Saarländisches Oberlandesgericht: Urteil vom 23.03.2010 – 4 U 504/09-14

OLG Saarbrücken

Urteil vom 23.3.2010

4 U 504/09 - 146

Tenor

1. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.9.2009 – 9 O 83/09 – abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 505,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 20.355,79 EUR seit dem 11.2.2009 bis zum 23.3.2009 sowie aus einem Betrag in Höhe von 2.023 EUR seit dem 12.4.2009 bis zum 23.4.2009 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 77,20 EUR zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt 78%, die Beklagten tragen als Gesamtschuldner 22% von den Kosten des ersten Rechtszugs. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 90%, die Beklagten tragen als Gesamtschuldner 10%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.987,19 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagten aus einem Verkehrsunfallereignis in Anspruch, welches sich am 3.12.2008 in S. ereignete. Der Kläger war Eigentümer des beschädigten Fahrzeugs, eines Transporters, welcher im Unternehmen des Klägers als Kurierfahrzeug eingesetzt wurde. Die Haftung der Beklagten zu 1) als Halterin, des Beklagten zu 2) als Fahrer und der Beklagten zu 3) als Haftpflichtversicherer des unfallgegnerischen Fahrzeugs stehen außer Streit.

Im Berufungsrechtszug streiten die Parteien lediglich über die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Mietwagenkosten. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger mietete in der Zeit vom 12.2008 bis zum 2.2009 ein Ersatzfahrzeug an. Hierfür wurden dem Kläger von der Firma K. Automobile in den beiden Rechnungen Nr. ~4 und ~9 (GA I Bl. 43 f.) unter Einschluss der Mehrwertsteuer insgesamt 9.385,82 EUR in Rechnung gestellt. Nach Rechtshängigkeit leisteten die Beklagten auf die Mietwagenkosten einen Betrag von 2.023 EUR.

Ein Mitarbeiter des Klägers, der Zeuge G. S., brachte den beschädigten Pkw zur Werkstatt des Karosseriefachbetriebes B. P. in H., wo der Kläger regelmäßig anfallende Reparaturen an Fahrzeugen seines Fuhrparks durchführte. Der vom Kläger mit der Begutachtung des entstandenen Sachschadens beauftragte Sachverständige Sch2 gelangte in seinem Gutachten vom 26.1.2009 (GA I Bl. 11 ff.) zu der Einschätzung, dass die voraussichtliche Reparaturdauer 18 bis 19 Arbeitstage betrage, sofern die Instandsetzung des Fahrzeugs zügig und ohne Unterbrechung durchgeführt werde.

Der Kläger hat (zuletzt) behauptet, zu seinem Fuhrpark hätten sieben Fahrzeuge, vier Transporter und drei Pkws, gehört. Der Kläger habe Ersatz für das beschädigte Fahrzeug beschaffen müssen, da er ansonsten die übernommenen Auslieferungsaufträge nicht hätte ausführen können. In seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht hat der Kläger ausgesagt, ihm sei zu Beginn gesagt worden, dass die Reparatur wegen der Schwere des Unfallschadens zwischen vier und acht Wochen dauern könne. Dass die Reparatur nur unter Einsatz einer Richtbank habe ausgeführt werden können, sei zunächst nicht bekannt gewesen. Erst Ende Dezember oder Anfang Januar habe der Kläger dies erfahren. Diese Richtbank habe dem Reparaturbetrieb P. erst am 12.1.2009 zur Verfügung gestanden. Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Mietwagenkosten hat der Kläger im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die geltend gemachten Mietwagenkosten dem Normaltarif der Schwacke-Liste 2006 im Postleitzahlengebiet des Klägers unter Berücksichtigung eines 25-prozentigen Zuschlags entsprächen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 33.571,79 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.2.2009 sowie weitere 989 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten, jeweils unter Berücksichtigung der Teilerledigungserklärung in Höhe von insgesamt 23.290,59 EUR zu zahlen.

Dem sind die Beklagten entgegengetreten.

Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 4.987,19 EUR nebst Zinsen sowie weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 77,20 EUR zu zahlen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthalten Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Sie vertreten die Auffassung, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht darüber Beweis erhoben, ob die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs erforderlich gewesen sei. Denn der Kläger habe lediglich vier Vollzeitkräfte und vier Teilzeitkräfte besessen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Fahrer des Fahrzeugs für sechs Wochen ausgefallen sei und auch ein weiterer Mitarbeiter krankheitsbedingt nicht zur Verfügung gestanden habe, sei nicht nachgewiesen, dass die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs für das verunfallte Fahrzeug erforderlich gewesen sei.

Weiterhin bestreiten die Beklagten die Erforderlichkeit der entstandenen Reparaturdauer. Sie bestreiten insbesondere, dass die Anschaffung der Richtbank für die Durchführung der Reparatur erforderlich gewesen sei. Zumindest hätte sich der Kläger - hierin liege ein Mitverschulden - bei Kenntnis des Umstandes, dass die Reparatur nur mittels einer Richtbank ausgeführt werden könne, in anderen Werkstätten erkundigen müssen. Unterstelle man, dass die Richtbank am 12.1.2009 geliefert worden sei, so erschließe es sich nicht, wieso die Reparatur bis zum 7.2.2009 gedauert habe.

Darüber hinaus bestreiten die Beklagten, dass es nicht möglich gewesen wäre, die Fahrtauglichkeit des Fahrzeugs durch eine Notreparatur herzustellen.

Schließlich wendet sich die Berufung gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des Normaltarifs: Unter Berücksichtigung der im Schwacke-Mietpreisspiegel 2006 für das Postleitzahlengebiet des Klägers eingestellten Werte (neun Wochen-, eine Dreitages- und eine Tagespauschale) ergebe sich ein Mietzins von 5.294 EUR, der um den 19-prozentigen Mehrwertsteueranteil auf einen Betrag von 4.448,74 EUR zu reduzieren sei. In Kenntnis der hiesigen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung nimmt die Beklagtenseite auf die vorstehende Berechnung einen pauschalen Aufschlag von 25% für etwaige Mehrkosten vor, woraus die Beklagten einen Gesamtbetrag in Höhe von 5.560,93 EUR errechnen. Abzüglich der bereits erbrachten Zahlung von 2.023 EUR verbleibe – so die Auffassung der Beklagten – maximal ein Restbetrag von 3.537,93 EUR.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.9.2009 – 9 O 83/09 – aufzuheben, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kläger 4.987,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.4.2009 sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 20.355,79 EUR seit dem 11.2.2009 bis zum 23.3.2009 sowie aus einem Betrag von 2.023 EUR seit dem 12.4.2009 bis zum 23.4.2009 sowie weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 77,20 EUR zu zahlen und die Klage im Ganzen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und rügt, das Bestreiten der Beklagten über die Notwendigkeit des Einsatzes einer Richtbank sei im Berufungsrechtszug neu. Ebenso wenig hätten die Beklagten im ersten Rechtszug die Zugänglichkeit eines günstigeren Tarifs behauptet. Beide Einwendungen seien im Berufungsrechtszug ausgeschlossen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 16.11.2009 (GA II Bl. 199 ff.) sowie auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 15.1.2010 (GA II Bl. 217 ff.) verwiesen. Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 9.3.2010 durch Vernehmung des Zeugen S. Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.3.2010 (GA II Bl. 230 ff.) Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg: Zwar steht dem Kläger aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung dem Grunde nach gem. § 7 Abs. 1 StVG, § 3 Nr. 1 und 2 PflVG in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ein gesamtschuldnerisch von den Beklagten zu erfüllender Anspruch auf Erstattung des unfallbedingten Sachschadens zu. Der im Berufungsrechtszug allein streitgegenständliche Mietzinsanspruch scheitert nicht bereits daran, dass der Kläger den Beweis für die Erforderlichkeit der Aufwendungen nicht führen kann (1.). Dennoch ist es dem Kläger wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht verwehrt, weitergehenden Schadensersatz als 2.528,75 EUR, unter Berücksichtigung der Teilzahlung mithin den tenorierten Betrag von 505,75 EUR, zu fordern (2.).

1. Allerdings war der auf Erstattung weitergehender Mietwagenkosten gerichteten Klage nicht bereits deshalb ein Erfolg zu versagen, weil der Kläger den ihm obliegenden Beweis für die Erforderlichkeit der geltend gemachten Mietaufwendungen nicht erbracht hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Fahrzeug tatsächlich zum Einsatz kam.

a) Hierbei ist von folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen:

Zunächst steht es dem Geschädigten frei, den durch den Ausfall eines gewerblichen Fahrzeugs entstandenen Schaden nach Maßgabe der in § 252 Abs. 1 BGB genannten Bezugsgrößen zu berechnen. Diesen Weg hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht beschritten. Daneben kann der Geschädigte den Ausfall des gewerblich genutzten Fahrzeugs durch Anmietung eines Ersatzfahrzeugs kompensieren. Denn Mietwagenkosten gehören regelmäßig zu den gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB erstattungsfähigen Kosten der Schadensbehebung. Allerdings stellt die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs nicht in jedem Falle einen erstattungsfähigen Aufwand dar: Der Geschädigte ist zur Schadensgeringhaltung verpflichtet. Gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB sind Mietwagenkosten – wie alle adäquat durch das Schadensereignis verursachten Aufwendungen – nur dann erstattungsfähig, wenn es sich um Aufwendungen handelt, die eine verständige und wirtschaftlich denkende Person in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf (vgl. nur Rspr. des BGH zur Erstattungsfähigkeit von Unfallersatztarifen: BGHZ 160, 377, 383; zuletzt: BGH, Urt. v. 19.1.2010 – VI ZR 112/09; Henschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl., § 12 Rdnr. 33). Diese vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit ist nicht nachgewiesen, wenn der Geschädigte kein Bedürfnis für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs besitzt.

Davon ist bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit etwa dann auszugehen, wenn das Fahrzeug durch andere im Fuhrpark vorhandene Fahrzeuge leicht ersetzt werden kann oder kein Fahrer vorhanden ist, der die Fahrten übernehmen könnte. In einer solchen Situation würde ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Unternehmer, der selbst die Kosten tragen müsste, von der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs Anstand nehmen.

Diese Rechtsgrundsätze stehen mit den Wertungen in Einklang, die dem Geschädigten für den Ausfall eines eigenwirtschaftlich genutzten Fahrzeugs abstrakten Nutzungsausfall gewähren: Die Zuerkennung des Substanzschadens kompensiert das Interesse des Geschädigten nicht vollständig, weil der Substanzschadensersatz den zeitweiligen Ausfall der Gebrauchsmöglichkeit nicht ausweisen kann. In dem für die Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Differenzhypothese anzustellenden rechnerischen Vergleich wird derjenige Nachteil nicht erfasst, der darin besteht, dass in der Karenzzeit im Vermögen des Geschädigten eine entwertete Sache verbleibt (BGHZ 98, 212, 220; Henschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage, § 12 StVG Rdnr. 41; Senat, NJW-RR 2006, 1528). Dennoch rechtfertigt der zeitweilige Ausfall der Nutzungsmöglichkeit die Zuerkennung einer Geldentschädigung nur dann, wenn der Geschädigte ohne das Schadensereignis zu einer Eigen- oder Fremdnutzung des Fahrzeugs in der Lage gewesen wäre. Daran fehlt es bei Privatpersonen etwa dann, wenn der Geschädigte das Fahrzeug verletzungsbedingt ohnehin nicht hätte nutzen können. Abstrakte Nutzungsausfallentschädigung ist überdies auch dann nicht zu gewähren, wenn der Geschädigte über ein Zweitfahrzeug verfügt. Diese für die Erstattungsfähigkeit abstrakten Nutzungsausfalls entwickelten Rechtsgrundsätze ermöglichen die Zuerkennung von Schadensersatz nur dann, wenn der Ausfall der Gebrauchsmöglichkeit im Sinne einer echten Anspruchsvoraussetzung zu einer fühlbaren Beeinträchtigung der Nutzung führt (Hentschel/König/Dauer, aaO., § 12 Rdnr. 40). Mithin entspricht es auch bei Geltendmachung abstrakter Nutzungsausfallentschädigung anerkannten Rechtsgrundsätzen, dass der Anspruchssteller darlegen und beweisen muss, dass er Nutzungswillen und eine hypothetische Nutzungsmöglichkeit besitzt.

b) Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt ist der Senat nach Vernehmung des Zeugen S. trotz der im Sachvortrag und in der Zeugenaussage aufgetretenen Widersprüche von der Erforderlichkeit der Anmietung überzeugt:

Zwar war der Fahrer des unfallbeschädigten Pkws H. K. nach der Aussage des Klägers für sechs Wochen krank geschrieben und stand als Fahrer für das Ersatzfahrzeug nicht zur Verfügung. Mithin hätte eine konkrete Verwendungsmöglichkeit für das Mietfahrzeug nur dann bestanden, wenn ein anderer Fahrer die Fahrten des erkrankten Mitarbeiters K. übernommen hätte. Einen solchen Sachverhalt hat der Zeuge S. im Kern bestätigt. Denn er hat ausgesagt, dass der Kläger anstelle des unfallverletzten Fahrers gefahren sei. Er hat weiter ausgesagt, dass er selbst am Unfalltag die Tour des verunfallten Fahrers mit dem Leihfahrzeug gefahren sei, während der Kläger die Fahrt des Zeugen übernommen habe.

Der Senat verkennt nicht, dass es Widersprüche im Sachvortrag des Klägers und in der Aussage des Zeugen gibt:

Während der Kläger ausgesagt hat, er habe im fraglichen Zeitraum vier Vollzeit- und vier Teilzeitkräfte beschäftigt gehabt, hat der Zeuge S. die Anzahl der Fahrer mit vier beziffert (K., S., L. und Sch.). Während der Zeuge weiter ausgesagt hat, neben drei kleinen Transportern hätten ein Lkw und mehrere Pkws zur Verfügung gestanden, hat der Klägervertreter im Schriftsatz vom 9.9.2006 von sieben Fahrzeugen berichtet: Außer den vier Transportern in der Klasse des beschädigten Kleintransporters habe der Kläger drei näher beschriebene Pkws besessen. Der Kläger selbst hat in seiner Anhörung ausgesagt, sein Fuhrpark habe aus insgesamt neun Fahrzeugen bestanden.

Auch hinsichtlich des Krankenstandes decken sich die Aussage des Zeugen und der Klägervortrag nicht: Der Zeuge S. hat den krankheitsbedingten Ausfall des Klägers in seiner Aussage nicht erwähnt. Soweit der Kläger und der Zeuge S. übereinstimmend ausgesagt haben, dass auch ein weiterer Mitarbeiter krankheitsbedingt ausgefallen gewesen sei, bleiben beide Aussagen unklar: Während der Kläger weder den Namen des Mitarbeiters noch die Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls dieses weiteren Mitarbeiters angegeben hat, hat sich der Zeuge S. daran erinnert, dass der LKW-Fahrer L. für zwei oder drei Tage krank geschrieben gewesen sei. Allerdings war sich der Zeuge nicht mehr sicher, ob diese Erkrankung in den Anmietungszeitraum des Ersatzfahrzeugs fiel.

Aufgrund der Widersprüche erscheint durchaus zweifelhaft, ob es während der gesamten Anmietzeit eine zwingende Erforderlichkeit für die Anmietung des Fahrzeugs gab. Allerdings stünde die zeitweilige Substituierbarkeit des Fahrzeugs der Erforderlichkeit der Anmietung nicht entgegen: Der Senat kann nachvollziehen, dass sich der Kläger in der Vorweihnachtszeit in einer besonderen Drucksituation befand und zur Vermeidung drohender Nachteile den Ausfall des Fahrzeugs schnell und auf eine nachhaltige Weise abdecken musste. Auch konnte der Kläger bei der Anmietung des Fahrzeugs im Dezember noch nicht absehen, dass ein weiterer Krankenstand im Januar 2009 weitere Spielräume hinsichtlich der Nutzung des vorhandenen Fahrzeugsbestandes eröffnen würde. Zusammenfassend ist der Senat im Kern davon überzeugt, dass das angemietete Fahrzeug tatsächlich im Betrieb des Klägers zum Einsatz kam.

2. Dennoch hat die Berufung der Beklagten überwiegend Erfolg. Denn der Kläger ist bereits aufgrund eines Verstoßes gegen die ihm gem. § 254 BGB obliegende Pflicht zur Schadensminderung daran gehindert, höhere Mietzinsaufwendungen als vom Senat zuerkannt zu fordern.

a) Gemäß § 254 Abs. 1 und 2 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes auch davon ab, ob der Geschädigte es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.

b) Nach dem Sachvortrag des Klägers hat sich der Kläger mit der Ankündigung seines Reparaturbetriebes zufrieden gegeben, die Reparatur werde vier bis acht Wochen dauern. Diese erstaunlich lange Reparaturzeit hat der Kläger in keiner Weise hinterfragt. Gerade weil der Kläger auf das Fahrzeug angewiesen war, ist dieses Unterlassen schlechterdings unverständlich. Ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Unternehmer hätte diese Auskunft nicht kritiklos hingenommen, sondern sich nach dem Grund für die außergewöhnliche Länge erkundigt. Wäre der Kläger dem nachgekommen, so hätte er erfahren, dass die Reparatur von der Beschaffung einer Richtbank abhängig war. Spätestens jetzt hätte ein wirtschaftlich und vernünftig denkender Geschädigter die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, sich nach einem alternativen Reparaturbetrieb umzusehen.

c) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass dem Kläger eine Nachfrage bei dem ihm als zuverlässig bekannten Reparaturbetrieb nicht zumutbar gewesen sei, weil er aufgrund des Weihnachtsgeschäftes unter großem Zeitdruck gestanden habe: Gerade wenn der Kläger zur Aufrechterhaltung seines Betriebes dringend auf das Fahrzeug angewiesen war, musste ihm die Antwort des Reparaturbetriebes inakzeptabel erscheinen. Er hätte mithin erst recht Veranlassung sehen müssen, auf eine schnelle Reparatur zu drängen. Zudem wäre die Nachfrage bei einem markengebundenen Fachunternehmen mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden gewesen. Das geradezu blinde Vertrauen auf die Auskunft des Reparaturbetriebes wird nur verständlich, wenn der Kläger den Mietzins als durchlaufenden Posten verstand und er davon ausging, dass der Unfallgegner den Mietzins zeitlich unbegrenzt schuldet. Dieses Vertrauen ist jedoch nicht schutzwürdig. Nach der gesetzlichen Konzeption des § 254 BGB obliegt es dem Geschädigten, sich im Rahmen des Zumutbaren aktiv um eine Minderung des entstandenen Schadens zu bemühen.

d) Der Einwand des Klägers, er habe die Notwendigkeit einer Richtbank erst Ende Dezember/Anfang Januar erfahren, ist nicht geeignet, den Mitverschuldensvorwurf zu entkräften: Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass ein sich pflichtgemäß verhaltender Werkunternehmer keine vier Wochen brauchen darf, um sich über die Art und Weise des Reparaturwegs klar zu werden. Dies musste auch dem Kläger bewusst sein, weshalb ihm die unterlassene Mitwirkung bei der zügigen Schadensbehebung zum Nachteil gereicht.

e) Schließlich steht die Kausalität des als Mitverschulden zu wertenden Unterlassens nicht in Zweifel: Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die vom Sachverständigen Sch2 geschätzte Reparaturdauer in einer ...-Vertragswerkstatt nicht hätte eingehalten werden können. Der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte, bestrittene Tatsachenvortrag des Klägervertreters, der fehlende Richtsatz hätte auch von jeder anderen Werkstätte bestellt werden müssen und hätte nicht früher geliefert werden können, scheitert im Berufungsrechtszug an der Schranke des § 531 ZPO: Der Sachvortrag ist im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug neu, da sich der Sachvortrag des Klägers hinsichtlich des Richtbankerfordernisses im Wesentlichen auf den Vortrag beschränkt hat, dass der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, sich auf die Suche nach einer Richtbank zu begeben (so Schriftsatz des Klägervertreters vom 9.9.2009, GA I Bl. 156), und der Kläger das Werkstatt- und Prognoserisiko nicht trage (so Schriftsatz des Klägervertreters und 10.7.2009, GA I Bl. 105). Der neue Vortrag betrifft einen bereits im ersten Rechtszug wesentlichen Aspekt, da er die Richtigkeit des der Klageschrift als Anlage beigefügten, mithin den klägerischen Sachvortrag ergänzenden Gutachtens in Zweifel zieht, wonach die Arbeitszeit tatsächlich nur 18 bis 19 Tage betrage. Der neue Einwand steht dem erstinstanzlichen Mitverschuldenseinwand in grundsätzlicher Weise entgegen, weshalb eine auf sorgfältige Prozessführung bedachte Partei gehalten gewesen wäre, den nunmehr vorgetragenen Sachvortrag bereits im ersten Rechtszug zu halten. Die fehlende Geltendmachung dieses Aspekts beruht demnach i.S. des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auf einer Nachlässigkeit.

f) Der Senat schätzt die Höhe des unter Berücksichtigung des Mitverschuldens erstattungsfähigen Mietzinses auf 2.528,75 EUR:

aa) Im Ausgangspunkt haben die Beklagten bei ihrer außerprozessualen Zahlung den zutreffenden Maßstab gewählt: Die Beklagten haben ihrer Zahlung einen Mietzeitraum von 26 Tagen zugrunde gelegt. Dies ist mit Blick auf die als angemessen zu erachtende Reparaturdauer von 18 bis 19 Arbeitstagen nicht zu beanstanden.

bb) Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Mietzins hat der Kläger vorgetragen, dass der von ihm in Anspruch genommene Tarif den nach dem Schwacke-Mietpreisspiegel des Jahres 2006 berechneten Normaltarif um 25% übersteige (Schriftsatz des Klägervertreters vom 19.6.2009, Seite 3, GA I Bl. 86). Auch die Beklagten haben ihrer Zahlung den Schwacke-Mietpreisspiegel des Jahres 2006 zu Grunde gelegt. Mithin streiten die Parteien lediglich darüber, ob der Aufschlag auf den Normaltarif, der im vorliegenden Rechtsstreit unproblematisch nach dem übereinstimmend zu Grunde gelegten Schwacke-Mietpreisspiegel des Jahres 2006 zu berechnen ist, erstattungsfähig ist. Dies ist im vorliegenden Rechtsstreit zu bejahen:

aaa) Der Geschädigte verstößt nicht gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung, wenn er ein Fahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem Normaltarif teurer ist, solange die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen gegenüber dem Normaltarif höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf einer Leistung des Vermieters beruhen, die durch den Unfall veranlasst werden und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (ständige Rechtsprechung BGH, vgl. nur BGHZ 160, 377, 383; Urt. v. 25.10.2005 – VI ZR 9/09, VersR 2006, 133).

Hierbei ist es nicht zu beanstanden, bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO den durch die besondere Unfallsituation veranlassten Tarifanteil durch einen pauschalen Aufschlag zu schätzen (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2007 – VI ZR 163/06, VersR 2007, 1286, 1287; Urt. v. 12.6.2007 – VI ZR 161/06, VersR 2007, 1144, 1145), den der Senat im Regelfall mit 25% bemisst.

Allerdings ist der pauschale Aufschlag nicht voraussetzungslos in allen Fällen zu gewähren, in denen ein Verkehrsunfall Anlass für die Anmietung ist. Vielmehr setzt die Zuerkennung des pauschalen Aufschlags voraus, dass der Geschädigte in seinem Sachvortrag die unfallspezifischen Leistungen darlegt und gegebenenfalls beweist. Hierbei ist es nicht erforderlich, für die Frage der betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung des Unfallersatztarifs die Kalkulationsgrundlagen des konkreten Vermieters nachzuvollziehen. Die Darlegungen dürfen sich auf die Angabe beschränken, dass spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte allgemein einen Mehrpreis rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2007 – VI ZR 99/06, VersR 2007, 516, 517). Infolgedessen kann es im Einzelfall genügen, dass der Geschädigte sich auf die Angabe beschränkt, eine Vorreservierung sei nicht erforderlich gewesen, obwohl es sich bei dem angemieteten Pkw nicht um einen üblichen Pkw, sondern um einen Transporter gehandelt habe, dass die Mietzeit offen geblieben sei und dass keine Vorauszahlungen und keine Kaution für Fahrzeug oder Betankung erhoben worden seien. Von Relevanz kann weiterhin der Vortrag sein, dass keine Nutzungseinschränkungen vereinbart worden seien oder das zur Werkstatt verbrachte Mietfahrzeug mit Winterreifen ausgestattet gewesen sei (im Einzelnen vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2010 – VI ZR 112/09).

bbb) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze sind im vorliegenden Fall hinreichende Anhaltspunkte vorhanden, die einen pauschalen Aufschlag rechtfertigen.

Zwar hat der Kläger zu den unfallspezifischen Leistungen nicht explizit vorgetragen. Dennoch ist dem unstreitigen Sachvortrag zu entnehmen, dass der angemietete Fahrzeugtyp nicht allenthalben vorrätig gehalten wird. Mit Blick auf den bestehenden Zeitdruck konnte der Vermieter anders als in der Situation des „Normaltarifs“ nicht lange disponieren, weshalb die schnelle Disponierbarkeit eine unfallspezifische Leistung darstellt. Hinzu kommt, dass die Mietzeit des mit Winterreifen ausgerüsteten Transporters unbestimmt war und dem Kläger ersichtlich keine Nutzungsbeschränkungen auferlegt wurden. Zusammenfassend war folglich unter Berücksichtigung des Mitverschuldenseinwands ein Mietzins von 2.030 EUR zuzüglich 25%, insgesamt ein Mietzins von 2.537,50 EUR zu erstatten.

3. Die Nebenforderung beruht auf Verzugsgesichtspunkten. Hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat die angefochtene Entscheidung Bestand, da die Zuvielforderung keine höheren Gebührenansprüche verursacht hat (die Summe aller berechtigten Forderungen beläuft sich auf 25.379,69 EUR, statt auf 29.864,13 EUR; zwischen beiden Werten liegt kein Gebührensprung).

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten waren die beiderseitigen Unterliegens- und Obsiegensanteile auf der Grundlage eines Kostenstreitwerts von 11.770,20 EUR (33.571,79 EUR – 23.290,59 EUR + 989 EUR + 500 EUR) zu berechnen. Der Obsiegensanteil des Klägers beläuft sich auf 2.597,75 EUR (2.525,75 EUR + 72 EUR). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).