Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 08.04.2009 – 14 U 111/08

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

14 U 111/08
Verkündet am 8. April 2009

In dem Rechtsstreit

...

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht König, die Richterin am Oberlandesgericht Apel und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wessel für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Juni 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 111.999,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27. Dezember 2006
zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahrens wird auf 343.124,17 € (118.366,96 € [Klage] + 224.757,21 € [Widerklage]) festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger macht eine der Beklagten unter dem 11. Dezember 2006 in Rechnung gestellte Honorarabschlagsforderung in Höhe von 118.366,96 € für erbrachte Architektenleistungen bei der Genehmigungsplanung des Um- und Neubaus eines Einkaufszentrums in Pasewalk geltend. Die Beklagte meint, der Anspruch sei mangels prüffähiger Schlussrechnung und fehlender Abnahmefähigkeit des Architektenwerks nicht fällig; außerdem macht sie Minderungsansprüche wegen fehlerhafter Planungsleistungen geltend und beruft sich auf Schadensersatzansprüche aus vom Kläger verschuldeter Verzögerung im Bauablauf. Wegen der Verzögerungsschäden hat sie im ersten Rechtszug in Höhe der Klagforderung die Hilfsaufrechnung erklärt und hinsichtlich des überschießenden Betrages von 224.757,21 € Widerklage erhoben; die Hilfsaufrechnung hat sie später in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat fallen gelassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat mit am 11. Juni 2008 verkündeten Urteil, auf das der Senat auch im Übrigen zur weiteren Sachdarstellung Bezug nimmt, der Klage in voller Höhe stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 118.366,96 € nebst Verzugszinsen verurteilt; die Widerklage der Beklagten hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Dem Kläger stehe wegen der aufgrund des wirksam zustande gekommenen schriftlichen Architektenvertrages vom 8./12. August 2005 erbrachten Architektenleistungen gemäß § 631 Abs. 1, § 632 a BGB ein fälliger Vergütungsanspruch auf der Grundlage seiner Honorarrechnung vom 11. Dezember 2006 zu. Diese Rechnung sei entgegen ihrer Bezeichnung als "vorläufige Honorarrechnung" eine abschließende Abrechnung aller erbrachten Leistungen. Soweit der frühere Prozessbevollmächtigte des Klägers noch im Rechtsstreit von einer "Abschlagsrechnung" gesprochen habe, beruhe dies ersichtlich auf einem Missverständnis. Der Kläger habe die ihm vertraglich obliegenden Architektenleistungen auch im Großen und Ganzen vertragsgemäß erbracht, sodass diese von der Beklagten hätten gebilligt werden können. Etwaige Mängel der Architektenleistungen stünden einer Fälligkeit der Vergütungsforderung hier nicht entgegen, weil die Beklagte von der erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht und das Bauvorhaben inzwischen nahezu fertiggestellt habe, sodass von einer zumindest schlüssigen Abnahme der Architektenleistungen des Klägers auszugehen sei. Im Übrigen verlange die Beklagte - wie insbesondere ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 6. Februar 2008 erklärte Kündigung zeige - ohnehin keine Vertragserfüllung mehr, sondern nur noch Schadensersatz, wie sich aus der Hilfsaufrechnung und Widerklage ergebe.

Die erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwendung, der Kläger habe die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht vollständig erbracht, stehe dem berechtigten Vergütungsanspruch des Klägers ebenfalls nicht entgegen. Zum einen habe die Beklagte nicht hinreichend konkret vorgetragen, welche Grundleistungen im Einzelnen nicht bzw. nur in Teilen erbracht worden seien. Zum anderen sei das betreffende Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 i. V. m. § 276 Abs. 1 Satz 2, § 277 ZPO als auch gemäß § 296 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 282 Abs. 2 ZPO präkludiert. Soweit es die - unstreitig - fehlende Kostenberechnung betreffe, könne sich die Beklagte hierauf nicht berufen, weil sie insoweit ihrer vertraglichen Mitwirkungspflicht durch Erteilung der erforderlichen Auskünfte und Aushändigung entsprechender Unterlagen nicht hinreichend nachgekommen sei. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass sie vor dem Rechtsstreit das Fehlen der Kostenberechnung gerügt und insoweit Gewährleistungsrechte geltend gemacht hätte.

Die Beklagte könne dem Vergütungsanspruch des Klägers auch keine mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung vom 11. Dezember 2006 entgegenhalten. Zum einen sei diese Rechnung entgegen der Auffassung der Beklagten als prüffähig zu qualifizieren, weil sie alle erforderlichen Angaben enthalte, die eine sachliche und rechnerische Überprüfung ermöglichten. Insbesondere sei auch nicht zu beanstanden, dass der Kläger die anrechenbaren Kosten lediglich unter Zugrundelegung einer Kostenschätzung ermittelt habe. Dies genüge hier vor dem Hintergrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien in § 3.2.1 des Architektenvertrages, wonach das Honorar des Klägers nach den Baukosten sowie den hälftigen Haustechnikkosten, jedoch ohne Außenanlagen, bezogen auf den anteiligen Vergabepreis des Generalunternehmers zu berechnen sei. Die hiernach für die Ermittlung der maßgeblichen anrechenbaren Kosten notwendigen Auskünfte und Unterlagen habe die Beklagte dem Kläger vertragswidrig vorenthalten. Da sie die Berechnungsgrundlage unschwer selbst ermitteln könne, genüge der Kläger hier ausnahmsweise seiner Darlegungslast, wenn er aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen und Informationen die anrechenbaren Kosten sorgfältig schätze. Bei einer solchen Sachlage reiche das hier erklärte Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nicht aus; vielmehr müsse ein Bauherr dann unter Vorlage der Unterlagen zur tatsächlichen Höhe der anrechenbaren Kosten in konkreter Weise Stellung nehmen und diese beziffern. Daran fehle es. Unabhängig davon könne sich die Beklagte im Übrigen nach Treu und Glauben schon deshalb nicht auf eine vermeintlich fehlende Prüffähigkeit der Honorarrechnung berufen, weil sie diesen Einwand nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht habe.

Schließlich stehe auch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausgesprochene Kündigung des Architektenvertrages durch die Beklagte der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers nicht entgegen. Zum einen sei diese Kündigung gemäß § 174 BGB unwirksam, weil dem in der mündlichen Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten übergebenen Schriftsatz eine Originalvollmacht nicht beigefügt gewesen sei und der Kläger die Kündigung aus diesem Grunde innerhalb der ihm nachgelassenen Erwiderungsfrist und deshalb noch unverzüglich mit Schriftsatz vom 27. Februar 2008 zurückgewiesen habe. Zum anderen habe der Kläger mit der streitgegenständlichen Honorarrechnung ohnehin lediglich die bis dahin tatsächlich erbrachten Architektenleistungen abgerechnet, sodass die Kündigung auch aus diesem Grund weder einen Einfluss auf die Höhe noch auf die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs habe.

Der damit begründete Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 118.366,96 € sei auch nicht durch die von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen mit Schadensersatzforderungen in Höhe von 118.366,96 € und 25.562 € erloschen. Denn der Beklagten stünden insoweit keine aufrechenbaren Forderungen zu. Soweit es den Anspruch in Höhe von 118.366,96 € wegen Mieteinnahmeverlusten bzw. Zinsmehrbelastungen aufgrund einer Verzögerung im Bauablauf von fünf Monaten betreffe, habe die Beklagte nicht hinreichend schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die von ihr behaupteten mangelhaften Architektenleistungen des Klägers für die behauptete Verzögerung kausal gewesen seien. Insoweit reiche die Angabe des geplanten und des tatsächlichen Baubeginns nicht aus. Vielmehr seien die Sollabläufe bei mängelfreier Leistung mit den Istabläufen konkret zu vergleichen. Gerade bei größeren Bauvorhaben wie dem streitgegenständlichen könne eine Bauzeitverzögerung durchaus verschiedene Ursachen haben. Insoweit habe der Kläger mit Recht auf die verspätete Beauftragung von Fachingenieuren hingewiesen. Darüber hinaus könnten hier die unstreitigen Drittwidersprüche gegen die Baugenehmigung ebenfalls ursächlich für die behauptete Bauzeitverzögerung gewesen sein, was im Übrigen naheliegend erscheine. Außerdem könnten bei großen Bauvorhaben Verzögerungen häufig abgefangen oder ausgeglichen werden. Auch vor diesem Hintergrund sei eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der Verzögerungswirkung der jeweiligen Pflichtverletzungen unumgänglich. Darlegungs- und Beweiserleichterungen kämen der Beklagten insoweit nicht zugute. Einen diesen Anforderungen genügenden Vortrag habe die Beklagte jedoch nicht gehalten.

Unabhängig davon habe die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte aber auch die nach ihrem Vortrag für die Bauzeitverzögerung ursächlichen Mängel bereits nicht mit Substanz dargelegt. Soweit es den auf das südliche Nachbargrundstück hinüberragenden Winkelfuß der Stützwand auf der Gebäudegrenze betreffe, habe die Beklagte vom Kläger erstellte Planungsunterlagen, aus denen die Erforderlichkeit eines Grenzüberbaus zu entnehmen wäre, weder vorgelegt noch konkret bezeichnet. Allein aus dem Umstand, dass im Rahmen des späteren Bauablaufs die Errichtung eines solchen auf das Nachbargrundstück ragenden Winkelfußes aus statischen Gründen erforderlich geworden sein möge, könne noch nicht auf einen Planungsfehler des Klägers geschlossen werden. Dagegen spreche vielmehr das von der Beklagten in Bezug genommene Schreiben des Architekturbüros t. vom 22. März 2007 (Anlage B 1). Denn dort werde gerade ausgeführt, dass sich erst infolge einer Umplanung der Fluchtwegssituation im Süden des Gebäudes die Probleme mit dem Hineinragen des Fundamentes der Stützwand in das Nachbargrundstück ergeben hätten. Die Beklagte habe jedoch nicht vorgetragen, dass der Kläger selbst diese Umplanung vorgenommen habe. Dies sei auch sonst nicht ersichtlich. Denn es sei unstreitig, dass der Kläger seit November 2006 keine Planungsleistungen mehr erbracht habe. Gegen einen Planungsfehler des Klägers spreche zudem, dass ausweislich der Ordnungsverfügung des Landkreises U. R. über die Verhängung eines Baustopps vom 2. Juli 2007 die Überbauungen gerade darauf beruhten, dass abweichend von der erteilten Baugenehmigung gebaut worden sei.

Auch einen Mangel in Form einer fehlerhaften Planung der Dachkonstruktion unter Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot habe die Beklagte nicht mit ausreichend Substanz vorgetragen. Dazu genüge nicht der Hinweis, dass bei der Umsetzung der klägerischen Planung (Flachdachkonstruktion mit Innenentwässerung) Mehrkosten von behaupteten 55.000 € gegenüber der später realisierten Satteldachlösung entstanden wären. Denn es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger von bestehenden Planungsvorgaben abgewichen sei. Vielmehr habe der Kläger insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass die Dachkonstruktion in der von ihm geplanten Form von der Beklagten in Abstimmung mit dem jeweiligen Statikbüro bereits bei verschiedenen anderen vergleichbaren Bauvorhaben durchgeführt worden sei und sich die Beteiligten auch im vorliegenden Fall auf eine Innenentwässerung verständigt hätten.

Die zur Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen der vorgenannten Mängel scheiterten des Weiteren schließlich auch daran, dass die Beklagte nicht dargelegt habe, dem Kläger hinsichtlich der betreffenden Mängel Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben oder dass eine entsprechende Fristsetzung hier ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. Das gelte auch für den weiteren geltend gemachten Mangel in Form der behaupteten Fehlplanung der Technikräume des Hauptmieters K.

Die weiter erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 25.562 € wegen Mehrkosten infolge notwendiger Einholung zweier weiterer Baulasten im Juli 2007 sei ebenfalls unbegründet. Die erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärte Aufrechnung und das hierzu gehaltene tatsächliche Vorbringen seien gemäß § 296 Abs. 2 i. V. m. § 282 Abs. 2 ZPO präkludiert. Unabhängig davon sei ein entsprechender Schadensersatzanspruch aber auch nach Grund und Höhe nicht mit hinreichend Substanz dargelegt. Dass die im Juli 2007 vereinbarten weiteren Baulasten mit dem südlichen sowie einem nördlichen Grundstücksnachbarn, durch den die zur Aufrechnung gestellten Kosten entstanden seien, auf einer mangelhaften Planung des Klägers beruhten, sei nicht feststellbar. Hierfür spreche wiederum der Hinweis in der Ordnungsverfügung des Landkreises vom 2. Juli 2007, wonach die Überbauungen, die zu dem angeordneten Baustopp geführt hätten, abweichend von der erteilten Baugenehmigung erfolgt seien. Darüber hinaus sei auch eine Kausalität der behaupteten mangelhaften Planung für den vorgetragenen Schaden nicht hinreichend substantiiert dargetan. Denn es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die dargelegten Zahlungen an beide Grundstücksnachbarn zu einem früheren Zeitpunkt gar nicht oder in geringerer Höhe erforderlich geworden wären, wenn schon im Vorwege eine Abklärung mit den Nachbarn erfolgt wäre.

Aus den vorgenannten Gründen sei zugleich die erhobene Widerklage in der Sache nicht begründet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin Klagabweisung und widerklagend Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 224.757,02 € nebst Verzugszinsen begehrt. Die Beklagte rügt zunächst eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht. Das Gericht habe es versäumt, der Beklagten zuvor Gelegenheit zu geben, ihr im Urteil als nicht ausreichend substantiiert qualifiziertes Vorbringen zu ergänzen. Darüber hinaus habe das Landgericht der Beklagten rechtsfehlerhaft eine weitere Stellungnahme zu dem vom Kläger innerhalb der in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Frist eingereichten Schriftsatz vom 12. Februar 2008 versagt. Dies sei insbesondere deshalb nicht verständlich, weil das Landgericht anschließend den anberaumten Verkündungstermin um insgesamt drei Monate verschoben habe.

Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung das Vorbringen der Beklagten in dem in der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2008 überreichten Schriftsatz als verspätet und deswegen als präkludiert behandelt habe, liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG vor. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne Vortrag in der ersten mündlichen Verhandlung - um die es sich hier gehandelt habe - niemals als verspätet zurückgewiesen werden.

In der Sache rügt die Beklagte materiell rechtliche Fehler des Landgerichts. Das Landgericht habe verkannt, dass der vom Kläger geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht zur Zahlung fällig sei. Insbesondere handele es sich bei der vorgelegten Honorarrechnung vom 11. Dezember 2006 erkennbar nicht um eine Honorarschlussrechnung. Schon die Bezeichnung als vorläufige Rechnung mache hinreichend deutlich, dass der Kläger offensichtlich seine Leistung nicht habe abschließend berechnen wollen. Mangels Vorliegens einer Schlussrechnung sei damit der streitgegenständliche Honoraranspruch nicht fällig.

Die fehlende Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ergebe sich des Weiteren daraus, dass die Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts die klägerischen Leistungen nicht gebilligt habe und die Leistungen auch nicht in einer Weise erbracht worden seien, dass sie von der Beklagten hätten abgenommen werden können. Denn die Leistungsphasen 1 bis 4 seien vom Kläger jeweils unvollständig erbracht worden. Diesbezüglich verkenne das Landgericht im Übrigen auch die Beweislast. Denn vor der Abnahme müsse der Hersteller des Werks beweisen, dass dieses frei von Mängeln sei. Diesen Beweis habe der Kläger nicht erbracht.

Die Beklagte meint, das Honorar des Klägers für die Leistungsphasen 1 bis 4 sei aufgrund folgender Mängel zu mindern:

Wegen der Überbauung der südlichen Grundstücksgrenze durch den Winkelfuß der vom Kläger geplanten Stützwand sei das Honorar der Leistungsphase 1 um 1,5 Prozentpunkte zu kürzen. Denn der Kläger habe insoweit die von ihm geschuldeten Teilleistungen "Klärung der Aufgabenstellung" und "Beratung zum gesamten Leistungsbedarf" nicht erbracht.

Des Weiteren sei von der Vergütung für die Leistungsphase 2 ein Anteil von 0,8 Prozentpunkten abzuziehen, weil die vom Kläger vorgelegte Kostenschätzung nicht dem Aufgliederungsgebot der DIN 276 entspreche.

Bezüglich der Leistungsphase 3 müsse das Honorar um 3,14 Prozentpunkte reduziert werden, weil der Kläger eine unvollständige Entwurfsplanung gefertigt habe, die nicht mit der von ihm zu beachtenden Baubeschreibung des Hauptmieters Kaufland übereinstimme. Das betreffe namentlich die Bereiche Technik, Personal- und Kunden WC. Hier seien die Mietflächen kleiner geplant worden, als dies in der Baubeschreibung HAHO 3000 vorgesehen gewesen sei. Hierzu verweist die Beklagte auf ihren schon in der Klagerwiderung gehaltenen Sachvortrag.

Darüber hinaus trägt sie - erstmals - vor, auch der Wendekreis im Anlieferbereich sei mit einem Durchmesser von lediglich 25 Metern zu klein gewesen, um den Lieferfahrzeugen der Firma K. ein Wenden zu ermöglichen. Dem Kläger sei aufgrund der vorangegangenen Bauvorhaben bekannt gewesen, dass die Lieferfahrzeuge einen Wendedurchmesser von 25 bis 30 m benötigten. Der Kläger hätte sich deshalb insoweit mit dem Mieter K. abstimmen müssen.

Beide vorgenannten Planungsfehler (Technikräume und Wendekreis) hätten eine umfassende Umplanung erforderlich gemacht, zu der der Kläger aber nicht bereit gewesen sei.

Schließlich sei auch das Honorar der Leistungsphase 4 zu reduzieren, wobei insoweit eine Minderung um 2,85 Prozentpunkte gerechtfertigt sei. Denn die Planungen des Klägers seien unvollständig gewesen, weil er die notwendigen Eingriffe in benachbarte Grundstücke nicht berücksichtigt habe. Der Kläger habe bei seiner Planung missachtet, dass der Winkelfuß der Stützwand an der südlichen Grenze 75 cm in das benachbarte Grundstück hineinragen würde und dies nicht von den auf Veranlassung des Klägers bereits zuvor im Sommer 2006 eingetragenen Baulasten (die sich lediglich auf den erforderlichen Grenzabstand bezogen) gedeckt gewesen sei. Deshalb habe die auf Basis der mangelhaften Planung des Klägers erteilte Baugenehmigung vom 26. September 2006 nicht ohne Einholung weiterer Baulasten umgesetzt werden können. Daher sei die Genehmigungsplanung des Klägers mangelhaft. Er habe sich bereits im Vorfeld um die entsprechenden Baulasten bemühen müssen.

Die Beklagte hält darüber hinaus weiterhin an ihrem Einwand fest, die streitgegenständliche vorläufige Honorarrechnung des Klägers sei nicht prüffähig, weil die zugrunde gelegten anrechenbaren Baukosten nicht nachvollziehbar seien und nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI die Ermittlung der anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht nach der Kostenschätzung, sondern nach der Kostenberechnung zu erfolgen habe. Davon sei hier zugunsten des Klägers ungeachtet des Sachverstands und der Erfahrungen der Beklagten im Baugewerbe keine Ausnahme zu machen, weil die Kostenberechnung zu den Grundleistungen der Leistungsphase 3 zähle, welche zum Leistungsumfang des Klägers gehört habe. Im Übrigen entspreche die vom Kläger vorgelegte Kostenschätzung in ihrem Gliederungsschema nicht der DIN 276. Auch die landgerichtlichen Erwägungen, warum die Schätzung hier ausnahmsweise ausreichend sei, seien rechtsfehlerhaft. Die Beklagte könne gerade nicht anhand ihrer Unterlagen unschwer erkennen, was der Kläger in seiner Berechnung nicht berücksichtigt habe. Denn der Beklagten seien ihrerseits die Unterlagen, auf denen die Kostenschätzung des Klägers beruhe, nicht bekannt. Mit der Erhebung des Einwandes mangelnder Prüffähigkeit sei die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht ausgeschlossen. Denn sie habe nicht erkennen können und müssen, dass es sich bei der Honorarrechnung vom 11. Dezember 2006 um eine Schlussrechnung habe handeln sollen. Nur deshalb habe sie indessen ihre Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht früher erhoben.

Des Weiteren macht die Beklagte geltend, eine fällige Schlussrechnung des Klägers könne schon wegen der von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärten Kündigung des Architektenvertrages nicht vorliegen. Diese Kündigung sei entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht wirksam gewesen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finde § 174 BGB keine Anwendung auf Rechtsgeschäfte, die vom Prozessbevollmächtigten in -- einem anhängigen Rechtsstreit aufgrund der ihm erteilten Prozessvollmacht vorgenommen würden. Außerdem sei die Rüge der fehlenden Vollmacht entgegen der Meinung des Landgerichts auch nicht mehr als unverzüglich zu bewerten. Aufgrund der wirksam erklärten Kündigung müsse gemäß § 11 des Architektenvertrages der Kläger nunmehr eine Schlussrechnung erstellen, in der beispielsweise auch ersparte Aufwendungen berücksichtigt werden müssten. Da es an einer solchen Rechnung fehle, sei ein etwaiger Vergütungsanspruch des Klägers nicht fällig.

Darüber hinaus hat sich die Beklagte zunächst in ihrer Berufungsbegründung auch weiterhin auf ihre Hilfsaufrechnungen mit Schadensersatzforderungen in Höhe von 118.366,96 € und 25.562 € berufen. Sie hat gerügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Bestehen aufrechenbarer Schadensersatzansprüche verneint. Zu der Verzögerung des Baubeginns im Zeitraum von Oktober 2006 bis Februar 2007 sei es nur deswegen gekommen, weil der Kläger bei seinen Planungen die Grenzüberbauung durch die im Süden geplante Winkelstützwand nicht berücksichtigt habe. Infolgedessen hätte der Baubeginn jederzeit durch einen nachbarrechtlichen Widerspruch gestoppt werden können. Auf diesen Umstand sei die Beklagte jedoch erst nach Erteilung der Baugenehmigung aufmerksam geworden, weshalb es anschließend notwendig gewesen sei, zunächst mit den betroffenen Nachbarn zu verhandeln. Die erforderliche weitere Baulast sei jedoch erst unter dem 13. Februar 2007 erlangt worden. Erst danach sei die Beklagte in der Lage gewesen, das Bauvorhaben zu beginnen. Ohne diese Komplikation hätte sie bereits im September 2006 mit der Umsetzung des Bauvorhabens begonnen. Deshalb hafte der Kläger für die wegen des um 5 Monate nach hinten verschobenen Baubeginns entstandenen Mietausfälle und Zinsmehrbelastungen.

Die Beklagte stützt den behaupteten Verzögerungsschaden wegen entgangener Miete und Zinsmehrbelastungen im Zeitraum von Oktober 2006 bis Februar 2007 darüber hinaus wie schon in erster Instanz ergänzend auf den Zeitverzug wegen erforderlicher Umplanungen aufgrund behaupteter mangelhafter Planungen des Klägers hinsichtlich der Dachkonstruktion sowie der Haustechnikräume. Insoweit wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, auch diese Planungsfehler allein hätten schon zu einer mehrmonatigen Verzögerung geführt.

Zu einer weiteren Bauzeitverzögerung sei es im Übrigen noch aufgrund der Baustoppverfügung des Landkreises vom 2. Juli 2007 gekommen, die erst zehn Tage später wieder aufgehoben worden sei und ebenfalls vom Kläger zu vertreten sei, da der Baustopp wegen der ungenehmigten Grenzüberbauung verhängt worden sei.

Wegen der die Verzögerungen verursachenden Planungsfehler sei entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Nacherfüllungsaufforderung an den Kläger erforderlich gewesen. Denn der Kläger habe es abgelehnt, seine Planungen bezüglich der Raumaufteilung der Technikräume zu ändern. Abgesehen davon sei es der Beklagten im Hinblick auf die bereits eingetretenen Zeitverzögerungen auch nicht zumutbar gewesen, den Kläger zunächst zur Nachbesserung aufzufordern, um dann langwierige zeitverzögernde Diskussionen über die Güte seiner Planungen zu führen. Die durch die mangelhafte Planung des Klägers aufgetretenen Verzögerungen seien auch nicht mehr aufzuholen gewesen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es mit dem Kläger bereits in anderen Bauvorhaben heftige Auseinandersetzungen gegeben habe und weiterhin gebe, wodurch das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zerrüttet gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch der weitere zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.562 € begründet. Das Landgericht habe das diesbezügliche Vorbringen zu Unrecht als präkludiert erachtet. Die Zahlungen an die beiden Grundstücksnachbarn in Höhe von 2.500 € und 20.000 € wegen der nachträglich aufgrund der vom Kläger bei seinen Planungen nicht berücksichtigten Grenzüberbauung erforderlich gewordenen Baulasten sowie eine weitere Zahlung in Höhe von insgesamt 3.644,38 € an den Anwalt des nördlichen Nachbarn seien tatsächlich erfolgt und beruhten auf den Pflichtverletzungen des Klägers.

Aus den vorstehenden Gründen sei zugleich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die Widerklage in voller Höhe begründet.

Mit zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenem Schriftsatz vom 3. März 2009 trägt die Beklagte auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 14. November 2008 ergänzend noch Folgendes vor: Der erhobene Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Abschlagsrechnung sei nicht präkludiert, weil eine entsprechende Rüge bereits mit (nunmehr erstmals erwähntem und vorgelegtem) Schreiben vom 12. Januar 2007 (Anlage B 15) erhoben worden sei. Außerdem sei die vorliegende Abschlagsrechnung des Klägers überhöht, weil nach § 7.2 des Architektenvertrages Abschlagsforderungen lediglich in Höhe von 75 % der erbrachten Leistungen erstellt werden dürften. Der Kläger könne allerdings ohnehin keine Abschlagszahlungen mehr verlangen, weil ihm mit (ebenfalls jetzt erstmals erwähntem und vorgelegtem) Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage B 14) schon sämtliche für die vertragsgemäße Kostenermittlung maßgeblichen Werte von der Beklagten bekannt gegeben worden seien, sodass der Erstellung einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Hindernisse mehr entgegenstünden.

Dem Kläger sei darüber hinaus zusätzlich zu den schon bisher geltend gemachten Planungsmängeln vorzuwerfen, dass er die Tragwerksplanung nicht sachgerecht in seine Planung eingearbeitet und die Winkelstützwände in einer zu geringen Stärke von lediglich 25 cm geplant habe. Zur Tragwerksplanung hat der Geschäftsführer H. der Beklagten allerdings sodann in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass die Beauftragung eines Statikers (ebenso wie die Auftragserteilung an einen Technikplaner) zunächst zurückgestellt worden sei, weil diese Aufgaben von dem zu bestellenden Generalunternehmer hätten miterledigt werden sollen.

In dem Schriftsatz vom 3. März 2009 ergänzt die Beklagte ferner ihr Vorbringen zu den Minderflächen der Technikräume und der Dachform. Im Hinblick auf die Technikräume bestreitet sie jetzt - erstmals - die vom Kläger bereits in erster Instanz behauptete Abstimmung der konkreten Planung der Raumgrößen mit dem Mieter Kaufland mit Nichtwissen und verweist darauf, das Vorgehen des Klägers widerspreche den Vorgaben in § 5.14 und 5.15 des Architektenvertrages. Die Mangelhaftigkeit der Dachform sei - wie die Beklagte insoweit ebenfalls erstmals geltend macht - bereits bei früheren gemeinsamen Bauvorhaben der Parteien gerügt worden; außerdem komme beim vorliegenden Bauvorhaben noch hinzu, dass hier

stauendes Grundwasser und Schichtenwasser der vom Kläger geplanten Dachform entgegenstünden.

Schließlich verweist die Beklagte - wiederum erstmals - noch darauf, sie habe den Kläger bereits unter dem 28. September 2006 schriftlich zur Planungsänderung aufgefordert, ohne allerdings dieses Schreiben zur Akte zu reichen. Auf Nachfrage hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, eine Vorlage dieses Schreibens könne nicht erfolgen.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Zuge der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, die von Beklagtenseite im Rechtsstreit als mangelhaft beanstandete Planung des Klägers hinsichtlich des Winkelstützfußes an der Südgrenze sei in Bezug auf den in das Nachbargrundstück hinüberragenden Stützfuß nicht geändert worden. Dies sei auch nie beabsichtigt gewesen, weil eine Änderung aus technischen Gründen gar nicht möglich gewesen sei. Man habe lediglich eine ergänzende Baulast des betroffenen südlichen Nachbarn sowie einen entsprechenden Nachtrag zur Baugenehmigung beschaffen müssen. Die Beklagte hat ferner in der mündlichen Verhandlung (nach Hinweis des Senats auf eine nach vorläufiger Würdigung der Sach- und Rechtslage fehlende Erfolgsaussicht des Rechtsmittels der Beklagten, soweit es gegen die Aberkennung der zur Hilfsaufrechnung gestellten und widerklagend geltend gemachten Schadensersatzforderungen gerichtet ist) ihre in erster Instanz erklärten Hilfsaufrechnungen wieder fallen gelassen.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Kläger zu verurteilen, im Rahmen der Widerklage 224.757,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. April 2007 zu zahlen,

3. für den Fall, dass das Berufungsgericht keine eigene Sachentscheidung trifft, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Allerdings weist er im Hinblick auf die Qualifizierung seiner Honorarrechnung vom 11. Dezember 2006 durch das Landgericht als Schlussrechnung darauf hin, es handele sich tatsächlich - wie von der Beklagten zu Recht eingewandt - um eine Abschlagsrechnung. Die Rechnung sei bewusst als "vorläufige Honorarrechnung" bezeichnet worden. Dies hätten die früheren klägerischen Prozessbevollmächtigten auch nicht aus Versehen in den Prozess eingeführt, sondern ausdrücklich schriftsätzlich dargestellt. Im Jahre 2006 sei dem Kläger die Stellung einer Schlussrechnung wegen der Regelung in § 14.1 des Architektenvertrages noch gar nicht möglich gewesen, weil die dort genannte Bedingung für das Entstehen eines Honoraranspruchs noch nicht eingetreten gewesen sei. Zwar sei dieses Hindernis zwischenzeitlich behoben. Dem Kläger seien aber weiterhin die in § 3.2.1 des Architektenvertrages vereinbarten Grundlagen für die Berechnung seines Honorars nicht bekannt, weil die Beklagte ihm trotz wiederholter Aufforderungen nicht die Unterlagen zur Verfügung gestellt habe, aus denen er die Baukosten und hälftigen Haustechnikkosten, bezogen auf den anteiligen Vergabepreis des Generalunternehmers, ermitteln könne. Deshalb sei der Kläger weiterhin nur in der Lage, eine Abschlagsrechnung zu erstellen, nicht jedoch eine Honorarschlussrechnung.

Der Kläger führt sodann im Einzelnen näher aus, weshalb er die von ihm geschuldeten vertraglichen Leistungen vollständig und mängelfrei erbracht habe. Hierzu wird auf die Seiten 6 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 287 ff. d. A.) verwiesen. Er trägt vor, von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden zu sein, seine Planung zu ändern. Es fehle auch an einer durch ihn erklärten diesbezüglichen Erfüllungsverweigerung.

Entgegen der Behauptung der Beklagten habe es keine durch ihn geplanten Eingriffe in benachbarte Grundstücke gegeben. Insbesondere sei eine Grenzüberbauung durch den Winkelstützfuß nicht erforderlich gewesen, weil diese Stützwand auch in Form eines "L" hätte ausgeführt werden können, wobei der untere, waagerechte Teil der Stützwand dann selbstverständlich auf dem eigenen Grundstück der Beklagten hätte liegen können und sollen.

Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger zu keinem Zeitpunkt in die angebliche Stützwandproblematik eingebunden und, solange der Kläger seine Architektenleistungen erbracht habe, auch keine Tragwerksplanung hinsichtlich der Stützwand im südlichen Bereich des Baugrundstücks in Auftrag gegeben habe, obwohl der Kläger dies mehrfach eingefordert habe.

Die Schwierigkeiten der Beklagten mit dem nördlichen Nachbarn (S.) hätten mit der Planung des Klägers ohnehin nichts zu tun. Vielmehr sei es so gewesen, dass die Beklagte hier ohne Einwilligung des Nachbarn einfach dessen Grundstück für ihre Baumaßnahmen in Anspruch genommen habe. Mit den vom Kläger im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 4 erbrachten Architektenleistungen habe dies jedoch überhaupt nichts zu tun.

Hinsichtlich der geltend gemachten Verzögerungsschäden verweist der Kläger u. a. nochmals darauf, dass die Verzögerung des Baubeginns auf den Widersprüchen der Stadt T. und sonstiger Dritter beruhte. Diese Widerspruchsverfahren hätten sich bis April 2007 hingezogen. Erst anschließend sei mit dem Bau - begonnen worden. Der Kläger legt insoweit einen Pressebericht der Pasewalker Zeitung vom 30. Dezember 2006 (Anlage K 58) vor. Darin heißt es:
"Investor H. L. aus Stade von der Firma H. & P. Projekt aus Pasewalk ist selbst genervt. Immer wieder gibt es neue Steine auf dem Weg zum Baubeginn. Neben einer Familie aus der Ahornstraße hat jetzt auch die Stadt Torgelow Widerspruch gegen den Bau eingelegt. H. L. weiß, dass er trotz der Widersprüche anfangen könnte zu bauen. Doch er will alle Hindernisse aus dem Weg geräumt wissen."

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger auf Befragen zu dem neuen tatsächlichen Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 3. März 2009 Folgendes erklärt: Das Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage B 14) habe er erhalten, jedoch seien keine Unterlagen beigefügt gewesen, weshalb er daraus nach wie vor die endgültigen anrechenbaren Kosten entsprechend der Festlegung des Architektenvertrages nicht abschließend entnehmen könne. Er gehe davon aus, dass die in dem Schreiben genannten Werte weiterhin zu niedrig seien.

Ob er das Schreiben vom 12. Januar 2007 (Anlage B 15) mit der Rüge der fehlenden Prüffähigkeit der streitgegenständlichen Abschlagsrechnung erhalten habe, könne er erst nach noch zu erfolgender Einsichtnahme in seine Unterlagen sagen.

Hinsichtlich der Ausgestaltung des Daches habe es ihm gegenüber (weder in Bezug auf das streitgegenständliche noch im Hinblick auf andere Bauvorhaben) keine Mängelrügen gegeben.

Eine konkrete Stärke der Winkelstützwand habe er in den von ihm gefertigten Zeichnungen nicht angegeben, sondern die Wand lediglich als solche durch zwei Striche dargestellt. Denn eine Stärke habe er gar nicht selbst berechnen können und dürfen; dies sei vielmehr Aufgabe des Statikers. Allerdings sei es zutreffend, dass nach seinen Planzeichnungen der streitgegenständliche Winkelstützfuß an der südlichen Grundstücksgrenze tatsächlich so dargestellt sei, dass bei unveränderter Umsetzung dieser Pläne (beispielsweise des Plans vom 14. Oktober 2005, Anlage K 48) im südöstlichen Bereich eine Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks erforderlich gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 17. März 2009 verwiesen.

B.

I.

Die Berufung der Beklagten hat lediglich teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Dem Kläger steht entgegen der Auffassung der Beklagten ein fälliger Abschlagszahlungsanspruch zu. Dieser ist allerdings wegen der unstreitig fehlenden, aber zum beauftragten Leistungsumfang gehörenden Kostenberechnung um 6.367,13 € zu mindern, weswegen der Kläger von der Beklagten nur Bezahlung von 111.999,83 € nebst anteiliger Verzugszinsen verlangen kann. Die darüber hinausgehende Klage war deshalb unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die weitergehenden Berufungsangriffe der Beklagten erweisen sich hingegen als unbegründet. Insbesondere steht der Beklagten keine Gegenforderung gegen den Kläger in Höhe der mit der Widerklage geltend gemachten 224.757,21 € zu.

Im Einzelnen sind hierfür folgende Erwägungen maßgeblich:

1. Klage (Zahlung von 118.366,96 € Architektenhonorar für die
-- - Leistungsphasen 1 bis 4 und die Erstellung der Bauvoranfrage):

a) Dem Kläger steht aufgrund des am 12. August 2005 wirksam abgeschlossenen Architektenvertrages gemäß § 631 BGB ein Vergütungsanspruch zu, nachdem die in § 14 des Vertrags für die Entstehung des Honoraranspruchs vereinbarte Bedingung der Durchführung des Projekts inzwischen eingetreten ist und der Kläger die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht hat.

b) Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler von der Fälligkeit des geltend gemachten Vergütungsanspruchs ausgegangen.

aa) Eine Honorarrechnung des Klägers liegt vor.

bb) Die gegen die Prüffähigkeit der Rechnung vom 11. Dezember 2006, auf die der Kläger seine Klagforderung stützt, erhobenen Einwände der Beklagten sind nach dem vom Landgericht zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand zu Recht wegen der Versäumung der hierfür nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen zweimonatigen Rügefrist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdnrn. 294 und 314 m. w. N.) als präkludiert erachtet worden. Diese Frist gilt entgegen der in der Berufungsbegründung geäußerten Ansicht der Beklagten sowohl gegenüber einer Schlussrechnung als auch gegenüber Abschlagsrechnungen (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 314). Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die Beklagte habe nicht dargetan, schon vor der Klagerwiderung gegen die ihr unstreitig zeitnah im Dezember 2006 zugegangene Rechnung Einwände erhoben zu haben, die die Prüffähigkeit betreffen. Dem ist die Beklagte zunächst auch in der Berufungsbegründung nicht durch weiteren Tatsachenvortrag entgegengetreten. Erstmals mit dem Schriftsatz vom 3. März 2009 hat die Beklagte eine fristgerechte Rüge behauptet und zum Beleg den Ausdruck eines von ihr verfassten Schreibens vom 12. Januar 2007 (Anlage B 15) vorgelegt. Der Kläger vermochte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu sagen, ob ihm dieses Schreiben zugegangen ist. Bliebe der Zugang streitig, wäre das neue Vorbringen der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert und vom Senat nicht zu berücksichtigen. Letztlich kann dies aber dahinstehen. Denn auch eine rechtzeitige Rüge der mangelnden Prüffähigkeit der streitgegenständlichen Rechnung verhilft der Berufung der Beklagte nicht zum Erfolg, weil der Einwand fehlender Prüfbarkeit in der Sache unbegründet ist. Das Landgericht hat zu Recht die Rechnung vom 11. Dezember 2006 als prüffähig qualifiziert. Sie enthält alle nach der HOAI erforderlichen Angaben und war für die Beklagte als fachkundige Bauherrin auch ohne weiteres inhaltlich nachvollziehbar, da ihr die der Rechnung zugrundeliegende Kostenschätzung schon mit dem vorangegangenen Schreiben des Klägers vom 13. Oktober 2006 (Anlage K 3) übermittelt worden war, dessen Zugang sich aus dem Antwortschreiben der Beklagten vom 21. November 2006 (Anlage K 8) ergibt. Außerdem wurde die Kostenschätzung der Beklagten mit der Klagschrift erneut zugeleitet, weshalb die Rechnung für die Beklagten spätestens ab diesem Zeitpunkt ausreichend prüffähig war.

Die Richtigkeit des Zahlenwerks aus der Kostenschätzung ist hingegen keine Frage der Prüffähigkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Rechnung und stellt daher die Fälligkeit des geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht in Frage.

cc) Bei der der Klagforderung zugrundeliegenden Rechnung vom 11. Dezember 2006 handelt es sich zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht um eine Honorarschlussrechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI, sondern lediglich um eine Abschlagsrechnung. Aus dieser kann im vorliegenden Fall jedoch ausnahmsweise weiterhin ein Zahlungsanspruch geltend gemacht werden, obwohl sämtliche vertraglich vereinbarten Leistungen bereits vollständig erbracht sind und die Beklagte zwischenzeitlich außerdem den Vertrag gekündigt hat.

(1) Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung zu Recht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Rechnung vom 11. Dezember 2006 (Anlage K 9) entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht um eine Honorarschlussrechnung handelt. Wie auch der Kläger selbst in seiner Berufungserwiderung erneut geltend gemacht hat, ist die Rechnung lediglich als Abschlagsrechnung i. S. d. § 8 Abs. 2 HOAI zu qualifizieren. Für die Abgrenzung einer Schlussrechnung von einer Abschlagsrechnung ist maßgebend, ob sich aus den gesamten Umständen ergibt, dass der Auftragnehmer die Forderung noch nicht abschließend geltend machen wollte (Kniffka/Koeble, a. a. O., 12. Teil, Rdnr. 314). Dies folgt hier bereits aus der Bezeichnung der Rechnung als (im Fettdruck hervorgehoben) "vorläufige Honorarrechnung". Auch im Rechtsstreit selbst hat der Kläger hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er mit der fraglichen Rechnung seine Forderung noch nicht abschließend berechnen wollte. Das ergibt sich sowohl aus dem auch vom Landgericht zitierten - allerdings falsch verstandenen - Schriftsatz des Klägers vom 10. Mai 2007 als auch - mit aller Deutlichkeit - aus dem im nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Februar 2008 (dort S. 4, Bl. 90 d. A.) gestellten Hilfsantrag auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung über die nach § 3.2.1 des Architektenvertrages für eine endgültige Abrechnung maßgeblichen Bau- und Haustechnikkosten.

(2) Die inhaltlich berechtigte Berufungsrüge verhilft der Beklagten indessen gleichwohl in der Sache nicht zum Erfolg, weil dem Kläger aus der streitgegenständlichen Abschlagsrechnung ein fälliger Abschlagszahlungsanspruch gemäß § 8 Abs. 2 HOAI zusteht.

Grundsätzlich kann zwar nicht mehr aus einer Abschlagsrechnung geklagt werden, wenn - wie hier - unstreitig bereits sämtliche vertraglich vereinbarten Leistungen vollständig erbracht worden sind oder der Vertrag gekündigt worden ist (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 12. Teil, Rdnr. 315 und Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 65). Hier liegt jedoch ein Sonderfall vor. Denn es ist anerkannt, dass ein Architekt, der die für die Schlussabrechnung maßgebliche Kostenermittlung, die er selbst nicht erstellen kann, abwarten will, ausnahmsweise auf
der Basis der letzten vorliegenden eigenen Kostenermittlung weiterhin eine Abschlagszahlung geltend machen kann (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rdnr. 61; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 1. Aufl., § 24 Rdnr. 18). Dieser Ausnahmefall liegt hier vor, sodass im Ergebnis auch dahinstehen kann, ob die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Architektenvertrages wirksam ist. Das endgültige Honorar des Klägers berechnet sich nach der in § 3.2.1 des Architektenvertrages getroffenen Vereinbarung nach den Baukosten sowie den hälftigen Haustechnikkosten, jedoch ohne Außenanlagen, bezogen auf den anteiligen Vergabepreis des Generalunternehmers. Hierin liegt eine zulässige Vereinbarung über die anrechenbaren Kosten im Sinne des § 4 a HOAI. Danach können Bauherr und Architekt abweichend von den in der HOAI vorgeschriebenen Honorarermittlungen schriftlich bei Auftragserteilung vereinbaren, dass das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder nach Kostenanschlag berechnet wird. Im Streitfall ist von keiner Partei in Frage gestellt worden, dass die Vereinbarung "bei Auftragserteilung" getroffen wurde. Die Regelung in § 3.2.1 des Architektenvertrages stellt sich als Honorarermittlung nach Kostenanschlag im Sinne des § 4 a Satz 1 2. Alt. HOAI dar. Denn es handelt sich auch dann noch um einen Kostenanschlag im Sinne des § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI, wenn dabei schon vorliegende Angebote und erteilte Aufträge - hier also der Generalunternehmerauftrag - zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rdnr. 24). Die Anknüpfung an den "Vergabepreis" des Generalunternehmers macht insoweit deutlich, dass es gerade nicht auf die späteren tatsächlichen Kosten - etwa aufgrund von Nachträgen - ankommen soll, sodass hier nicht etwa eine - unzulässige - Honorarermittlung nach Kostenfeststellung vereinbart worden ist.

Die für die endgültige Honorarabrechnung des Klägers nach den Vorgaben des § 3.2.1 des Architektenvertrages maßgeblichen Daten liegen dem Kläger jedoch bislang nicht in ausreichender Form vor. Zwar ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, dass die Beklagte dem Kläger mit ihrem Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage B 14) die aus ihrer Sicht maßgeblichen (zum Teil auf einer Schätzung beruhenden) Werte bekannt gegeben hat. Die Beklagte hat jedoch - unstreitig - dem Kläger nicht zugleich sämtliche zur Überprüfung des Zahlenwerks erforderlichen Unterlagen übermittelt, die der Kläger mit Schreiben vom 14. Februar 2008 (Anlage K 30) und erneut mit seiner hilfsweise in erster Instanz erhobenen Stufenklage angefordert hatte. An deren Vorlage hat der Kläger ein berechtigtes Interesse, weil er ohne Belege nicht nachvollziehen kann, ob die von der Beklagten angegebenen Werte zutreffend sind. Im Übrigen folgt insoweit eine Vorlagepflicht der Beklagten auch aus § 6.4 des Architektenvertrags.

Demnach liegen ungeachtet des Schreibens der Beklagten vom 17. März 2008 weiterhin die Voraussetzungen für die Erstellung einer Schlussrechnung durch den Kläger nicht vor. Daher war der Kläger hier nach zutreffender Ansicht (vgl. dazu die eingangs der Ziffern 1, b), cc), (2) aufgeführten Zitate) berechtigt, auf der Basis der letzten ihm vorliegenden eigenen Kostenermittlung eine Abschlagszahlung geltend zu machen.

Der Kläger hat sich insoweit auf eine von ihm erstellte Kostenschätzung bezogen. Dies war hier ebenfalls ausnahmsweise ausreichend. Zwar hätte die Kostenermittlung hier gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI grundsätzlich auf der Grundlage einer Kostenberechnung stattfinden müssen, denn diese war nach dem geschlossenen Architektenvertrag vom Kläger geschuldet, und der Kläger hat einen entsprechenden Leistungsstand auch erreicht. In solchen Fällen ist deshalb in der Regel eine entsprechende Kostenermittlung selbst dann nachzuholen, wenn sie nur noch der Bezifferung des Honorars dient (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rdnr. 50 m. w. N.). In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die nach § 10 Abs. 2 HOAI maßgeblichen Kostenansätze ausnahmsweise nach § 242 BGB durch andere Ermittlungen ersetzt werden können, wenn die nachträgliche Rekonstruktion der in § 10 Abs. 2 HOAI vorgesehenen Kostenansätze aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles praktisch nicht mehr möglich oder unzumutbar ist (vgl. BGH, BauR 1990, 379 - juris Rdnr. 15 und BGH, BauR 1990, 97 - juris Rdnr. 23 sowie OLG Hamm, OLGR 2005, 530). Diese Grundsätze sind nach Auffassung des Senats auch im vorliegenden Fall anwendbar. Die Erstellung einer vollständigen Kostenberechnung, die erheblichen Aufwand und Kosten verursachen würde, ist dem Kläger nicht zumutbar. Zum einen würde sie die Genauigkeit der Berechnungsgrundlage für die Leistungsphasen 1 und 4 nicht wesentlich erhöhen; hinzu kommt, dass die Kostenberechnung für die Durchführung des Bauvorhabens auch nicht mehr benötigt wird, da dieses unabhängig davon bereits nahezu vollständig fertiggestellt ist. Darüber hinaus steht hier lediglich eine Abschlagszahlung in Frage. Insoweit hat die Beklagte, die die tatsächlichen Generalunternehmerkosten kennt, nicht geltend gemacht, diese seien etwa niedriger. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage B 14), dass mit weitaus höheren anrechenbaren Kosten zu rechnen ist als vom Kläger für seine Abschlagsrechnung zugrunde gelegt. Deshalb besteht auch nicht die Gefahr einer etwaigen Überzahlung des Klägers, wenn die Abschlagsforderung auf der Grundlage der vorliegenden Kostenschätzung berechnet wird.

In diesem Zusammenhang ist auch keine Beweiserhebung zur inhaltlichen Richtigkeit der Kostenschätzung erforderlich. Zwar hat die Beklagte - schon im ersten Rechtszug - pauschal die Richtigkeit der Höhe der geschätzten anrechenbaren Kosten bestritten. Ein derartiges unsubstantiiertes Bestreiten der in einer Rechnung zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten durch den Auftraggeber ist aber unerheblich, wenn der Auftraggeber - wie hier - die tatsächlich zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten kennt. In einer solchen Konstellation reicht das einfache Bestreiten nicht aus; vielmehr ist von dem Auftraggeber zu erwarten, sich mit dem Rechenwerk des Architekten im Einzelnen auseinander zu setzen und konkret darzulegen, welche Position vom Architekten zu hoch veranschlagt wurde (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 12. Teil, Rdnr. 218; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 856 a. E.; OLG Celle - 13. Zivilsenat-, BauR 1999, 508; OLG Zweibrücken, NZBau 2005, 643).

dd) Entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten steht auch eine fehlende Abnahme der Architektenleistungen des Klägers der Fälligkeit von dessen Abschlagszahlungsanspruch nicht entgegen. Bei Architektenleistungen bedarf es nämlich nach zutreffender Auffassung (vgl. dazu Kniffka/Koeble, a. a. O., 12. Teil, Rdnrn. 288 und 302) zur Begründung der Fälligkeit der Vergütungsforderung keiner Abnahme. Die Fälligkeit wird vielmehr allein durch § 8 HOAI geregelt. Nach dieser Vorschrift kommt es aber nicht auf eine Abnahme oder ihre unberechtigte Verweigerung an.

ee) Fälligkeitsvoraussetzung gemäß § 8 Abs. 2 HOAI ist lediglich die vertragsgemäße Erbringung der abgerechneten Leistungen (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 8 Rdnr. 61 m. w. N.). Danach ist grundsätzlich eine Abnahmefähigkeit der erbrachten Leistungen notwendig, sodass bei erheblichen Mängeln kein Abschlagszahlungsanspruch bestünde. Auch hierauf kommt es aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. Denn selbst bei Vorliegen wesentlicher Mängel der Architektenleistungen tritt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für erbrachte Leistungen jedenfalls dann ein, wenn der Auftraggeber deswegen - wie hier - nur noch Minderungs- oder Schadensersatzansprüche geltend macht (vgl. Kniffka/
Koeble, a. a. O., 12. Teil, Rdnr. 302), worauf bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat.

c) Anspruchshöhe:

Nachdem - wie vorstehend bereits ausgeführt - die Beklagte die sachliche Richtigkeit der streitgegenständlichen Abschlagsrechnung nicht hinreichend substantiiert angegriffen hat, ist von einem Abschlagszahlungsanspruch des Klägers in der geltend gemachten Höhe von 118.366,96 € auszugehen.

Insbesondere ist der Kläger entgegen der im Schriftsatz vom 3. März 2009 geäußerten Auffassung der Beklagten berechtigt, eine Abschlagszahlung in Höhe von 100 % der von ihm erbrachten Leistungen zu verlangen. Zwar sieht § 7.2 des Architektenvertrages vor, dass Abschlagsforderungen nur in Höhe von 75 % der erbrachten Leistungen gestellt werden dürfen. Diese Vertragsbestimmung betrifft jedoch nur den in § 7.1 geregelten Sonderfall, dass schon vor Eintritt der in § 14 des Vertrags festgelegten Bedingung für das erstmalige Entstehen eines Vergütungsanspruchs eine Abschlagszahlung verlangt wird. Im Übrigen bleibt es dagegen bei den gesetzlichen Abschlagszahlungsregeln des § 8 Abs. 2 HOAI und des § 632 a BGB. Nachdem unstreitig das Bauvorhaben in Pasewalk inzwischen sogar fertiggestellt ist, führt deshalb die Regelung des § 7.2 des- Architektenvertrags nicht mehr zu einer prozentualen Begrenzung des Umfangs einer ansonsten berechtigten Abschlagsforderung.

d) Minderung der Vergütungsforderung des Klägers:

Eine Minderung des berechtigten Abschlagszahlungsanspruchs des Klägers kommt nur unter den Voraussetzungen des § 634 Nr. 3 BGB in Betracht, die insoweit - entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung - nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen von der Beklagten zu beweisen sind, da es sich um von ihr geltend gemachte Gegenansprüche handelt.

Die Beklagte hat jedoch lediglich einen Minderungsanspruch wegen der fehlenden Kostenberechnung nach Leistungsphase 3 ausreichend dargetan, der zu einer Honorarkürzung um 6.367,13 € führt. Darüber hinausgehende Minderungsansprüche bestehen nicht.

aa) Fehlende Kostenberechnung:

Da vom Kläger unstreitig keine Kostenberechnung erstellt worden ist, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts der darauf erstmals in der mündlichen Verhandlung gestützte Minderungsanspruch nicht schon wegen Verspätung ausgeschlossen.

Der Anspruch erweist sich auch im Übrigen als begründet, sodass sich der Kläger deshalb einen Honorarabzug gefallen lassen muss. Der Kläger schuldete im Rahmen der ihm übertragenen Leistungsphase 3 die Erstellung einer Kostenberechnung. Dies war nicht etwa wegen der getroffenen Vereinbarung gemäß § 4 a HOAI zur Honorarermittlung nach Kostenanschlag entbehrlich. Denn unabhängig davon war für die Beklagte als Auftraggeberin die Erstellung einer Kostenberechnung auf der Basis der Entwurfsplanung von Interesse, weil sie diese Informationen zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Planungsvorschlags und zur Entscheidung über die Durchführung des Bauvorhabens auf dieser Basis benötigte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die Vorlage einer Kostenermittlung nicht zeitnah ausdrücklich gefordert hatte. Denn wenn der Architekt während der Planung keine Kostenberechnung angefertigt hat, so steht ihm aus der Leistungsphase 3 nur ein geminderter Honoraranspruch zu, und zwar auch dann, wenn das Bauvorhaben fertiggestellt ist und der Auftraggeber diese Kostenermittlungen vorher nicht ausdrücklich angefordert hat (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2000, 290).

Eine - wie hier - an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung begründet im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolgs schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk insoweit mangelhaft. Die Beklagte kann deshalb wegen der fehlenden Kostenberechnung eine Kürzung des Architektenhonorars verlangen (vgl. OLG Celle, BauR 2006, 1161/1163). Dem Minderungsanspruch steht auch die - unstreitig - fehlende Nachfristsetzung nicht entgegen. Denn eine solche Fristsetzung war hier entbehrlich, weil das Bauvorhaben zwischenzeitlich nahezu abgeschlossen ist und eine nachträgliche Erstellung der Kostenberechnung daher für die Beklagte keinen Nutzen mehr hat.

Der Höhe nach erscheint dem Senat ein Honorarabzug in Höhe von 6.367,13 € angemessen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2005, 588), der sich der Senat angeschlossen hat (IBR 2005, 493 und OLGR 2005, 712), kann für die Bewertung nicht oder nur teilweiser erbrachter Grundleistungen auf die Steinfort Tabelle oder andere Bewertungstabellen als Orientierungshilfe zurückgegriffen werden. Nach der bei Korbion/Mantscheff/Vygen (HOAI, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 32, Nr. 3.6) veröffentlichten - und in Anlehnung an die Steinfort Tabelle entwickelten - Tabelle kommt der Kostenberechnung nach DIN 276 ein Anteil von 1,5 % der vom Architekten im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 HOAI insgesamt geschuldeten Grundleistungen zu. Statt der vom Kläger für die Leistungsphasen 1 bis 4 geltend gemachten 27 % des sich aus den anrechenbaren Kosten ermittelnden Honorarsatzes stehen ihm daher nur 25,5 % zu. Damit errechnet sich ein Nettohonoraranspruch von (25,5 % x 338.822 € =) 86.399,61 €. Hinzu kommen 3.000 € als vereinbarte Pauschale für die Bauvoranfrage sowie 8 % als vereinbarte Nebenkostenpauschale und 16 % Umsatzsteuer. Hieraus errechnet sich eine Bruttovergütung von 111.999,83 €. Dies unterschreitet die Rechnungssumme um 6.367,13 €.

bb) Unzureichende Kostenschätzung:

Einen Minderungsanspruch wegen einer nicht dem Aufgliederungsgebot der DIN 276 entsprechenden Kostenschätzung hat die Beklagte demgegenüber nicht schlüssig dargelegt. Zwar ist auch dieses Vorbringen nicht wegen Verspätung präkludiert, weil sich die Beklagte schon in der Klagerwiderung auf diesen behaupteten Mangel der Architektenleistung des Klägers berufen hatte. Der Einwand ist jedoch in der Sache unbegründet. Die Kostenschätzung des Klägers orientiert sich an den Kostengruppen der DIN 276 i. d. F. 4/81, Spalten 1 und 2, was grundsätzlich ausreicht (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rdnr. 46). Dabei können die Kosten der einzelnen Kostengruppen - wie es hier geschehen ist - auch aus Pauschalen aufgrund von Erfahrungswerten ermittelt werden (Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rdnr. 18). Insgesamt ist damit - insbesondere vor dem Hintergrund der Bauerfahrung der Beklagten mit vergleichbaren Bauvorhaben - dem Überprüfungsinteresse der Beklagten mit der vorliegenden Kostenschätzung ausreichend Rechnung getragen.

cc) Winkelstützwand an der südlichen Grundstücksgrenze:

(1) Die Voraussetzungen eines Minderungsanspruchs der Beklagten wegen fehlerhafter Planungsleistungen des Klägers durch Nichtberücksichtigung einer erforderlich werdenden Grenzüberbauung an der südlichen Grundstücksgrenze liegen ebenfalls nicht vor. Zwar ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, dass zur Umsetzung der klägerischen Planung einer Winkelstützwand an der südöstlichen Grundstücksgrenze (vgl. Achse F der "Ostansicht" gemäß Plan vom 14. Oktober 2005/Darstellung Ansichten/Werbung - Anlage K 48) eine Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks notwendig war. Hierfür bedurfte es einer weiteren Baulast, da die unter dem 11. Juli 2006 zunächst lediglich eingeholte Abstandsbaulast hierfür nicht ausreichend war. Auf die Notwendigkeit der weiteren Baulast hat der Kläger - ebenfalls unstreitig - nicht hingewiesen. Allerdings ist die vom Kläger erarbeitete Planung als solche dadurch nicht fehlerhaft gewesen, weil die Beklagte - wie ihr Geschäftsführer H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat - in der Sache mit dieser Art und Weise der Bauausführung einverstanden war und die ergänzende Baulast unter dem 13. Februar 2007 (vgl. Anlage B 2 mit zugehöriger Anlage 1, welche den betreffenden Winkelstützfuß in der Achse F der Ostansicht zeigt) vom Grundstückseigentümer (Autohaus P. GmbH) ohne Vereinbarung einer weiteren Gegenleistung der Beklagten bewilligt wurde. Dies war noch vor dem sich aus anderen Gründen (vgl. dazu näher unten unter Abschnitt 2. a) cc) (2) des Urteils) ohnehin verzögernden Baubeginn, sodass der vom Kläger unterlassene frühzeitige Hinweis auf das Erfordernis einer weiteren Baulast die Umsetzung des Bauvorhabens insgesamt nicht nachteilig beeinflusst hat, weshalb ein zur Minderung berechtigender Mangel der Architektenleistungen des Klägers in den Leistungsphasen 1 bis 4 insoweit nicht vorliegt.

Im Übrigen hat der Kläger in dem Plan vom 14. Oktober 2005 (Anlage K 19) durch einen Zusatz neben der streitgegenständlichen Stützmauer mit Winkelfuß ("Stb FT Winkelstützelemente gem. Herstellerabstimmung s. Ausführungsplanung") ausdrücklich die konkrete Gestaltung und Anordnung der Winkelstützelemente der späteren Ausführungsplanung vorbehalten. Dies war auch erforderlich, da die Beklagte - wie ihr Geschäftsführer H. auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat - zunächst noch keinen Statiker beauftragt hatte, weil beabsichtigt war, diese Aufgabe dem erst noch auszuwählenden Generalunternehmer mit zu übertragen. Der Kläger hat hierzu schon in erster Instanz darauf verwiesen, die Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderungen die Beauftragung eines Statikers verzögert, und die vom Büro G. und P. schließlich zwischen Mai 2006 und dem 20. Juli 2006 erstellte statische Berechnung habe die südliche Stützwand ausgeklammert; es seien insoweit vom Statikbüro mit der Beklagten verschiedene Gründungsmöglichkeiten erörtert worden, wobei die Beklagte aber letztlich eine Entscheidung zurückgestellt habe (vgl. Bl. 46, 51 d. A.). Dies hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung bestritten.

(2) Soweit die Beklagte in dem Schriftsatz vom 3. März 2009 in Bezug auf die Winkelstützwand ferner - erstmals - behauptet hat, der Kläger habe diese auch in einer zu geringen Stärke von lediglich 25 cm geplant, vermag dieses Vorbringen ebenfalls keinen Minderungsanspruch zu begründen. Denn es ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO vom Senat nicht zu berücksichtigen, nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestritten hat, für die Stützwand eine konkrete Stärke geplant und in den Plänen angegeben zu haben, weil dies dem Statiker vorbehalten sei. Hierfür spricht im Übrigen auch der bereits oben erwähnte Hinweis auf die Ausführungsplanung in dem Plan vom 14. Oktober 2005 (Anlage K 19). In den zu den Akten gereichten Plänen findet das Vorbringen der Beklagten keine Bestätigung.

dd) Fußbodenhöhe:

Soweit die Beklagte in erster Instanz in ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Schriftsatz erstmals eine zu gering geplante Fußbodenhöhe gerügt und hierauf Minderungsansprüche gestützt hatte, ist dieses Vorbringen vom Landgericht (S. 10 unten des landgerichtlichen Urteils) zutreffend wegen Verspätung als präkludiert erachtet worden. Die rechtliche Bewertung des Landgerichts weist insoweit keinen Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat die Präklusion auf § 296 Abs. 2 i. V. m. § 282 Abs. 2 ZPO gestützt. Der dagegen erhobene Einwand der Beklagten, die Zurückweisung sei unzulässig, da Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nie verspätet sein könne, erweist sich als unbegründet. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1992, 1965) betrifft lediglich die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach § 296 Abs. 2 i. V. m. § 282 Abs. 1 ZPO. Auf diese Bestimmung hat das Landgericht sich aber gerade nicht gestützt. Vielmehr hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass es sich um ein neues Verteidigungsmittel handelte, auf das der Kläger voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung in der mündlichen Verhandlung abgeben konnte; außerdem hätte die Zulassung des Vorbringens unter Beachtung des Bestreitens des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz eine Beweisaufnahme erforderlich gemacht und damit zu einer Verzögerung des Verfahrens geführt. Die Verspätung beruhte auch auf grober Nachlässigkeit der Beklagten, da ihr die betreffenden Tatsachen bereits längere Zeit bekannt waren und deshalb rechtzeitig in den Prozess hätten eingeführt werden müssen. Dass sich wegen unvorhergesehener dienstlicher Umstände die Verkündung des Urteils unter mehrfacher Verlegung des ursprünglich anberaumten Verkündungstermins um insgesamt etwa drei Monate hinausgeschoben hat, ist für die Zurückweisung des betreffenden Vorbringens der Beklagten als verspätet ohne Relevanz. Denn es ist nicht ersichtlich, dass innerhalb dieser drei Monate der erforderliche Sachverständigenbeweis erhoben und ein weiterer Verhandlungstermin zur Erörterung des Beweisergebnisses hätte stattfinden können.

Unabhängig davon greift die Beklagte im Übrigen die Ausführungen des Landgerichts zur Verspätung des Vorbringens zur Fußbodenhöhe in ihrer Berufungsbegründung auch nicht an.

ee) Unvollständige bzw. fehlerhafte Entwurfsplanung (S. 9 der Berufungsbegründung):

(1) Zu kleiner Wendekreis:

Ein Minderungsanspruch der Beklagten wegen fehlerhafter Planung eines zu kleinen Wendekreises im Anfahrtsbereich der Lkws ist nicht schlüssig dargelegt. Denn nach der Baubeschreibung hatte die Mieterin Kaufland eine Größe des Wendekreises von 25 bis 30 m vorgegeben. Der vom Kläger geplante Durchmesser von 25 m liegt mithin innerhalb der von ihm zu beachtenden Planvorgaben. Die Beklagte legt nicht dar, weshalb die Einhaltung des Mindestmaßes hier nicht ausreichend war. Darüber hinaus fehlt die erforderliche Fristsetzung zur Nachbesserung. Die Beklagte trägt in Bezug auf diesen Mangel weder eine entsprechende Aufforderung an den Kläger zur Umplanung vor noch eine von diesem ausgesprochene Erfüllungsverweigerung. Der Kläger stellt beides in Abrede.

Unabhängig davon handelt es sich bei der Behauptung, der Wendekreis sei zu klein geplant worden, um ein erstmaliges neues, vom Kläger hinsichtlich der behaupteten Mindergröße bestrittenes Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz, das daher gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert ist.

(2) Zu kleine Mietflächen im Bereich des Mieters K.:

Ein Minderungsanspruch infolge eines Planungsfehlers des Klägers wegen zu kleiner Mietflächen im Bereich des Mieters Kaufland besteht ebenfalls nicht.

Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auf von der Baubeschreibung abweichende Größen der Personal- und Kunden WCs verweist, ist dies gegenüber der ersten Instanz neues Vorbringen. Da es für Personal- und Kunden WCs in der Baubeschreibung (vgl. dort S. 9 und S. 17) keine Größenvorgaben gibt, ist das diesbezügliche Vorbringen indessen schon unschlüssig.

Hinsichtlich der behaupteten Mindergrößen der Technikräume gilt Folgendes:

Aufgrund der Berufungserwiderung des Klägers (S. 8, Bl. 289 d. A.) ist nunmehr unstreitig, dass in insgesamt sechs der von der Beklagten schon in erster Instanz konkret angeführten Technikräume die in der Baubeschreibung vorgegebenen Größen geringfügig unterschritten worden sind. Allerdings war nach dem erstinstanzlichen Klägervortrag die Planung der Haustechnikräume im Einzelnen jeweils mit den zuständigen Mitarbeitern der Mieterin K. abgesprochen worden. Dies folgt zusätzlich auch aus der vom Kläger in der Berufungserwiderung angesprochenen, schon in erster Instanz vorgelegten Anlage K 31. Der Kläger hat ferner schon im ersten Rechtszug geltend gemacht, es habe im Zusammenhang mit den Abstimmungen mit der Mieterin von dort aus nie eine Beanstandung gegeben. Dies gelte insbesondere für den Sprinklerraum. Die Vorgabe der geplanten Größe des Heizungsraums stamme sogar von der Beklagten selbst. Diesem Vortrag ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten. Damit ist wegen der erteilten Zustimmung zu der konkreten Planung schon kein Planungsfehler des Klägers ersichtlich. Soweit die Beklagte das betreffende Vorbringen des Klägers nunmehr erstmals im Schriftsatz vom 3. März 2009 mit Nichtwissen bestritten hat, ist dieses Bestreiten wiederum gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Auch die Hinweise der Beklagten im vorgenannten Schriftsatz auf die Regelungen in § 5.14 und § 5.15 des Architektenvertrags rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zwar legt § 5.14 des Architektenvertrages fest, dass Abweichungen von den Vorgaben der Baubeschreibungen der Mieter einer Zustimmung des Auftraggebers bedürfen. Diese ist hier aber wegen der Unterzeichnung des auf diese Planungen gegründeten Bauantrags durch die Beklagte erteilt. § 5.15 des Architektenvertrages legt lediglich fest, dass "die in den Mietverträgen genannten und definierten Mietflächen" in der Planung umzusetzen sind und als Mindestflächen erreicht werden müssen. Das gilt aber nicht für die Aufteilung der einzelnen Räumlichkeiten. Ausweislich des Mietvertrags mit der Mieterin "Kaufland" (Anlage B 9) war eine Gesamtmietfläche von "ca. 4.350,00 m²" vorgesehen. Dass diese aufgrund der Planungen des Klägers etwa nicht erreicht worden wäre, trägt die Beklagte indessen nicht mit Substanz vor, da jegliche Angabe zur Gesamtfläche des Einkaufszentrums fehlt.

Außerdem fehlt hinsichtlich der Größe der Technikräume ein hinreichend substantiierter Vortrag zur erforderlichen Fristsetzung seitens der Beklagten zur Nacherfüllung durch den Kläger. Die Beklagte hat zwar schon im ersten Rechtszug behauptet, der Kläger wäre in Bezug auf die Technikräume nicht zu einer Revidierung seiner Planung bereit gewesen. Hierfür hatte sie auch Zeugenbeweis angetreten, den sie in der Berufungsbegründung wiederholt hat. Angesichts des Bestreitens dieses Umstandes durch den Kläger durch dessen Vortrag, es habe nie eine Beanstandung gegeben, hätte die Beklagte aber vortragen müssen, dass und unter welchen Umständen gegenüber dem Kläger eine konkrete Rüge mit Nachbesserungsaufforderung ergangen ist. Ein dahingehender Vortrag ist von der Beklagten auch in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt worden, obwohl schon das Landgericht (S. 19 Mitte des angefochtenen Urteils) darauf verwiesen hatte, es sei nicht ersichtlich, dass hier eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei. Das im Schriftsatz der Beklagten vom 3. März 2009 - erstmals - ergänzend angesprochene angebliche Rügeschreiben vom 28. September 2006 ist nicht vorgelegt worden und rechtfertigt deshalb ebenfalls keine andere Beurteilung.

Im Übrigen fehlt auch näherer Vortrag der Beklagten dazu, wann die behauptete Rüge des Mieters Kaufland bezüglich der unzureichenden Größe der Technikräume erfolgt sein soll, die schließlich noch nach Erteilung der Baugenehmigung zu einer Umplanung geführt haben soll. Ferner ist zu berücksichtigen, dass hier die Beklagte entgegen der mehrfachen Aufforderung seitens des Klägers keinen Fachingenieur für die Haustechnik beauftragt hatte, sodass erforderliche Einzelabstimmungen nicht vor Einreichung der Baugenehmigungsunterlagen erfolgen konnten. Wenn sich dann insoweit später im Rahmen der Ausführungsplanung noch Änderungsbedarf ergeben hat, lässt dies deshalb nicht ohne weiteres auf einen Planungsfehler des Klägers schließen.

e) Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen verzögerten Baubeginns und zusätzlicher Kosten aufgrund der beiden im Juli 2007 eingeholten weiteren Baulasten fallengelassen hat, erweist sich somit die Klage in Höhe von (118.366,99 € Rechnungsbetrag abzüglich 6.367,13 € Minderung wegen fehlender Kostenberechnung =) 111.999,83 € nebst anteiliger Verzugszinsen (entsprechend den insoweit nicht mit der Berufung angefochtenen Ausführungen des Landgerichts) als begründet.

2. Widerklage der Beklagten (Zahlung von 224.757,21 €):

Die Widerklage der Beklagten ist vom Landgericht zu Recht als unbegründet abgewiesen worden. Der Beklagten stehen die geltend gemachten Schadensersatzforderungen gegen den Kläger nicht zu.

a) Ersatzanspruch in Höhe von 190.153,04 €:

Die Beklagte kann vom Kläger keine Zahlung von 190.153,04 € als nachrangiger Teilbetrag der wegen verzögerten Baubeginns im Zeitraum von Oktober 2006 bis Februar 2007 entgangenen Miete für 5 Monate (insgesamt 308.520 €, davon 118.366,96 € fallengelassene Hilfsaufrechnungsforderung) verlangen.

aa) Hinsichtlich der Mängel, auf die seitens der Beklagten der Verzögerungsschaden gestützt wird, ist schon kein Planungsfehler des Klägers feststellbar, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler ausgeführt hat.

Hinsichtlich des Winkelfußes der Stützmauer an der südlichen Grundstücksgrenze wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen unter Abschnitt 1. d), cc) verwiesen.

Hinsichtlich der nach der Behauptung der Beklagten zu klein geplanten Technikräume wird auf die Ausführungen unter Abschnitt 1. d), ee) (2) Bezug genommen.

Soweit die Beklagte ferner geltend gemacht hat, der Kläger habe die gesamte Dachkonstruktion des Einkaufszentrums fehlerhaft geplant, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (S. 18 unten/S. 19 oben) zutreffend ausgeführt, dass dieser Vortrag der Beklagten zur Darlegung eines Mangels der klägerischen Planung ebenfalls nicht ausreicht. Damit setzt sich die Berufungsbegründung der Beklagten nicht auseinander. Insbesondere fehlen dort weiterhin jegliche Ausführungen dazu, dass die streitgegenständliche Dachkonstruktion nach dem in erster Instanz unstreitig gewordenen Vorbringen des Klägers schon mehrfach bei vom Kläger geplanten vergleichbaren Bauvorhaben der Beklagten zur Ausführung gekommen ist, ohne dass es zu Problemen mit der Entlüftung und Unterbringung der Beleuchtung gekommen wäre. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 3. März 2009 auf behauptete (nicht näher spezifizierte) Mängelrügen bei dem streitgegenständlichen Bau und diversen anderen Objekten verwiesen hat, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO aufgrund des Bestreitens des Klägers vom Senat nicht mehr zu berücksichtigen. Die Beklagte nimmt im Übrigen auch weiterhin nicht dazu Stellung, dass es nach dem Vorbringen des Klägers beim streitgegenständlichen Bauvorhaben eine ausdrückliche Einigung auf die vom Kläger geplante Dachform mit Innenentwässerung gegeben haben soll.

bb) Ferner fehlt es an der für einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch erforderlichen ausreichenden Darlegung einer Fristsetzung zur Nachbesserung. Soweit es den Winkelfuß der Stützmauer an der südlichen Grenze und die Dachkonstruktion betrifft, fehlt insoweit jegliches Vorbringen der Beklagten. Vielmehr hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass nie beabsichtigt war, die Planung hinsichtlich des die Grundstücksgrenze überschreitenden Winkelstützfußes zu ändern. Hinsichtlich der Technikräume ist das Vorbringen unzureichend (s. dazu oben Abschnitt 1. d), ee), (2)).

Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung ist eine Fristsetzung zur Nachbesserung hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Denn es ist weder von der Beklagten mit Substanz dargetan noch sonst ersichtlich, warum der Kläger nicht zu einer Plananpassung hätte bereit sein sollen.

cc) Unabhängig davon ist außerdem der geltend gemachte Schadensersatzanspruch schon deshalb nicht begründet, weil keine Ursächlichkeit der behaupteten Planungsfehler für die fünfmonatige Verzögerung des Baubeginns feststellbar ist.

(1) Die Umplanung des Dachs und der Haustechnikräume erfolgte ohnehin erst Mitte März 2007, also von vornherein außerhalb des Zeitraums von Oktober 2006 bis Februar 2007, auf den die Beklagte den von ihr geltend gemachten Verzögerungsschaden stützt. Im Übrigen fehlt insoweit eine Darlegung der Beklagten, wann die im März 2007 vollzogenen Umplanungen überhaupt in Angriff genommen wurden. Deshalb ist schon die Dauer einer durch diese Umplanungen verursachten etwaigen Verzögerung nicht schlüssig dargelegt.

(2) Abgesehen davon ergibt sich zudem aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Beklagte den Baubeginn in erster Linie deshalb aufschob, weil die von der Gemeinde T. und einem Anlieger der Ahornstraße erhobenen Widersprüche ein Gebrauchmachen von der sofort vollziehbaren Baugenehmigung als zu risikoreich erscheinen ließen. Dies folgt klar aus dem vom Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegten Zeitungsbericht vom 30. Dezember 2006 (Anlage K 58) sowie aus dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 21. November 2006 an den anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers (Anlage K 8). In dem letztgenannten Schreiben heißt es: "Wir teilen Ihnen hiermit mit, dass das Objekt in Pasewalk vorerst nicht realisiert werden kann. Es liegen Widersprüche beim

Bauamt vor, die einer Realisierung entgegenstehen. Weiterhin sind nicht alle Kaufverträge rechtsgültig geschlossen."

Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass die jetzt im Rechtsstreit von der Beklagten angeführten Mängel der klägerischen Architektenleistungen auf das Verschieben des Baubeginns bis Ende Februar 2007 keinen Einfluss hatten. Dies wird im Übrigen auch durch den Text der Baulast vom 13. Februar 2007 (Anlage B 2) bestätigt. Danach hatte die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt den Kaufpreis für das zur Durchführung des Bauvorhabens erworbene Grundstück noch gar nicht vollständig gezahlt. Da anzunehmen ist, dass - wie allgemein üblich - der endgültige Eigentumserwerb von der vollen Kaufpreiszahlung abhängig war, lag noch bis mindestens 13. Februar 2007 wegen des fehlenden Eigentumserwerbs (auf den die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom 21. November 2006 - Anlage K 8 - hingewiesen hatte) ein Hinderungsgrund für den Baubeginn vor, der mit einer etwaigen Fehlplanung des Klägers nichts zu tun hatte. Nach Behebung des Hindernisses war aber zugleich schon eine etwaige Verzögerungswirkung im Hinblick auf die Winkelfußplanung der Stützmauer entfallen, weil jetzt auch die erforderliche Baulasterweiterung durch den Grundstücksnachbarn (und Verkäufer) Nordhaus vorlag.

dd) Soweit von der Beklagten ein weiterer Verzögerungszeitraum von 10 Tagen wegen des behördlich verfügten Baustopps in der Zeit vom 2. bis 12. Juli 2007 ergänzend zur Begründung des Verzögerungsschadens angeführt wird, ist dies aus mehreren Gründen ebenfalls nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch der Beklagten zu begründen.

Zum einen betrifft der zur Begründung der Widerklage angeführte Schaden in Form des Mietausfalls wegen eines um fünf Monate von Oktober 2006 auf Februar 2007 verschobenen Baubeginns einen ganz anderen Zeitraum.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die aufgrund des Baustopps beschaffte weitere Baulast des südlichen Nachbarn Nordhaus vom 4. Juli 2007 (Anlage B 10) ausweislich des beigefügten Lageplans vom 10. Juli 2007 einen ganz anderen Bereich der Winkelstützmauer betrifft, für den nach den Planungen des Klägers noch keine Grenzüberbauung vorgesehen war. Dies ergibt sich aus der Schnittzeichnung vom 14. Oktober 2005 (Anlage K 48). In dem Abschnitt "Ostansicht" ist dort zwar nach Süden hin eine Stützmauer mit Winkelfuß eingezeichnet; die Mauer ist aber etwas von der Grenzlinie zurückversetzt, und der in Richtung Grenze herausragende Fußteil endet genau in Höhe der Grenzlinie.

Soweit es die ebenfalls im Juli 2007 eingeholte Baulast des nördlichen Nachbarn Schmidt betrifft, beruht die Notwendigkeit hierzu ebenfalls nicht auf einer fehlerhaften Planung des Klägers, weil dieser dort - unstreitig - keine Stützmauer geplant hatte. Im Übrigen war die sich an dieser Stelle ergebende Problematik der Beklagten frühzeitig bekannt. Denn der Kläger hat in erster Instanz unbestritten vorgetragen (vgl. S. 5 unten des Schriftsatzes vom 17. Januar 2008, Bl. 72 d. A. i. V. m. Anlage K 28, Nr. 15), die Beklagte habe noch im Juni 2006 wegen der Kostenintensität der notwendigen Unterfangungsarbeiten an der nördlichen Grenze (die ihr also demnach als sich aufgrund der bisherigen Planung des Klägers stellende Problematik positiv bekannt war) den Zukauf einer weiteren Grundstücksteilfläche vom dortigen Eigentümer in Erwägung gezogen.

Schließlich scheitert insoweit ein Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens der Beklagten auch daran, dass trotz entsprechenden Hinweises im landgerichtlichen Urteil keine Darlegung erfolgt ist, warum eine derart geringe Baupause nicht später während des Weiterbaus noch hätte aufgefangen werden können.

b) Ersatzanspruch in Höhe von 34.604,17 €:

Auch hinsichtlich der Widerklageforderung in Höhe von 34.604,17 € wegen einer behaupteten Zinsmehrbelastung mit 5,5 % Zinsen aus einem Gesamtfinanzierungsbetrag von 1.510.000 € wegen der Bauzeitverzögerung um fünf Monate in dem Zeitraum von Oktober 2006 bis Februar 2007 ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Denn aus den vorgenannten Gründen ist weder ein Planungsfehler des Klägers feststellbar, der zu einer Bauzeitverzögerung hätte führen können,

noch beruht die hier geltend gemachte Verzögerung im Zeitraum zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 auf den hierfür seitens der Beklagten verantwortlich gemachten behaupteten Planungsfehlern des Klägers.

c) Ersatzanspruch in Höhe von 25.562 €:

Hierbei handelt es sich um weiteren Verzögerungsschaden in Form der Kosten für die zusätzlichen, im Juli 2007 eingeholten Nachbarzustimmungen. Diese sind aber nicht Gegenstand der Widerklage, die nach dem Schriftsatz vom 28. März 2007 (S. 16 f., Bl. 32 f. d. A.) ausdrücklich allein auf den nachrangigen Teil der Mieteinnahmeverluste sowie die Zinsmehrbelastungen gestützt worden ist. Die Beklagte hat ihre Widerklage auch nicht später etwa noch hilfsweise auf die zusätzlichen Verzögerungsschäden von 25.562 € gestützt. Vielmehr hat sie hiermit lediglich die Hilfsaufrechnung erklärt (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 6. Februar 2008, Bl. 80 d. A.), über die der Senat jedoch nicht mehr zu entscheiden hat, nachdem die Berufung auf die Hilfsaufrechnungen von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 17. März 2009 wieder fallengelassen worden ist.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 i. V. m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.