteller aufgrund der beantragte Änderung der Kostenentscheidung einsparen würde.

Dieser bewegt sich - bei der in einem gesonderten Beschwerdeverfahren vorgenommenen Korrektur des Verfahrenswertes erster Instanz von 5.000 Euro auf 3.000 Euro - in einer Größenordnung von 630 Euro.

Die Voraussetzung für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde (vgl. § 70 Abs. 2 FamFG) sind nicht gegeben.

Damit ist ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung nicht statthaft.