Landessozialgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 23.03.2010 – L 11 R 5564/08

L 11 R 5564/08

Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 28. Oktober 2008 sowie der Bescheid der Beklagten vom 8. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 nicht sozialversicherungspflichtig war.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Kläger in beiden Rechtszügen.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung seiner Sozialversicherungspflicht im Zeitraum vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007.

Der 1975 geborene Kläger ist Diplom-Informatiker und war vom 1. August 1995 bis 31. Dezember 1996 sowie nach Beendigung seines Studiums seit 1. September 2001 abhängig bei der Beigeladenen zu 1) beschäftigt. Die Beigeladene zu 1) ist ein seit 14. August 1989 als GmbH betriebenes Maschinenbauunternehmen, dessen Stammkapital iHv 50.000 DM bis Dezember 1999 der Vater des Klägers, der zugleich Geschäftsführer war, übernommen hatte (Registerauszug Nr 8/2065 des Amtsgerichts Landau in der Pfalz; Errichtungsvertrag vom 29. Mai 1989). Danach wurde der Gesellschaftsvertrag dahingehend geändert, dass der Kläger, seine Mutter und seine Schwester je einen Geschäftsanteil von 4.500 DM erhielten, während beim Vater ein Geschäftsanteil von 36.500 DM verblieb (Änderung des Gesellschaftsvertrags vom 29. Dezember 1999).

Ab 16. Januar 2006 war der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) als Betriebsleiter angestellt (Anstellungsvertrag vom 18. Dezember 2005). In einem Vorspann zu diesem Vertrag (= Text vor der Überschrift "Anstellungsvertrag ...") wird angeführt, Ziel des Unternehmens sei, den Kläger nach dem altersbedingten Ausscheiden des jetzigen Geschäftsführers als Nachfolger zu berufen. Der Kläger werde ab dem 16. Januar 2006 als kaufmännischer und technischer Betriebsleiter eingestellt. Er solle jetzt schon als gleichberechtigte Person in die GmbH eingeführt und in die Position eines Unternehmers gestellt werden (wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Aktenseiten 5 bis 7 der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen). Im Zeitraum vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 war der Kläger als Beschäftigter zur Sozialversicherung gemeldet und es wurden Sozialversicherungsbeiträge gezahlt. Zuständige Einzugsstelle war bis zum 30. September 2006 die Beigeladene zu 5).

Bereits am 22. Dezember 2005 war bei der Deutschen Rentenversicherung R.-P. ein Antrag des Klägers und der Beigeladenen zu 1) auf Statusfeststellung (§ 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) eingegangen, den diese an die zuständige Beklagte weiterleitete. Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung gab die Beigeladene zu 1) am 20. Februar 2006 an, als Stimmrecht sei eine einfache Mehrheit vereinbart, der Kläger sei nicht vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit, er unterliege keinen Weisungen bezüglich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit, er könne selbstständig Personal einstellen und entlassen, er müsse sich seinen Urlaub nicht genehmigen lassen und erhalte monatlich eine Vergütung iHv 4.700 EUR, die im Falle einer Arbeitsunfähigkeit für sechs Monate weiter gezahlt werde. Die Verbuchung der Vergütung erfolge als Lohn/Gehalt und es werde Lohnsteuer entrichtet. Zudem seit der Kläger zu neun Prozent am Gewinn beteiligt.

Mit Bescheiden vom 8. März 2007 entschied die Beklagte - nach entsprechender Anhörung - gegenüber dem Kläger und der Beigeladenen zu 1), dass der Kläger als mitarbeitender Gesellschafter während seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) eine abhängige und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausübe. Der Kläger unterliege daher seit dem 16. Januar 2006 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Die Bescheide enthielten den Hinweis, dass nach § 7a Abs 6 Satz 1 SGB IV in Zweifelsfällen, in denen eine Entscheidung beantragt werde, ob eine Beschäftigung vorliege, die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den sozialversicherungsrechtlichen Status eintrete, sofern (ua) der Beschäftigte dem späteren Beginn zustimme. Diese Regelung finde keine Anwendung, wenn zu Recht von Anfang an von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen worden sei und bereits seit Aufnahme der Tätigkeit Pflichtbeiträge auf Grund dieser abhängigen Beschäftigung gezahlt und Meldungen zur Sozialversicherung abgegeben worden seien. Im vorliegenden Fall beginne daher die Versicherungspflicht dem Grunde nach mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung durch den Kläger. Der Bescheid an den Kläger ist diesem nach eigenen Angaben am 12. März 2007 zugegegangen.

Gegen die Entscheidung der Beklagten legten der Kläger am 2. April 2007 und die Beigeladene zu 1) am 10. April 2007 Widerspruch ein. Der Kläger verwies darauf, dass bereits mit notariellen Urkunden vom 13. Februar 2007 seine Bestellung zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) zum 1. Februar 2007 vereinbart worden sei und sein Anteil am Stammkapital habe sich auf 15.500 EUR erhöht, sodass die Beteiligung seitdem 31 Prozent betrage. Die Beitragsentrichtung sei rein vorsorglich in Unkenntnis des § 7a Abs 6 SGB IV erfolgt. Das Statusfeststellungsverfahren sei beantragt worden, da aufgrund des Vorliegens einer Familien-GmbH Zweifel am sozialversicherungsrechtlichen Status bestanden hätten. Mit Schreiben vom 5. April 2007 erteilte der Kläger nach § 7a Abs 6 SGB IV seine Zustimmung zum Beginn der Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 24. September 2007 wurden die Widersprüche zurückgewiesen. Die Feststellung, dass der Kläger als mitarbeitender Gesellschafter in der Zeit vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 bei der Beigeladenen zu 1) im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung tätig gewesen sei und die Versicherungspflicht mit Aufnahme der Beschäftigung begonnen habe, bleibe bestehen. Hinsichtlich des Beginns der Versicherungspflicht fänden die §§ 7a, 7b SGB IV keine Anwendung. Auch wenn eine Anmeldung zur Sozialversicherung lediglich vorsichtshalber erfolgt sei, sei die Verschiebung des Beginns der Versicherungspflicht auf einen späteren Zeitpunkt nicht vorgesehen. Diese Möglichkeit bestehe nur dann, wenn bisher keine Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung aufgrund einer abhängigen Beschäftigung gezahlt worden seien. Die Versicherungspflicht beginne somit am 16. Januar 2006.

Der Kläger hat hiergegen am 30. Oktober 2007 Klage beim Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, er stimme mit der Beklagten hinsichtlich seines Status als Arbeitnehmer im streitigen Zeitraum überein. Die Klage werde auf die Frage des Eintritts der Versicherungspflicht begrenzt. Die Versicherungspflicht sei jedoch nach § 7a Abs 6 SGB IV erst zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung der Beklagten im Statusfeststellungsverfahren eingetreten. Der Vorschrift sei nicht zu entnehmen, dass sie keine Anwendung finde, wenn bereits Beiträge gezahlt worden seien. Diese seien hier auch rein vorsorglich entrichtet worden. Er habe auch eine anderweitige Vorsorge gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge getroffen. So sei er bis zum 30. September 2006 bei der T. Krankenkasse (Beigeladene zu 5) krankenversichert gewesen, seit dem 1. Oktober 2006 bei der I. S.-D. (Beigeladene zu 2). Zudem bestehe seit 1. Dezember 2002 eine fondsgebundene Rentenversicherung bei der n. L. P.kasse AG. Er hat hierzu Unterlagen in Kopie vorgelegt (Aktenseiten 15 - 23 der SG-Akte).

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Zwar habe der Kläger eine ausreichende Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge nachgewiesen. Jedoch seien die Regelungen der §§ 7 a ff SGB IV nicht anzuwenden, wenn bereits Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung aufgrund einer abhängigen Beschäftigung gezahlt worden seien. § 7 a Abs 6 SGB IV stelle eine Ausnahmeregelung dar. Sie lasse es nicht zu, im Nachhinein den Beginn der Versicherungspflicht auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben.

Das SG hat die Arbeitgeberin (Beigeladene zu 1) zum Verfahren beigeladen (Beschluss vom 21. Juli 2008).

Mit Urteil vom 28. Oktober 2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, formal habe der Kläger zwar die Voraussetzungen für eine Feststellung des Nichtbestehens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im Anfrageverfahren nach den §§ 7a Abs 1 und 6 Satz 1 SGB IV erfüllt. Es falle aber bereits auf, dass er die private Alterssicherung bereits seit dem Jahr 2002, neben der bestehenden gesetzlichen Sozialversicherungspflicht betrieben habe. Das deute darauf hin, dass der Kläger eine doppelte Alterssicherung gewünscht und bewusst gewählt habe. Jedenfalls habe der Kläger im fraglichen Zeitraum Sozialversicherungsbeiträge gezahlt. In diesem Fall könne der Beginn der Versicherungspflicht nicht nachträglich auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Dafür spreche zum einen der Zweck des Statusfeststellungsverfahrens, das den Arbeitgeber ohne Feststellungen aufgrund einer Betriebsprüfung allein vor unzumutbaren Beitragsnachforderungen schützen solle. Eine solche Beitragsnachforderung sei im Fall des Klägers aber nicht zu befürchten, weil von Anfang an Versicherungsbeiträge an die Einzugsstelle abgeführt worden seien. Eine mittelbar intendierte Beitragserstattung über § 7a SGB IV, wie vom Kläger begehrt, sei gesetzlich nicht vorgesehen, wie sich aus den abschließenden Regelungen über die Beitragserstattung ergebe. Bestätigt werde diese Auslegung jedenfalls mittelbar durch den Wortlaut des § 7a Abs 6 Satz 2 SGB IV, wo die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrag abweichend von § 23 Abs 1 Satz 2 SGB IV geregelt werde. Aus alledem ergebe sich, dass Ziel einer auf § 7a Abs 6 SGB IV gestützten Klage gerade nicht die Beitragsrückerstattung sein solle, sondern allein die Feststellung des "Ob" einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung.

Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 4. November 2008 zugestellte Urteil am 1. Dezember 2008 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass die Auslegung der Beklagten den Belangen des Arbeitgebers nicht gerecht werde. Eine vorsorgliche Beitragszahlung sei durchaus sinnvoll und stelle keine Umgehung des § 7a Abs 6 SGB IV dar. Denn nach § 28g Satz 3 SGB IV dürfe ein unterbliebener Beitragsabzug nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden, danach nur, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben sei. Wenn eine ungeklärte Rechtslage vorliege, müsse die Einzugsstelle eine Entscheidung treffen. Der Arbeitgeber sei in diesen Fällen nicht befugt, die Beitragserhebung und damit den Abzug der Arbeitnehmeranteile zu unterlassen. Folge man der Rechtsansicht der Beklagten, hätte es der Arbeitnehmer in allen objektiven Zweifelsfällen, in denen die Möglichkeit zu einer Statusfeststellung bestehe, in der Hand, durch eine Nichtzustimmung den späteren Eintritt der Versicherungspflicht zu verhindern, um so eine Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen ab Beginn der Beschäftigung zu erzwingen, für die dann der Arbeitgeber im Wesentlichen allein Beitragsschuldner sei, mit mehr als fragwürdigem Rückgriffsrecht auf den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer würde nicht nur in Form von Leistungsansprüchen ohne ausreichende Eigenleistung profitieren, sondern auch durch eine fällige Erstattung von Beiträgen zur freiwilligen Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung, da der Arbeitgeber auch insoweit durch die rückwirkende Versicherungspflicht im Rahmen des Gesamtsozialversicherungsbeitrages zur Zahlung entsprechender Pflichtbeiträge verpflichtet sei. Das aber würde Sinn und Zweck der Vorschrift gänzlich zuwiderlaufen. Da eine entsprechende Vorschrift für den späteren Eintritt der Versicherungspflicht existiere und die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllt seien, seien die entsprechenden Rechtsfolgen einzuräumen, auch wenn die Vorschrift aus verschiedenen Blickwinkeln nicht durchdacht erscheine.

Der Kläger beantragt (sachdienlich gefasst),

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 28. Oktober 2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2007 aufzuheben und festzustellen, dass er in seiner Tätigkeit als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 nicht sozialversicherungspflichtig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sie hat die Kontoübersicht vom 5. Mai 2009 vorgelegt (Aktenseite 22 bis 26 der Senatsakte).

Der Senat hat die übrigen Sozialversicherungsträger beigeladen (Beschlüsse vom 10. und 30. Juni 2009).

Die Beigeladenen haben sich nicht zur Sache geäußert. Auf Anfrage des Senats hat die Beigeladene zu 5) die Anmeldung des Klägers zur Sozialversicherung (Beginn: 1. Februar 2005) vorgelegt (Aktenseite 41, 42 der Senatsakte)

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung, über die der Senat auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten nach § 124 Abs 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig und begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 8. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2007 (§ 95 SGG) ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger war in seiner Tätigkeit als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 nicht sozialversicherungspflichtig, da die Versicherungspflicht wegen § 7a Abs 6 Satz 1 SGB IV nicht zu Beginn der Aufnahme der Tätigkeit eingetreten ist.

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Statusfeststellung der Beklagten in dem Bescheid vom 8. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2007. Die Beklagte war zur Entscheidung über den Antrag des Klägers berufen. Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten (Auftraggeber und Auftragnehmer, nicht jedoch andere Versicherungsträger - vgl BT-Drs 14/1855, Seite 7) schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für eine solche Statusfeststellung ist nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV die Beklagte zuständig, nicht die nach § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV zur Entscheidung berufene Einzugsstelle. Einen solchen Antrag auf Statusfeststellung hatten der Kläger und die Beigeladene zu 1) am 22. Dezember 2005 bei der Deutschen Rentenversicherung R.-P., die den Antrag an die zuständige Beklagte weitergeleitet hat, gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene zu 5) als damals zuständige Einzugsstelle einen Antrag zur Statusprüfung gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV gestellt hat, obwohl der Kläger ein Abkömmling des (damaligen) Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1) ist und Arbeitgeber nach der ab 30. März 2005 durch Art. 1 Nr 6 des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes vom 21. März 2005 (BGBl I, Seite 818) geltenden Fassung des § 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1 lit d SGB IV verpflichtet sind, bei der Anmeldung anzugeben, ob zum Arbeitgeber eine Beziehung als Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling besteht oder ob es sich um eine Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH handelt (§ 28a Abs 3 Satz 2 Nr 1 lit e SGB IV). Der Senat kann hierbei offen lassen, ob die Beigeladene zu 5) verpflichtet gewesen wäre, gemäß § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV eine Statusfeststellung zu beantragen. Denn zum einen geht der Senat aufgrund der Angaben des Klägers und der von der Beigeladenen zu 5) vorgelegten Anmeldung zur Sozialversicherung davon aus, dass der Kläger bereits aufgrund seiner seit dem 1. September 2001 bei der Beigeladenen zu 1) ausgeübten (abhängigen) Beschäftigung zur Sozialversicherung angemeldet war und mithin keine "Neuanmeldung" zum 16. Januar 2006 (Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit als Betriebsleiter) vorgenommen worden ist. Zum anderen besteht keine Sperrwirkung für einen Antrag der Beteiligten (Auftraggeber und Auftragnehmer), wenn die Einzugsstelle - trotz ihrer Pflicht nach § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV - ein entsprechendes Statusfeststellungsverfahren nicht einleitet.

Im Rahmen einer Statusfeststellung nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht "dem Grunde nach" festzustellen. Dies käme einer unzulässigen Elementenfeststellung gleich. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll, auch Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Sozialversicherung geführt hat. Dies hat das BSG in seinen Urteilen vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris) und vom 04. Juni 2009 (B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris) ergänzend zu seiner früheren Rechtsprechung entschieden. Dem ist die Beklagte vorliegend nachgekommen, indem sie - ihrer Ansicht nach folgerichtig - festgestellt hat, dass der Kläger im hier streitigen Zeitraum aufgrund seiner Tätigkeit als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1) versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung war. Versicherungsfreiheit in der allgemeinen Krankenversicherung nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 Satz 1 SGB V in der noch bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung (aF) bestand dabei nicht. Zwar überstieg das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt des Klägers im Jahr 2006 (62.221 EUR; vgl Versicherungskonto, Aktenseite 22 - Rückseite - der Senatsakte) die Jahresarbeitsentgeltgrenze in Höhe von 47.250 EUR (vgl § 4 der Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2006 vom 21. Dezember 2005, BGBl I, Seite 3627). Die Versicherungspflicht endet aber nach § 6 Abs 4 Satz 1 SGB V aF erst mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Dies gilt hingegen nicht, wenn das Entgelt die vom Beginn des nächsten Kalenderjahres an geltende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt (§ 6 Abs 4 Satz 2 SGB V aF). So liegt der Fall hier, denn der Kläger war ab 1. Februar 2007, dh nach der Erhöhung seiner Beteiligung an der Beigeladenen zu 1), selbstständig tätig.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch, § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch, § 25 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV.

Eine Beschäftigung ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7, Urteil vom 04. Juli 2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4; SozR 3-4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSGE 45, 199, 200 ff; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSGE 87, 53, 56; jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7).

Bei der Beschäftigung eines Familienangehörigen ist zudem neben der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb und dem ggfs abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers von Bedeutung, ob der Beschäftigte ein Entgelt erhält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, Taschengeld oder einer Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht. Dabei kommt der Höhe des Entgelts lediglich Indizwirkung zu. Weitere Abgrenzungskriterien sind nach der Rechtsprechung, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, ob das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und schließlich, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist es für die Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich, dass der Beschäftigte wirtschaftlich auf das Entgelt angewiesen ist (BSG SozR 3 - 2500 § 5 Nr 17). Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht grundsätzlich auch nicht entgegen, dass die Abhängigkeit in der Familie im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und deshalb das Weisungsrecht möglicherweise nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSGE 34, 207, 210; SozR 3-2400 § 7 Nr 1; SozR 3-4100 § 168 Nr 11).

Der Kläger war im streitigen Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt. Dies folgt aus seiner Stellung im Unternehmen der Beigeladenen zu 1) auf Grund des Anstellungsvertrags vom 18. Dezember 2005 und dem Umstand, dass er im streitigen Zeitraum nicht zum Geschäftsführer bestellt worden war. Nach seinen Anteilen am Stammkapital der GmbH konnte er keinen wesentlichen Einfluss auf die Unternehmensgeschicke haben (vgl hierzu die Rspr des BSG, etwa BSG, Urteil vom 23. Juni 1994, 12 RK 72/92, NJW 1994, 2974; SozR 4-2400 § 7 Nr 8). Selbst wenn das Weisungsrecht des (damaligen) Geschäftsführers tatsächlich nicht ausgeübt wurde, ändert dies nichts an diesem Ergebnis. Zum einen gehört eine vorhandene Rechtsmacht auch dann zu den tatsächlichen Verhältnissen, wenn von ihr kein Gebrauch gemacht wird (vgl BSG, Urteil vom 25. Januar 2006, B 12 KR 30/04 R, zit nach juris), und zum anderen kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers vornehmlich bei Diensten höherer Art auch eingeschränkt und "zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in dem Betrieb eingegliedert ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 mwN). Unter diesen Voraussetzungen sind auch Mitglieder von Vorständen juristischer Personen, die von Weisungen im täglichen Geschäft weitgehend frei sind, abhängig Beschäftigte (BSG SozR 3 - 2400 § 7 Nr 18). Im Übrigen entsprechen die vertraglichen Regelungen (Anstellungsvertrag vom 18. Dezember 2005) dem, was üblicherweise mit abhängig Beschäftigten vereinbart wird. Der Kläger erhielt eine feste monatliche Vergütung, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, eine betriebliche Altersversorgung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die Arbeitszeit betrug 40 Stunden. Auch gegenüber den Steuerbehörden wurden Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit ausgewiesen. Das Arbeitsentgelt wurde als Betriebsausgabe gebucht und es wurden hierauf Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. All dies sind Indizien, die für eine Arbeitnehmertätigkeit sprechen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20; SozR 4-2400 § 7 Nr 8). Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht mehr streitig.

Die Versicherungspflicht trat jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten und des SG in der hier streitigen Zeit vom 16. Januar 2006 bis 31. Januar 2007 aufgrund der Vorschrift des § 7a Abs 6 SGG IV nicht ein.

Die Vorschrift bestimmt: "Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung B. ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte 1. zustimmt und 2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist."

Die genannten Voraussetzungen sind erfüllt, so dass die Versicherungspflicht frühestens zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung (12. März 2007) eingetreten sein kann.

Der Antrag auf Statusfeststellung ist vom Kläger und der Beigeladenen zu 1) bereits am 22. Dezember 2005 im Hinblick auf die geplante Tätigkeit als Betriebsleiter ab dem 16. Januar 2006 gestellt worden. Dass der Antrag vor Aufnahme der Tätigkeit als Betriebsleiter gestellt wurde, ist für die Anwendung des § 7a Abs 6 Satz 1 SGB IV unschädlich. Denn dieser lässt sogar eine (spätere) Antragstellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit zu. Der Kläger hat im Schreiben vom 5. April 2007, der Beklagten zugegangen am 10. April 2007 (vgl zum Zugangserfordernis Knospe in Hauck/Noftz, § 7a SGB IV Rn 41, Stand Juli 2008), dem späteren Beginn der Versicherung zugestimmt. Er hat auch für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen. Hinsichtlich des Risikos der Krankheit ist diese innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt und entspricht daher dem Leistungsniveau derselben. Auch die Altersvorsorge ist, wie es auch die Beklagte angenommen hat, als ausreichend anzusehen. Das Leistungsniveau der gesetzlichen Rentenversicherung muss nicht zwingend erreicht werden (so auch die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drs 14/1855, Seite 8). Ausreichend ist nach der Auffassung der Spitzenverbände die Sicherstellung einer laufenden Rentenzahlung auf der Grundlage eine Prämie nach dem jeweiligen freiwilligen Mindestbeitrag nach §§ 157, 167 SGB VI (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 7a SGB IV Rn 19, Stand Februar 2009; Knospe, aaO Rn 46). Der Versicherungsvertrag mit der n. L. P.kasse AG sieht eine solche Rentenzahlung vor. Der Kläger bezahlte im streitigen Zeitraum einen Jahresbeitrag von 2.150 EUR, was den genannten Mindestbeitrag deutlich übersteigt. Dass der Vertrag über die private Alterssicherung bereits zum Dezember 2002 abgeschlossen worden ist, zum damaligen Zeitpunkt also den Charakter einer zusätzlichen Altersvorsorge neben derjenigen aus der gesetzlichen Rentenversicherung darstellte, ist ohne Bedeutung. Hintergrund der Voraussetzung des § 7a Abs 6 Satz 1 Nr 2 SGB IV ist, dass der Beschäftigte durch den hinausgeschobenen Beginn der Versicherungspflicht nicht für eine begrenzte Zeit ohne einen Mindestschutz gegen die genannten Risiken sein soll. Dieser Mindestschutz besteht auch dann, wenn seine Grundlage in einer privaten Alterssicherung liegt, die zu einem früheren Zeitpunkt (noch) den Charakter einer zusätzlichen Versicherung hatte. Schließlich liegt auch eine Bekanntgabe (§ 37 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X) der Entscheidung vom 8. März 2007 an den Kläger und die Beigeladene zu 1) vor. Der Verwaltungsakte der Beklagten entnimmt der Senat, dass die Bescheide vom 8. März 2007 am selben Tag zur Post gegeben worden sind (vgl § 37 Abs 2 SGB X).

Liegen - wie hier - sämtliche Voraussetzungen des § 7a Abs 6 Satz 1 SGB IV vor, tritt die Versicherungspflicht von Gesetzes wegen erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung durch die Beklagte ein. Die Beklagte oder der Arbeitgeber (= Auftraggeber) haben kein Wahlrecht. Allein der Arbeitnehmer (= Auftragnehmer) hat durch die ihm eingeräumte Befugnis der "Zustimmung" das Recht, den Beginn der Versicherungspflicht auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung zu verschieben (vgl hierzu Reiserer/Freckmann, NJW 2003, 180, 183 f).

Entgegen der Ansicht der Beklagten und des SG findet § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV auch dann Anwendung, wenn der Arbeitgeber (= Auftraggeber) für den in Frage stehenden Zeitraum tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge für den Arbeitnehmer abgeführt hat. Die gegenteilige Meinung (vgl etwa Geisler, DAngVers 2004, 553, 555 - ohne weitere Begründung) überzeugt nicht.

Mit dem rückwirkend zum 1. Januar 1999 durch Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBl I 2000, Seite 2) nach Maßgabe von Art 3 Abs 1 dieses Gesetzes eingefügten Anfrageverfahren soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der "Statusfrage" erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drs 14/1855, Seite 6). Das Statusfeststellungsverfahren soll für alle Beteiligten (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) Rechtssicherheit schaffen (BT-Drs 14/1855, Seite 7). Insofern trifft schon die Prämisse des SG nicht zu, dass alleiniger Zweck des Statusfeststellungsverfahrens sei, den Arbeitgeber ohne Feststellungen aufgrund einer Betriebsprüfung vor unzumutbaren Beitragsnachforderungen zu schützen. Wird ein - wie hier - bereits bestehendes sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis aufgrund eines neuen Tätigkeitsfeldes (hier: Übernahme der Tätigkeit als Betriebsleiter ab dem 16. Januar 2006) umgewandelt, so besteht für die Beteiligten eine Situation, die mit der Neuaufnahme einer Tätigkeit vergleichbar ist. Denn den Beteiligten haben auch in dieser Situation ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, den neuen Status dahingehend überprüfen zu lassen, ob die umgewandelte Tätigkeit nunmehr versicherungsfrei ist. Es wäre vor diesem Hintergrund sinnwidrig, schlösse man die Anwendung des § 7a Abs 1 und Abs 6 SGB IV in einer derartigen Situation aus. Insofern ist es auch unschädlich, wenn der Arbeitgeber (weiterhin) Sozialversicherungsbeiträge zahlt. Das wird auch dadurch bestätigt, dass - worauf das BSG ausdrücklich hingewiesen hat - Anhaltspunkte dafür fehlen, dass § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV nur auf "objektive Zweifelsfälle" einer Unterscheidung von Fällen der abhängigen Beschäftigung von denjenigen der selbstständigen Tätigkeit beschränkt sein könnte (BSG, Urteil vom 04. Juni 2009, B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in juris; ebenso Berchtold in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2009, § 7a Rn 5). Schließlich spricht auch die Regelung des § 7a Abs 6 Satz 2 SGB IV, der die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrag abweichend von § 23 Abs 1 Satz 2 SGB IV normiert, nicht gegen dieses Ergebnis. Es handelt sich um eine reine Fälligkeitsregelung, die den vom SG angenommenen Rückschluss nicht zulässt. Auch wenn die Beitragsschuld erst später fällig wird, bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, schon zu einem früheren Zeitraum die Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu leisten.

Ob eine Beitragsentrichtung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 7a Abs 6 SGB IV auch dann unschädlich ist, wenn es sich nicht um eine Umwandlung der Tätigkeit, sondern um eine Neuaufnahme mit erstmaliger Neuanmeldung zur Sozialversicherung handelt, kann der Senat im vorliegenden Fall offen lassen. Allerdings sieht er keine durchgreifenden Bedenken, auch in einem solchen Fall § 7a Abs 6 SGB IV anzuwenden. Denn der Arbeitgeber, der nach § 28e Abs 1 Satz 1 SGB IV alleiniger Beitragsschuldner ist, kann durch die Beantragung eines Statusfeststellungsverfahrens und der gleichzeitigen Anmeldung zur Sozialversicherung der Gefahr entgegenwirken, dass - entgegen seinen Erwartungen - eine Beschäftigung und Sozialversicherungspflicht festgestellt und er mit hohen Beitragsnachforderungen konfrontiert wird. Diese würden ihn auch deswegen besonders belasten, weil er im Nachhinein - worauf auch der Kläger hingewiesen hat - den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 28g Satz 3 SGB IV nur erschwert gegenüber dem Versicherten geltend machen kann (str, vgl Marschner in Kreikebohm, Kommentar zum SGB IV, 2008, § 7a Rn 8, wonach § 7a Abs 6 Satz 2 SFB IV nicht dazu führe, dass die Regelung des § 28g SGB IV nicht gelte; anderer Auffassung sind die Spitzenverbände, wonach die aufgeschobene Fälligkeit zur Folge haben soll, dass der Arbeitgeber zum Lohnabzug auch jenseits des in § 28g SGB IV genannten Zeitraums befugt sein soll - vgl hierzu Plagemann in Münchner Anwaltshandbuch Sozialrecht, 2009, § 7 Rn 13 -, ebenso Reiserer/Freckmann, NJW 2003, 180, 185).

Schließlich kann gegen die Anwendung von § 7a Abs 6 SGB IV vorliegend auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, der Kläger habe seine Zustimmung nicht rechtzeitig erteilt. Die Zustimmung kann zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens erteilt werden (wie hier Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 7a SGB IV Rn 16, Stand Februar 2009; Plagemann, aaO, § 7 Rn 15; wohl auch Pietrek in juris-PK, § 7a Rn 110). Zwar wird in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten, von der Zustimmung müsse bereits zu Beginn des Statusfeststellungsverfahrens Gebrauch gemacht werden, also im zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung nach Absatz 1 (Lüdtke in LPK- SGB IV, 2007 § 7a Rn 22, jedoch ohne Begründung; unklar Rittweger in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht, 2007, § 7a Rn 27, wonach die Zustimmung "vorab" vorliegen müsse). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Wortlaut (auch unter Beachtung der Gesetzesbegründung) sowie Sinn und Zweck einer solchen Auslegung entgegenstehen.

§ 7a Abs 6 Satz 1 SGB IV knüpft die Zustimmung nicht an eine bestimmte vom Arbeitnehmer einzuhaltende Frist. Das Fristerfordernis bezieht sich ausdrücklich nur auf die Antragstellung (vgl: "Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt "). In der Gesetzesbegründung wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass "der Antrag auf Statusfeststellung nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt" werden muss und - falls die Zustimmung nicht erfolgt - der Beschäftigte "in der Zeit zwischen Aufnahme seiner Tätigkeit und Abschluss des Anfrageverfahrens unter dem Schutz der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung" steht (BT-Drs 14/1855, Seite 8). Dies spricht aber für die hier vertretene Auffassung. Denn daraus lässt sich entnehmen, dass auch der Gesetzgeber davon ausging, dass nur der Antrag innerhalb eines Monats gestellt werden muss, die Zustimmung aber bis zum "Abschluss des Anfrageverfahrens" erteilt werden kann.

Auch Sinn und Zweck sprechen gegen die Einhaltung einer bestimmten Frist zur Abgabe der Zustimmung. Die Regelung des § 7a Abs 6 SGB IV, der den Eintritt der Versicherungspflicht - entgegen der Grundregel, wonach diese bereits mit der Beschäftigungsaufnahme einsetzt - ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Statusentscheidung zulässt, dient sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer wird hierbei in zweierlei Hinsicht geschützt: zum einen subjektiv (durch das Erfordernis der Zustimmung) und zum anderen objektiv (durch das Erfordernis einer anderweitigen Absicherung; vgl hierzu Berchtold, aaO, § 7a Rn 10). Sollte der Arbeitnehmer im Hinblick auf den späteren Eintritt der Versicherungspflicht Nachteile befürchten (etwa wegen "Beitragslücken" infolge fehlender Beiträge), so steht es seinem Entscheidungsspielraum, die Zustimmung zu verweigern. Würde man hingegen das Zustimmungserfordernis an die einmonatige Antragsfrist knüpfen, so könnte der Arbeitnehmer insbesondere dann Nachteile erleiden, wenn der Arbeitgeber erst am Ende der Einmonatsfrist das Statusfeststellungsverfahren beantragt. Denn dann hätte der Arbeitnehmer ggf keine Zeit mehr, seine Zustimmung zu erteilen.

Auch wenn das Gesetz mithin die Zustimmung nicht an die Einmonatsfrist knüpft, bleibt es der Beklagten unbenommen, im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens und unter Beachtung ihres pflichtgemäßen Ermessens dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer er erklären soll, ob er seine Zustimmung erteilt (vgl hierzu auch Pietrek in juris-PK, § 7a SGB IV Rn 110). Dies entspricht nach Kenntnis des Senats auch der Praxis der Beklagten. Im vorliegenden Fall wurde der Kläger jedoch nicht aufgefordert, innerhalb einer bestimmten Frist mitzuteilen, ob er seine Zustimmung erteilt. Vor diesem Hintergrund ist es auch unschädlich, dass der Kläger seine Zustimmung erst im Widerspruchsverfahren erteilt hat. Denn durch die Einlegung des Widerspruchs war das Statusfeststellungsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Hierbei wurde berücksichtigt, dass die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt haben.

Die Revision wird zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG erfüllt sind.