Oberlandesgericht Karlsruhe: Urteil vom 09.03.2010 – 19 U 100/09

Geschäftsnummer: 19 U 100/09

Verkündet am 09. März 2010

Oberlandesgericht Karlsruhe

19. Zivilsenat

Im Namen des Volkes

Urteil

Im Rechtsstreit

....

wegen Schadensersatz aus Architektenvertrag

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 09. März 2010 unter Mitwirkung von Richter am Oberlandesgericht Dr. Grabsch, Richter am Landgericht Koch, Richterin am Oberlandesgericht Dittmar

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 24. Oktober 2008 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 25. November 2008 (3 O 107/02) im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 111.592,51 Euro nebst 4 % Zinsen aus 91.319,37 Euro seit dem 04.05.1998 bis zum 13.05.2002 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 111.592,51 Euro seit dem 14.05.2002 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden über 20.273,14 Euro hinausgehenden wegen unzureichender Wärmedämmung der Stahlträger in der Wohnung im zweiten Ober- und Dachgeschoss des Gebäudes B. Str. 14 in H. entstandenen und noch entstehenden Schaden und Folgeschaden zu ersetzen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung der Klägerin und das weitergehende Rechtsmittel des Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 35 % und dem Beklagten 65 % auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, einem Architekten, Schadensersatz.

Sie begehrt die Zahlung von Kosten, die zur Beseitigung von Mängeln an ihrem Bauvorhaben in der B### Straße ### in Heidelberg erforderlich sind. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung der Ersatzpflicht weitergehender entstandener und noch entstehender Schäden und Folgeschäden. Ferner verlangt sie Ersatz für entgangene Mieteinnahmen vom 01.07.1995 bis zum 30.06.2008 und die Feststellung insoweit bestehender künftiger Schadensersatzpflicht des Beklagten.

Die Klägerin ist Erbbauberechtigte des o.g. Hausanwesens in Heidelberg. Sie führte seit 1991 Um- und Erweiterungsarbeiten (Aufstockung) des Wohnungs- und Bürogebäudes durch. Das für sie zunächst tätige Architekturbüro beendete seine Tätigkeit am 13.09.1991. Nach Verhandlung der Parteien übernahm der Beklagte die Architektentätigkeit. Am 27.04.1992 schlossen die Parteien einen schriftlichen Architektenvertrag.

Nach Fertigstellung der Wintergartenanbauten kam es zu Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildung. Ursachen und Verantwortlichkeiten sind zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte, an den die Erbringung der Leistungsphasen 1 - 9 nach § 15 HOAI a.F. übertragen waren, hat seit Ende 1995 keine Architektenleistungen mehr für die Klägerin erbracht. Zu einer Abnahme ist es (zunächst) nicht gekommen.

Das Landgericht hat der zuletzt mit 180.638,80 Euro nebst Zinsen bezifferten Zahlungsklage in Höhe von 111.592,51 Euro nebst Zinsen und den Feststellungsanträgen (Ersatz weiter entstandener und noch entstehender Mangelschäden und -Folgeschäden) stattgegeben. Die mit der Zahlungs- und Feststellungsklage verfolgten Schadensersatzansprüche wegen Mietausfalls hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, diese Ansprüche seien verjährt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens im Einzelnen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von beiden Parteien mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen, jedoch mit der Ergänzung, dass die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift die Abnahme (unter Mangelvorbehalt) gegenüber dem Beklagten erklärt hat.

Der Beklagte trägt im Berufungsverfahren im wesentlichen vor:

Er habe eine Haftung für die Wintergartenanbauten nicht übernommen, wobei die zugrunde liegenden Baupläne - unstreitig - nicht von ihm stammten. Die vom Landgericht festgestellten Mangelbeseitigungsaufwendungen seien in Wahrheit nicht erforderlich. Vielmehr sei es - entgegen des Gerichtsgutachters - ohne weiteres möglich, die Glasplatten zusammen zu ziehen. Das eingeholte Gutachten sei mangels zeichnerischer Darstellung als Entscheidungsgrundlage nicht geeignet. Die festgestellten Wärmebrücken erforderten lediglich einen erhöhten Heiz- und Lüftungsbedarf.

Für die beanstandete fehlerhafte Wärmedämmung der Stahlträger im Dachgeschoss sei er nicht verantwortlich. Dieses Gewerk sei bereits ausgeführt gewesen, als er seine Tätigkeit als Nachfolgearchitekt aufgenommen habe. Zur Mängelbeseitigung sei keineswegs der Abbau der Brandschutzverkleidung (F 90) erforderlich. Die im Zuge der Mangelbeseitigung anfallenden Maler- und Tapezierarbeiten würden im Zuge einer Renovierung nach 16 Jahren ohnehin anfallen.

Der Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 24.10.2008, Az.: 3 O 107/02 in der durch Beschluss vom 25.11.2008 berichtigten Fassung wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Berufung des Beklagten wird als unzulässig verworfen, hilfsweise zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 24.10.2008 in der durch den Beschluss vom 25.11.2008 berichtigten Fassung wird teilweise abgeändert:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 46.800,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

b) Es wird über die erstinstanzlich zuerkannten Feststellungen hinaus festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 01.07.2008 monatlich 300,00 Euro zu zahlen, bis die Wohnung im Dachgeschoss des Gebäudes B### Straße ### in Heidelberg bewohnbar ist.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit der Beklagte verurteilt worden ist und bringt zur Begründung ihrer eigenen Berufung im wesentlichen vor:

Das Landgericht habe den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Mieteinnahmen zu Unrecht abgewiesen. Entgegen der Auffassung sei dieser Anspruch nicht verjährt. Die ab dem 01.01.2002 laufende regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB n.F. betrage aus Rechtsgründen 5 Jahre. Denn es sei geboten, die Bestimmung des § 634 a Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. entsprechend anzuwenden. Das Verhalten des Beklagten sei mit dem arglistigen Verschweigen eines Mangels vergleichbar.

Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft das Rechtsinstitut der Sekundärverjährung nicht in Betracht gezogen.

Die in der Berufungsschrift erstmals unter Mangelvorbehalt erklärte Abnahme sei im Berufungsverfahren zuzulassen. Insoweit handele es sich nicht um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 ZPO. Ohnehin wäre dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil die Abnahmeerklärung in Folge einer Hinweispflichtsverletzung des Landgerichts in erster Instanz unterblieben sei. Rechtsfolge der nunmehr erklärten Abnahme sei, dass mit Zugang der Berufungsbegründungsschrift beim Beklagten die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu laufen beginne. Verjährung trete daher erst im Jahre 2013 ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten 8 OH 3/96 Landgericht Heidelberg, 2 O 5/97 / 17 U 168/98, Landgericht Heidelberg / OLG Karlsruhe und 7 O 210/93 / 17 U 56/97, Landgericht Heidelberg / OLG Karlsruhe lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig.

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die in Tenor Nr. 2 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Feststellung seiner (weitergehenden) Schadensersatzpflicht wegen der mangelhaften Errichtung des Wintergartens wendet. Insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt.

Im übrigen sind die Rechtsmittel der Parteien unbegründet; sie waren daher zurückzuweisen.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Zur Berufung des Beklagten:

1. Die Berufung des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Klägerin zulässig.

Die Rüge, die Berufungsbegründung sei nicht vollständig durch einen Rechtsanwalt verantwortet, geht fehl. Durch seine Unterschrift hat der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt des Beklagten seinen unbedingten Willen zum Ausdruck gebracht, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.11.2009 - XI ZR 6/09).

Die Berufung erfüllt die inhaltlichen Mindestanforderungen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Es genügt schon die Angabe eines Grundes, der das angefochtene Urteil in Frage stellt. Dies hat der Beklagte getan, indem er seine Verantwortung für die aufgetretenen Baumängel dem Grunde nach von sich gewiesen hat. Darüber hinaus hat er ausgeführt, warum seiner Auffassung nach die vom Landgericht festgestellten Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht erforderlich seien. Ob dieses Vorbringen ganz oder teilweise eine (weitergehende) Klagabweisung rechtfertigt, ist eine Frage der Begründetheit.

2. Wintergartenanbauten

Das Landgericht (LGU 11 ff.) hat den Beklagten insoweit zu Recht gemäß § 635 BGB zur Zahlung von 91.319,37 Euro verurteilt.

a) Der Beklagte hat sich hinsichtlich der Wintergartenanbauten gegenüber der Klägerin vertraglich zur Erbringung von Architektenleistungen verpflichtet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte solche Leistungen von Anfang an zu erbringen hatte. Jedenfalls kann es aufgrund seines eigenen Vorbringens keinem Zweifel unterliegen, dass er diesbezüglich die Bauüberwachung vertraglich übernommen hat. Danach sei er bauleitend tätig geworden und habe insbesondere die Überwachung des Bauunternehmers ausgeführt (AS I 91, 95). Des weiteren ist unstreitig, dass er die vom Bauunternehmer gefertigten Werkpläne geprüft und freigegeben hat. Die zugrundeliegende Genehmigungsplanung stammt von ihm. Der Beklagte hat auch unstreitig die hierüber erstellte Rechnung des Bauunternehmers geprüft und diese zur Zahlung durch die Klägerin freigegeben. Schließlich hat der Beklagte diese Baukosten mit zur Grundlage seiner Honorarschlussrechnung gemacht (vgl. Kostenfeststellung unter Ziffer 15.4. als Anlage zur Honorarschlussrechnung vom 18.02.1998 im Verfahren 17 U 168/98, dort AS I 287, LG Heidelberg). Die insoweit übereinstimmenden Feststellungen des Landgerichts greift die Berufung ohnehin nicht an.

b) Der Beklagte hat die ihm obliegende Bauüberwachungspflicht schuldhaft verletzt.

aa) Die Wintergartenanbauten weisen (zum Teil gravierende) Ausführungsmängel, die nicht auf Planungsfehler zurückzuführen sind, auf. Diese Ausführungsfehler haben zu Feuchtigkeitsschäden, insbesondere durch Tauwasserbildung, geführt.

Ein gravierender Mangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die Wände des Wintergartens und des Penthouses zum Teil unzulässige Abweichungen von der Vertikalen aufweisen.

Infolge unzureichender Ausbildung der Regenrinne entsteht eine unzulässige Wärmebrücke, so dass der Mindestwärmeschutz nicht erfüllt ist, was sich als Ausführungsfehler darstellt. Entsprechendes gilt für das Fehlen eines dampfdichten Anschlusses des L-Profils an das Trage-Profil.

Die obere Tauwasserrinne am unteren Ende der Schrägverglasung des Wintergartens und des Penthouses weißt keine Entwässerungsmöglichkeit auf, was sich als Ausführungsfehler darstellt. Entsprechendes gilt für die fehlende thermische Trennung im Penthouse-Bereich, wodurch eine unzulässige Wärmebrücke nebst Schimmelpilzbildung entsteht.

Die unzureichende Ausbildung der Eckprofile in den Ecken des Wintergartens und des Penthouses führen zu Feuchtigkeitsschäden und stellen sich als Ausführungsfehler dar. Entsprechendes gilt für die fehlerhaft ausgebildeten Fensterprofile, wodurch eine unzulässige Wärmebrücke mit entsprechenden Folgen entsteht.

Die Dachsparren sind teilweise am unteren Ende offen. Hier kann kalte Luft von außen Eindringen, wodurch eine unzulässige Wärmebrücke entsteht. Hierin liegt ebenfalls ein Ausführungsfehler. Die Verglasung im Traufbereich ist nicht durch Stufenisolierglas ausgeführt. Hierdurch entsteht ebenfalls eine Wärmebrücke. Dieser Mangel stellt sich als Ausführungsfehler dar, da die Planung nicht eingehalten wurde.

Die West- und Ostwand des Penthouses weisen eine unzulässige Abweichung von der Vertikalen auf, das heißt der jeweilige Raum ist oben "breiter" als unten. Die von dem Sachverständigen ermittelten Werte übersteigen das nach der DIN max. zulässige Stichmaß - Toleranzen im Hochbau - um mehr als das Doppelte. Allein dieser gravierende Ausführungsfehler führt zur Notwendigkeit, das Penthouse vollständig abzubauen und neu zu erstellen.

Die Westwand des Wintergartens weist ebenfalls eine hohe Abweichung von der Vertikalen auf. Das nach der DIN max. zulässige Stichmaß wird um mehr als das Doppelte überschritten. Zur Beseitigung auch dieses Ausführungsmangels muss der Wintergarten vollständig abgebaut und fachgerecht neu erstellt werden.

Davon, dass die vorgenannten Mängel bestehen, ist der Senat aufgrund des Gutachtens Prof. Dr. R### vom 05.12.1997 (AZ 8 OH 3/96) überzeugt. Der Beklagte greift die insoweit im wesentlichen auch vom Landgericht getroffenen Feststellungen mit der Berufung nicht an.

bb) Aus der Vielzahl und zum Teil Schwere der feststehenden Mängel ergibt sich, dass der Beklagte der ihm obliegenden Bauüberwachungspflicht schuldhaft nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

Wer vertraglich die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen. Bei wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist er zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn das Bauwerk nicht - wie hier - nach einer eigenen Planung des Auftragnehmers, sondern nach den Vorgaben eines Dritten ausgeführt wird (BGH BauR 2000, 1513).

Demnach war der Beklagte verpflichtet, das gehörige Vorhandensein der gebotenen thermischen Trennung, die besonders schadensträchtige Details darstellen, schon während der Bauausführung daraufhin zu überprüfen, ob der Mindestwärmeschutz zur Verhinderung der dann tatsächlich aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden eingehalten ist. Dies gilt insbesondere für die Ausbildung der Eck- und Fensterprofile der Montage der Regen- und Tauwasserrinnen sowie die Verglasung im Traufbereich. Auch bei der Montage der Seitenwände hätte er - zumindest zu Anfang - prüfen müssen, ob diese korrekt montiert werden; dass diese in der Vertikalen um mehr als das Doppelte von den bestehenden Toleranzwerten im Hochbau abweichen, hätte er schon zu Beginn der Arbeiten feststellen und unterbinden müssen.

Anhaltspunkte dafür, das der Beklagte die somit gegebene Vertragsverletzung nicht zu vertreten hat, sind nicht ersichtlich und lassen sich dem Vortrag des hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht entnehmen.

cc) Auf die Frage, ob es der Beklagte nach dem Auftreten der Mangelsymptome (insbesondere der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden) und den entsprechenden Beanstandungen der Klägerin vertragswidrig versäumt hat, die Mangelursachen hinreichend festzustellen und geeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung zu veranlassen, kommt es nicht mehr an (BGH a.a.O.).

c) Zur Mangelbeseitigung ist die komplette Demontage und Neuherstellung der Wintergartenanbauten erforderlich.

Die vom Landgericht insoweit zugesprochenen Kosten in Höhe von 91.319,37 Euro benachteiligen den Beklagten nicht.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Gutachtens vom 24.05.2004 (nicht 2005) des Sachverständigen Prof. Dr. R### Mangelbeseitigungskosten von 97.899,00 Euro netto angenommen. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar dürfen bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches - anders als bei einem Anspruch auf Vorschuss - im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nur die Kosten ausgeurteilt werden, die mit ausreichender Sicherheit geschätzt werden können (vgl. Kniffka/Koeble Kompendium des BauR, 3. Aufl., 6 Teil, Rn. 163). An sich hätte das Landgericht daher nur die vom Sachverständigen als Mindestbetrag angegebenen Summen von 81.244,00 Euro netto heranziehen dürfen (vgl. Gutachten, Seite 19). Für die Schadensberechnung ist allerdings der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgebend. Da der Kostenermittlung des Sachverständigen noch die Baupreise aus 2004 zugrunde liegen, hat der Senat im Hinblick auf die inzwischen eingetretenen Kostensteigerungen keine Bedenken daran, von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 97.899,00 Euro netto auszugehen; das sind 116.499,81 Euro brutto.

Hiervon sind bereits 24.545,80 Euro im Wege der Aufrechnung (im Verfahren 17 U 168/98) erloschen (§ 398 BGB). Das Landgericht hat somit der Klägerin nicht zuviel zugesprochen.

Das Berufungsvorbringen des Beklagten hierzu, rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht.

Der Beklagte meint, zur Mangelbeseitigung sei ein Zusammenziehen der Glasplatten ausreichend (BB 11). Die Wärmebrücke am Traufpunkt erfordere lediglich einen erhöhten Heizungs- und Lüftungsbedarf, bzw. den Einbau von Klimageräten. All das bleibt (nach wie vor) ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Sachverständigen zu diesen Einwendungen ergänzend befragt und ist zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass diese nicht durchgreifend sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (LGU 12 f.) Bezug genommen, mit denen sich die Berufung nicht näher auseinandersetzt. Ergänzend wird auf Seite 9 und 10 des Gutachtens vom 31.01.2006 (Prof. Dr. R###) verwiesen. Dort wird überzeugend dargelegt, warum ein "Zusammenziehen der Wände" weder regelgerecht, noch sinnvoll wäre. Die Berufung setzt dem nichts entgegen. Die Klägerin braucht sich auch nicht darauf verweisen zu lassen, mit eigenem Kostenaufwand (Heiz- und Stromkosten) die Mängelsymptomatik (durch zusätzliches Heizen und Lüften) zu unterdrücken, anstatt die Mangelursache zu beseitigen.

Eine Anrechnung für ersparte Renovierungsaufwendungen (Vorteilsausgleich) - wie der Beklagte meint - kommt nicht in Betracht. Denn dieser Vorteil beruht ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung. Die Klägerin musste sich jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen. In einem solchen Fall widerspräche eine Vorteilsanrechnung dem Gesetzeszweck der Mangelansprüche im Werkvertragsrecht (vgl. BGHZ 91, 206).

3. Stahlträgerdämmung

a) Das Landgericht (LGU 14 ff.) hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht gemäß § 635 BGB a.F. zur Zahlung der für die Beseitigung des in der unzureichenden Dämmung der Stahlträger zu erblickenden Mangels erforderlichen Kosten in Höhe von 20.273,14 Euro verurteilt.

aa) Die Stahlträger sind entgegen den Regeln der Baukunst nicht von oben isoliert. Die vorhandene innenseitige Mineralfaserwärmedämmung der flächigen Dachschrägen schließt nur seitlich an die Stege der Stahlprofile an (siehe die Lichtbilder auf Seite 189 Anlagenheft des Beklagten, sowie B 11). Durch das Fehlen der Isolierung auf der Oberseite des Stahlträgers ist eine Wärmebrücke entstanden und es werden die Anforderungen der DIN 4108 (Wärmeschutz im Hochbau) nicht erfüllt. Die vorhandene Wärmebrücke bewirkt, dass im Bereich der innenliegenden Profil-Pflansche die Oberflächentemperatur in der kalten Jahreszeit unter die Taupunkttemperatur der Raumluft abfällt. Es kommt zur Kondensatbildung und der damit einhergehenden Versporungen und Schimmelbildungen. Hiervon ist der Senat aufgrund der vorgelegten Gutachten und der gutachterlichen Anhörungen vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Karlsruhe, insbesondere Gutachten J### vom 04.11.1998 (im Verfahren 17 U 56/97) und vom 01.07.2005 nebst Ergänzung vom 31.05.2007 sowie Gutachten H### vom 21.11.1998 nebst Anhörung im Verfahren 17 U 56/97 (dort AS 255 ff.) überzeugt.

bb) Der Beklagte hat diesen Baumangel verschuldet, indem ihm nicht aufgefallen ist, dass die vorgesehene bzw. vorhandene Isolierung der Stahlträger unzureichend ist und deshalb nicht - planändernd - darauf hingewirkt hat, durch geeignete Baumaßnahmen die Bildung von Wärmebrücken zu vermeiden.

Der Beklagte hätte die unzureichende Wärmedämmung und die so entstandene Wärmebrücken erkennen müssen.

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, er habe diesen Mangel nicht erkennen können, weil die Stahlträger bei Beginn seiner Tätigkeit als Nachfolgerarchitekt bereits vollständig verkleidet gewesen seien. Dies kann ausweislich seines Schreibens vom 12.11.1992 (K 51) an die Firma G### nicht der Fall gewesen sein. Dort wird diese Firma zur weiteren Ausführung der Putzarbeiten angehalten mit dem Bemerken (Nr. 7), die Stahlträger vorher nach Absprache in F90 Qualität zu verkleiden. Deshalb wäre es dem Beklagten möglich gewesen, durch einen Kontrollblick zu erkennen, dass die Träger von oben nicht isoliert sind. Darüber hinaus ergibt sich eine Haftung des Beklagten in diesem Punkt schon aus seinem eigenen Vorbringen. So trägt er im Schriftsatz vom 25.10.2002, Seite 5 f. (AS I 371 f.) vor, die Planung des vorherigen Architekten der Klägerin habe die erforderliche Wärmedämmung vorgesehen (B 11). Diese sei auch so eingebaut worden. Wenn dem so ist, dann hätte der Beklagte - vor Ausschreibung und Anbringung der F90-Verkleidung durch die Firma G### - erkennen müssen, dass die Wärmedämmung unzureichend ist. Denn aus der Detailplanung (B 11) ergibt sich gerade, dass die Stahlträger von oben nicht zu isolieren sind. Er hätte also auch nach seinem Vorbringen auf eine weitergehende Isolierung hinwirken und im Ausschreibungstext gegenüber der Firma G### erwähnen müssen.

b) Die Klägerin muss sich nicht gemäß §§ 254, 278 BGB das Fehlverhalten des planenden Architekten (Frauenfeld und Winkelmaier) als ihres Erfüllungsgehilfe anrechnen lassen (vgl. dazu BGHZ 179, 55). Solches macht der Beklagte auch nicht geltend.

Zwar hat der Beklagte seine Tätigkeit anhand des Detailplaners gemäß Anlage B 11 entfaltet, wobei er den dortigen Planungsfehler nicht erkannt hat. Seine gegenüber der Klägerin zu erbringenden Architektenleistungen beschränkten sich aber nicht auf eine bloße bauaufsichtsführende Tätigkeit. Vielmehr ließ er sich mit schriftlichem Vertrag vom 27.04.1992 (K 1) eine sog. Vollarchitektur übertragen. Damit oblag ihm auch die Ausführungsplanung. Soweit er dabei auf Pläne des zuvor beauftragten Architekten zurückgreifen konnte, musste er sich diese planerisch zu eigen machen und - wenn erforderlich - ändern. Wenn er dabei - wie hier - einen Fehler seines Vorgängers übersieht, diese nicht korrigiert und daher eine unzureichende Ausschreibung vornimmt (hier: F90 - Bekleitung ohne Wärmeschutzisolierung und Dampfsperre), dann ist der hierin zu erblickende Mangel seiner Architektenleistung im Kern dem Planungsbereich zuzuordnen. Die Klägerin hat nicht separat einen nur planenden und bauleitenden Architekten beauftragt, sondern beide nacheinander und jeweils umfassend; beide waren planerisch voll verantwortlich. Die Klägerin traf daher im Verhältnis zum zweiten Architekten (zum Beklagten) nicht die Obliegenheit, diesem mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen.

c) Zur Mangelbeseitigung sind die im Gutachten J### vom 05.07.2005, Seite 5 genannten Baumaßnahmen erforderlich, die sich auf 18.755,80 Euro netto belaufen. Hierin sind Sowieso - Kosten in Höhe von 1.718,75 Euro netto (vgl. Gutachten J### vom 31.05.2007) in Abzug zu bringen. Denn diese Kosten wären der Klägerin ohnehin entstanden, wenn der Beklagte damals im Leistungsverzeichnis für die Firma G### bereits eine F-90-Bekleitung mit Wärmedämmung und Dampfsperre ausgeschrieben hätte und so ausgeführt worden wäre. Nach allem hat das Landgericht mit brutto 20.273,14 Euro der Klägerin nicht zuviel zugesprochen.

4. Die vorgenannten Zahlungsansprüche sind aus den vom Landgericht (LGU 16) unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 133 genannten Gründen nicht verjährt. Die unterbliebene Abnahme der Architektenleistungen, die zum Beginn der Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäß § 638 BGB a.F. geführt hätten, war nicht ausnahmsweise entbehrlich. Insbesondere hat die Klägerin nicht nur noch Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten geltend gemacht, die zum Untergang des Erfüllungsanspruches geführt hätten. In einem solchen Fall wäre die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich, weil keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt wird (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O., 5 Teil, Rn. 126). Ob dies auch für den Beginn der Verjährung nach § 638 BGB a.F. (§ 634 a BGB n.F.) zu gelten hätte, wofür einiges spricht, kann offen bleiben. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin hat zwar wegen der Mängel am Wintergarten im Verfahren 2 O 5/97, Landgericht Heidelberg / 17 U 168/98, Landgericht Heidelberg / OLG Karlsruhe Schadensersatzansprüche in Höhe von 225.000,00 DM geltend gemacht und mit Schriftsatz vom 26.02.1997 die Aufrechnung gegen den geltend gemachten Honoraranspruch des Beklagten erklärt. Sie hat aber zugleich weiter Erfüllung des Architektenvertrages (insbesondere der Leistungsphase 9, § 15 HOAI a.F.) vom Beklagten verlangt (vgl. etwa Schreiben der Klägerin vom 14.02.1997, K 14).

5. Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit er sich gegen Tenor Nr. 2 der angefochtenen Entscheidung wendet. Der Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz wegen unzureichender Wärmedämmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens in der Wohnung im 2. Ober- und Dachgeschoss ist verjährt. Der Beklagte, der die Einrede der Verjährung erhoben hat, kann daher die Erfüllung der zugrunde liegenden Schadensersatzansprüche der Klägerin verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).

a) Die Verjährungsfrist betrug nach § 195 BGB a.F. 30 Jahre (BGH a.a.O.). Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform beträgt diese Frist nur noch 3 Jahre gemäß § 195 BGB n.F. und ist ab dem 01.01.2002 zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), sofern auch die in § 199 BGB n.F. genannten subjektiven Voraussetzungen vorliegen (BGH BauR 2008, 351).

Die Klägerin hat spätestens seit Erhalt des Gutachtens im Dezember 1997 im Beweissicherungsverfahren 8 OH 3/96, Landgericht Heidelberg Kenntnis von den anspruchbegründenden Umständen und der Person des Schuldners. Die somit seit 01.01.2002 laufende dreijährige Verjährungsfrist lief Ende 2004 ab. Der mit Schriftsatz vom 27.02.2006 unter Nr. 3 gestellte Feststellungsantrag ging am 02. März 2006 (AS I 885) und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht ein.

b) Die mit der Erhebung der Zahlungsklage bewirkte Hemmung der Verjährung erstreckt sich nicht auf die später erhobene Feststellungsklage. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen die Verjährungshemmung einer erhobenen Schadensersatzklage auch für eine spätere Klagerweiterung wirken. Wird mit einer Schadensersatzklage der gesamte Schaden geltend gemacht, so wirkt die Verjährungshemmung auch für eine auf nachträgliche Baukostensteigerung beruhende Erhöhung des Klaganspruches. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin hat mit ihrer Schadensersatzklage die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Beträge ausdrücklich nur teilweise eingeklagt (Klagschrift Seite 11). Sie hat die bezifferten Mängelbeseitigungskosten nur als "vorläufigen Schaden" geltend gemacht und vorgetragen, dass zur Mangelbeseitigung weitere Kosten erforderlich sind, deren Geltendmachung im Wege der Klagerweiterung vorbehalten bleibe. Tatsächlich hat sie später mit Schriftsatz vom 12. Februar 2003 (AS I 531 f.) und vom 21.03.2003 (AS I 571 ff.) weitere Mängelbeseitigungskosten, insbesondere auch Kosten der Bauleitung (vgl. K 60), in unverjährter Zeit geltend gemacht.

Ohnehin hat die Klägerin die Zahlungsklage (Kosten der Mängelbeseitigung) nicht erhöht. Sie macht auch nicht geltend, dass sich die konkret eingeklagten Beträge wegen Baukostensteigerung erhöht hätten. Vielmehr befürchtet sie, dass sich im Zuge der Mängelbeseitigung ein weitergehender Sanierungsaufwand, der vom Gutachter noch nicht erkannt und beziffert wurde, ergeben könnte (AS I 891). Der Gegenstand der Feststellungsklage ist nicht identisch mit dem anfangs erhobenen Zahlungsanspruch. Die Feststellungsklage betrifft weitergehende oder noch entstehende Schadensfolgen; Streitgegenstand ist das behauptete materielle Recht.

c) Die Klägerin meint allerdings, die ab 01.01.2002 laufende Verjährung nach neuem Schuldrecht betrage fünf Jahre. Die Verjährungsfrist sei also erst Ende 2006 abgelaufen. Denn die Verjährungsfrist sei nicht "schematisch nach Fristen", sondern aus dem neurechtlichen Verjährungssystem selbst heraus zu bestimmen. § 195 BGB n.F. sei daher über 634 a Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. anzuwenden und es sei die Ablaufhemmung des § 634 a Abs. 3 Satz 2 BGB zu berücksichtigen. All das bleibt im Streitfall ohne Erfolg.

Richtig ist allerdings, dass es infolge der ab 01.01.2002 geltenden neuen Regelverjährungsfrist in manchen Fällen zu einer Verkürzung der nach § 638 BGB a.F. (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) geltenden Verjährungsfrist kommen kann. Diese Problematik kann sich dann stellen, wenn der fragliche Anspruch weniger als zwei Jahre vor dem 01.01.2002 im Sinne von § 198 BGB a.F. entstanden ist. Dann beträgt die Verjährungsfrist - bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - im Ergebnis weniger als 5 Jahre. Wie in diesen Fällen ein etwa bestehender Widerspruch zur Wertung der §§ 638 BGB a.F. / 634 a BGB n.F. sachgerecht zu lösen wäre, wird in der Literatur verschiedentlich diskutiert (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2397 am Ende m.w.N.; Koeble: Kniffka/Koeble a.a.O., 12. Teil, Rn. 506).

Im Streitfall braucht hierüber nicht befunden zu werden. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Anspruch war mit der entsprechenden (mangelhaften) Bauausführung spätestens Ende 1994 entstanden. Auch unter Berücksichtigung der mit Zustellung des gegen den Beklagten gerichteten Antrags vom 12.08.1996 im Beweissicherungsverfahren (8 OH 3/96 a.a.O., dort AS 57) beginnenden und durch die Übermittlung des Gutachtens am 10.12.1997 endenden Verjährungsunterbrechung (§ 639, 477 Abs. 2, 217 BGB a.F.) lief die Verjährung vor dem 01.01.2002 ungehindert deutlich mehr als zwei Jahre.

Soweit die Berufung für ihre Meinung auf § 634 a BGB abhebt, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil diese Bestimmung eine Abnahme voraussetzt, an der es hier fehlt. Zwar hat die Klägerin inzwischen in ihrer Berufungsbegründung die Abnahme erklärt. Dies kann aber an der mit Ablauf des Jahres 2004 bereits eingetretenen Verjährung des bis dahin der Regelverjährung unterliegenden Anspruchs nichts mehr ändern.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die in § 634 a BGB n.F. genannten Fristen kenntnisunabhängig mit der Abnahme beginnen, während die Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. erst mit Kenntnis (bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis) des Gläubigers von den in § 199 BGB n.F. genannten Umständen beginnt. Da der Gläubiger bei entsprechender Kenntnis ohne weiteres in der Lage ist, verjährungshemmende Maßnahmen einzuleiten, besteht schon generell kein Bedürfnis, den Rechtsgedanken des § 634 a Abs. 3 Satz 2 BGB fristerstreckend auf § 195 BGB n.F. anzuwenden. Im Streitfall besteht hierfür jedenfalls deshalb kein durchgreifender Grund, weil die Verjährungsfrist bis Ende 2004 bereits sogar deutlich länger als 5 Jahre (und sogar in Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 199 BGB n.F.) lief (siehe oben).

Unerheblich ist, ob der Beklagte arglistig gehandelt hat. Der Senat geht allerdings mit dem Landgericht davon aus, dass dies nicht der Fall ist; der Beklagte bringt unwiderlegt vor, er habe geglaubt, die Feuchtigkeitserscheinungen und deren Folgen beruhten auf unzureichendem Lüftungs- und Heizverhalten der Klägerin. Dass er seine eigene Haftung kannte oder ernsthaft für möglich hielt, ist nicht nachgewiesen. Jedenfalls würde sich im Streitfall im Falle der Arglist die Frage der Verjährung nicht abweichend beurteilen. Die Verjährungsfrist hätte wiederum gemäß § 195 BGB a.F. 30 Jahre betragen und ab 01.01.2002 hätte ebenfalls die dreijährige Frist, bzw. zehnjährige Höchstfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. gegolten.

d) Auch die sog. Sekundärhaftung des Beklagten (vgl. dazu etwa BGH BauR 2007, 423) hilft der Klägerin nicht weiter, weil sie bereits in unverjährter Zeit (Ende 1997 s.o.) Kenntnis von der Mangelursache und den zur Annahme der Verletzung der Bauüberwachungspflicht führenden Umständen hatte. Sie hatte im Zusammenhang mit dem oben genannten Beweissicherungsverfahren (1997) einen Rechtsanwalt mit der Prüfung etwaiger Ansprüche gegen den Beklagten beauftragt. Ein unterlassener Hinweis des Beklagten auf seine Haftung gegenüber der Klägerin führt auch deshalb nicht zu einer sekundären Haftung des Beklagten.

6. Hingegen ist der vom Landgericht zugesprochene Feststellungsanspruch (Tenor Nr. 3) nicht verjährt.

Die Klägerin hat diesen Anspruch bereits mit am 27.05.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 26.05.2003 verfolgt. Die Zustellung dieses Anspruches ist zwar erst mit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.02.2006 (AS I 885) am 06.03.2006 erfolgt. Dieses zeitliche Versäumnis hat aber die Klägerin nicht zu vertreten, weshalb die Zustellung auf den 27.05.2003 gemäß § 167 ZPO zurückwirkt. Aus Sicht der Klägerin gab es keine Hinweise darauf, dass die Zustellung des Schriftsatzes vom 26.05.2003 weder verfügt wurde, noch erfolgte.

B. Zur Berufung der Klägerin:

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung Schadensersatzansprüche wegen entgangener Mieteinnahmen weiter. Sie stützt ihren Anspruch darauf, dass sie die Dachgeschosswohnung wegen der mangelhaften Wintergartenanbauten nicht - wie beabsichtigt - ab 01.07.1995 für 300,00 Euro monatlich habe vermieten können. Diesen Anspruch hat sie bis zum 30.06.2008 (156 x 300,00 Euro = 46.800,00 Euro) beziffert. Für die Folgezeit hat sie einen Feststellungsantrag gestellt.

Das Landgericht (LGU 16 f.) hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Das hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

1. Das Landgericht hätte allerdings diesen Anspruch von seinem Standpunkt aus nicht als verjährt betrachten dürfen. Es hat dem Feststellungsanspruch bzgl. der Wintergartenanbauten stattgegeben. Die festgestellte Schadensersatzpflicht umfasst alle über 91.319,37 Euro hinausgehenden entstandenen und noch entstehenden Schäden und Folgeschäden wegen der festgestellten Mängel an den Wintergartenanbauten. Hierzu zählen auch mangelbedingt entgangene Mieteinnahmen.

2. Die Klägerin hat aber den oben genannten Feststellungsantrag sowie die Zahlungsklage wegen entgangener Mieteinnahmen erst im Jahre 2006 erhoben (siehe oben). Diese Ansprüche sind verjährt. Der Beklagte ist daher berechtigt, Schadensersatzleistungen an die Klägerin insoweit zu verweigern (§ 217 BGB).

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf obige Ausführungen (A 5) verwiesen.

3. Dass (und gegebenenfalls ab wann) die unzureichende Stahlträgerdämmung zur Unvermietbarkeit der Wohnung geführt habe, macht die Klägerin nicht geltend. Solches kann auch nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit den Umständen entnommen werden, insbesondere ergibt sich solches nicht aus dem Gutachten J### vom 05.07.2005.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Die von der Berufung aufgeworfene Rechtsfrage, wie zu entscheiden wäre, wenn sich in Überleitungsfällen eine Verkürzung der gewährleistungsrechtlichen Verjährungsfristen ergibt, stellt sich im Streitfall nicht.