Vergabekammer Thüringen: Beschluss vom 26.02.2008 – 360-4002.20-396/2008-003-G

Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt

Beschluss

360-4002.20-396/2008-003-G

Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB

auf Grund des Antrages vom 12.02.2008, 1. der Fa.xxxxx GmbH / xxxxx. 1. 2. xxxxxx, betreffend die Ausschreibung: "Offenes Verfahren, Generalsanierung xxxx-Klinikum xxxx" hier: Los 34 Bodenbelagsarbeiten

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat #### als Vorsitzendem, Herrn Dr. #### als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn #### als ehrenamtlichem Beisitzer,

ohne mündliche Verhandlung

am 26.02.2008 beschlossen :

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.

2. Der VST wird für den Fall, dass sie auch weiterhin die Absicht zur Vergabe der o.g. Leistungen hat, aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Abgabe der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen. Den beim jetzigen Vergabeverfahren beteiligten Bietern sind die einheitlichen Verdingungsunterlagen zu übergeben. Maßgeblich sind in dem Fall für die vierte Wertungsstufe, die In der Bekanntmachung bekanntgegebenen Wertungskriterien, mit Ausnahme des Kriteriums "Referenzen". Falls zur Bewertung Punktsysteme o.ä. herangezogen werden, sind diese ebenfalls den Bewerbern mitzuteilen.

Die Angebotswertung ist in der Vergabeakte nachvollziehbar zu dokumentieren.

3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabestelle zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

4. Die Gebühren des von der Antragstellerin angestrengten Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, werden auf x.xxx,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

5. Die Vergabestelle hat die notwendigen Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Nachprüfungsverfahren zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

6. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

II. Begründung

1. Sachverhalt

Die VST schrieb die o.g. Leistungen nach Abschnitt 2 VOB/A im offenen Verfahren europaweit aus. Die Leistungen wurden in der Bekanntmachung, darüber hinaus detailliert, einschließlich Mengenangaben beschrieben.

Nebenangebote waren zugelassen.

Zuschlagskriterien lt. Bekanntmachung

Wirtschaftlich günstigstes Angebot bezüglich der Kriterien:

1. Preis (40%),

2. Referenzen (5%),

3. Qualität (10%),

4. Betriebs- und Folgekosten (20%),

5. Ausführungsfristen (20%),

6. Vergütungsbedingungen (5%)

benannt.

Zuschlagskriterien lt. Verdingungsunterlagen

Wirtschaftlich günstigstes Angebot bezüglich der Kriterien:

1. Preis (40%)

2. Ausführungsfristen (10%)

3. Vergütungsbedingungen (5%)

4. Qualität/Ästhetik (10%)

5. Technik/Logistik (15%)

6. Betriebs- und Folgekosten (20%)

(Hervorhebungen durch Vergabekammer "Änderungen der Zuschlagskriterien - Bekanntmachung-Verdingungsunterlagen")

Die Leistungsbeschreibung lag als Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vor.

In dem den Bewerbern nach der Bekanntmachung übergebenen Leistungsverzeichnis war unter dem "Titel 10 Verlegung Linoleumbelag" unter "Hinweise" aufgeführt:

"Die in den Titeln VERLEGUNG LINOLEUMBELAG und BODEN-WANDANSCHLÜSSE aufgeführten Positionen sind mit Erzeugnissen eines Herstellers auszuführen.

Grundlage der Gestaltungsplanung ist der Farbton:

DLW Colorette 121-001 für die Räume"

In der Position 10.10 des Titels 10 -Verlegung Linoleumbelag- erfolgte eine produktneutrale Leistungsbeschreibung mit qualitativen und quantitativen Parametervorgaben (Auszug folgend):

"Pos. 10.10 Linoleum Bodenbelag für Räume

Linoleum-Beläge nach DIN/EN liefern und mit geeigneten Kleber auf CA-Fließestrich fachgerecht nach EN 548 Verlegen als Bahnware gemäß den geltenden Normen und Herstellervorschriften.

Oberfläche: fertig endbehandelt
.
.
.
Farbton: hellgrau, siehe Hinweise im Vorspann dieses Titels

Ein wesentlicher Bestandteil der Entwurfsplanung ist die Farb- und Dekorauswahl des Bodenbelags. Der Belag muss sowohl hinsichtlich technischer Eigenschaften als auch hinsichtlich der Farb- und Dekorauswahl mit dem Gestaltungsplan übereinstimmen.

Bieterangaben

Angeb. Fabrikat:..........

Angeb. Typ:......

............"

Mit Datum vom 20.11.2007 versandte die VST lt. Vergabeakte ("Rundsendebericht") um 11.42 Uhr unter der Nummer 007919511828 ein Fax (Seiten: 1). Beri der vorgenannten Faxnummer handelt es sich um den Anschluss der AST. Auf dem Rundsendebericht ist in der Spalte "ÜBERTR" vermerkt .OK".

Das Schreiben der VST, vom 20.11,2007 umfasste eine Seite. Darin wurde den Bewerbern mitgeteilt, dass für alle Bieter folgende Korrekturen zum Leistungsverzeichnis zu beachten sind:

"Titel 10 Verlegung Linoleumbelag

in Hinweistext wurde versehentlich für Räume folgende Gestaltungsvorgabe genannt.

DLW Colorette 121- 001 für die Räume

richtig jedoch ist

DLW Marmorette 125-001, Oberfläche PUR-beschichtet, desinfektionsmittelbeständig

Betroffen ist die Pos. 10.10 Bodenbelag für Räume..............."

Die AST bestreitet den Erhalt des Schreibens vom 20.11.2007.

Lt. Protokoll der Verdingungsverhandlung lagen der VST zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung von neunzehn Bietern Hauptangebote, insgesamt sechs Nebenangebote und von fünf Bietern Nachlässe vor.

Nach der rechnerischen Prüfung ergab sich unter Einbeziehung der Nachlässe die folgende Bieterrangfolge:

1. AST (1,6% Nachlass) = 100,00%

2. BEI = 100,14%

usw.

In der Anlage 2 zum Bietergesprächsprotokoll wurde durch die VST vermerkt, dass das von der AST angebotene Fabrikat eine "topshield-Beschichtung" habe.

Das Bietergesprächsprotokoll enthält keine Aussagen betreffend eines Ausschlusses der AST wegen fehlender Leistungserfüllung.

Lt. Vergabeakte der VST (Stufe 4 des Wertungsverfahrens) wurden die Angebote entgegen der Bekanntmachung (s.o. Änderungen Bezeichnung, Streichung, Neueinfügung, Gewichtung) anhand der folgenden Zuschlagskriterien bewertet:

1. Preis (40%),

2. Betriebs- und Folgekosten/Wartung/Service (20%),

3. Qualität/Ästhetik der angebotenen Produkte (10%),

4. Liefer- und Ausführungsfrist (10%),

5. Technik/Logistik (15%),

6. Vergütungsbedingungen (5%).
(Hervorhebungen durch Vergabekammer "nochmalige Änderungen der Zuschlagskriterien aus: Verdingungsunterlagen-Wertung lt. Vergabeakte")

Nach der von der VST in der vierten Wertungsstufe durchgeführten Wertung liegt die BEI mit 85,3% an erster Stelle, die AST mit 59,4% an neunter Stelle.

Punktvorteile der AST gegenüber der BEI bei dem Zuschlagskriterium:

- Preis (0,1%).

Punktabzüge der AST gegenüber der BEI bei den Zuschlagskriterien:

- Betriebs- und Folgekoste/Wartung/Service (20%)

- Qualität/Ästhetik der angebotenen Produkte (6%).

Mit Schreiben vom 04.02.2008 teilte die VST der AST mit, dass die BEI den Zuschlag erhalten solle. Auf ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da dieses nicht das wirtschaftlichste sei.

Mit Schreiben vom 05.02.2008 rügte die AST gemäß § 107 Abs. 3 GWB die vorgesehene Zuschlagserteilung an die BEI, die eigene Nichtberücksichtigung als vergaberechtswidrig. Die AST habe lt. Submissionsergebnis und nachträglichem Bietergespräch das Mindestangebot abgegeben. Die BEI liege preislich und wirtschaftlich hinter dem eigenen Angebot.

Die VST wurde unter Terminsetzung aufgefordert, das Vergabeverfahren wieder in einen aus ihrer Sicht ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Für den Fall, dass dieses nicht erfolge, wurde die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens angekündigt.

Mit Schreiben vom 06.02.2008 teilte die VST der AST mit, dass nach ihrer Ansicht kein Vergabeverstoß seitens der VST vorliege. Zutreffend sei die AST mit wenigen hundert Euro Vorsprung preisgünstigste Bieterin. Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit sei jedoch das Zuschlagskriterium "Betriebs- und Folgekosten" (20%) maßgeblich gewesen. Aus den Pflegeanweisungen des von der AST angebotenen Materials mit dem Oberflächenschutz "topshield" sei zu entnehmen gewesen, dass im Gegensatz zum Schutz mit "PUR" der Pflegeaufwand in Folge regelmäßig notwendigen Einpflegens deutlich größer sei. Dieses habe beim Zuschlagskriterium "Betriebs- und Folgekosten" zu einer deutlichen Abwertung des Angebotes der AST geführt. Im Ergebnis sei damit das Angebot der AST nicht mehr das wirtschaftlichste Angebot gewesen.

Auch werde darauf verwiesen, dass lt. Schreiben der VST vom 20.11.2007, den Bewerbern mitgeteilt worden sei, dass Produkte mit "PUR- Beschichtung" anzubieten wären. Da dieses seitens der AST nicht erfolgt sei, hätte die AST eigentlich bereits in der ersten Wertungsstufe wegen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis ausgeschlossen werden müssen.

Mit Schreiben vom 07.02.2008 teilte die AST der VST mit, dass das von der VST angeführte Schreiben vom 20.11.2007 ihr nicht bekannt sei und forderte diese auf, ihr dieses zu übersenden.

Das ihr vorliegende Leistungsverzeichnis enthalte keine Forderung nach ausschließlicher PUR - Oberflächenbeschichtung. Eine Forderung nach PUR-Beschichtung verstoße gegen die Verpflichtung zur Produktneutralität gemäß § 9 Nr. 10 VOB/A, da nur zwei Hersteller diese Beschichtungsart anbieten würden.

Die Behauptung des höheren Pflegeaufwandes beim angebotenen Belag der AST werde zurückgewiesen. Die Rüge werde aufrechterhalten.

Unter Fristsetzung wurde der VST die Möglichkeit zur Änderung ihrer Entscheidung gegeben. Falls dieses nicht erfolge, wurde die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens angekündigt.

Mit Schreiben vom 11.02.2008 übersandte die VST das von der AST angeforderte Schreiben vom 20.11.2007 und eine Kopie des Sendeberichtes der VST.

Die VST bestritt, dass mit der Forderung nach "PUR-Beschichtung" ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität vorliege. Über 60% der Anbieter hätten diese Beschichtung angeboten. Vorsorglich verweise die VST auf die Bestimmungen des § 107 Abs. 3 GWB (Unverzüglichkeit).

Auch wenn die fehlende "PUR-Beschichtung" vernachlässigt würde, hätte die von der VST durchgeführte Prüfung und Bewertung der von der AST angebotenen Oberflächenbeschichtung, mittels der im Internet vorhandenen Produktblätter, höhere Betriebs- und Folgekosten ergeben.

Mit Schreiben vom 12.02.2008 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:

1. die VST zu verpflichten das Vergabeverfahren nicht weiterzuführen, die Erteilung des Zuschlages zu untersagen, hilfsweise einen ggf. bereits erteilten Zuschlag für nichtig zu erklären,

2. die VST zu verpflichten die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Anwendung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien und der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen,

3. die Akteneinsicht,

4. die Kostentragung des Verfahrens und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen durch die VST,

5. die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST,

6. äußerst hilfsweise das Nachprüfungsverfahren im Fall des Unterliegens als für die VST kostenpflichtig, weil mangels ausreichender Bieterinformation provoziert, zurückzuweisen.

Zur Begründung führte die AST aus, dass sie das preisgünstigste Angebot abgegeben habe. Die VST habe ihr, auf die von ihr erteilte Rüge, mit Schreiben vorn 06.02.2008 (siehe oben), mitgeteilt, dass ihr Angebot eigentlich bereits auf der ersten Wertungsstufe habe ausgeschlossen werden müssen, da im Angebot keine PUR-Oberflächenbeschichtung, wie mit Schreiben vom 20.11.2007 gefordert, angeboten worden sei. Dieses Schreiben (Änderung des Inhaltes des Leistungsverzeichnisses zur Pos. 10.10) habe die AST trotz des von der VST vorgelegten Faxberichtes nicht erhalten. Auch sei dem nun der AST übergebenen Schreiben nicht zu entnehmen, dass für die Pos. 10.10 nunmehr eine PUR-Beschichtung für den Bodenbelag gefordert sei. Die Änderungsmitteilung stehe unter der Überschrift "Grundlage der Gestaltungsplanung ist der Farbton", betreffe also lediglich den Farbton (DLW Colorette 121-001 ersetzen durch DLW Marmorette 123-001). Somit sei allein das ausgegebene Leistungsverzeichnis maßgebend, in welchem keine Forderung betrefend eine "PUR-Beschichtung" enthalten sei.

Die Forderung nach PUR-Beschichtung verstoße gegen den § 9 Nr. 10 VOB/A (Produktneutralität), da nur zwei Hersteller eine PUR-Beschichtung anbieten würden. Außerdem fehle der Hinweis auf die Möglichkeit des Angebotes einer gleichwertigen Beschichtung.

Unter Verweisung auf die Stellungnahme des Herstellers des angebotenen Produktes (topshield-Beschichtung), werde der von der VST festgestellte höhere Aufwand für Betriebs-und Folgekosten gegenüber der PUR-Beschichtung als falsch zurückgewiesen. Bei beiden Bodenbeschichtungen sei keine Ersteinpflege erforderlich. Die laufenden Reinigungskosten würden sich nicht voneinander unterscheiden. Für PUR-Beschichtung lägen für die Reinigungs- und Unterhaltskosten keine Langzeitstudien vor. Insoweit die VST für das Angebot der AST die Betriebs- und Folgekosten ermittelt habe, müsse durch sie zumindest auch dargelegt werden, welchen Bodenbelag die Zweitbietende mit den daraus resultierenden Kosten angeboten habe.

Die PUR-Beschichtung habe den Nachteil, dass bei partieller mechanischer Überbeanspruchung und Verkratzung die mangelhaften Stellen nur schwer (technischer und preisintensiver Aufwand), bzw. nicht repariert werden könnten. Da die topshield-Beschichtung aus zwei Schichten (stabile Primerschicht und strapazierbare Opferschicht) bestünde, könnten die Schadstellen problemlos auch partiell repariert werden, was einen enormen Kostenvorteil bei den Folgekosten darstelle.

Mit Beschluss vom 13.02.2008 stellte die Vergabekammer den Antrag der AST der VST- mit gleichem Datum, per PZU- zu. Die VST wurde unter Terminsetzung zur Übergabe der vollständigen, durchnummerierten Vergabeakte und ohne Terminsetzung zur Stellungnahme zum Antrag aufgefordert.

Mit Schreiben vom 18.02.2008 beantragte die VST bei der Vergabekammer

1. die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der AST,

2. die Erklärung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST,

3. die Kostentragung des Verfahrens durch die AST.

Vorab führte die VST aus, dass die gestellten Anträge unklar und bereits aus sich heraus unbegründet wären.

Die Ausschreibung sei produktneutral erfolgt, da die PUR-Beschichtung von zwei Herstellern angeboten werde. Darüber hinaus stünde es der VST frei, Forderungen bezüglich bestimmter Eigenschaften zu stellen, die sich für den Gebrauch und Kosten (Hygiene, Pflegeaufwand) günstig auswirken würden, was für die PUR-Beschichtung zutreffe. Betreffend die angeblich nicht produktneutrale Ausschreibung sei diese der AST mit dem Rundfax der VST vom 20.11.2007 zur Kenntnis gelangt. Beleg dafür sei das Faxprotokoll der VST. Ein Vortrag der AST, warum sie im Gegensatz zu den anderen Bietern das Fax nicht erhalten habe, fehle. Die nun erfolgte Rüge sei gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht unverzüglich.

Nachweislich sei das Angebot der AST in der weiteren Wertung berücksichtigt worden. Allerdings sei das von der AST angebotene Produkt pflegeaufwendiger als das zur Beauftragung anstehende Produkt, was sich im Zuschlagskriterium "Betriebs- und Folgekosten« niederschlage. Lt. Produktinformation des von der AST angebotenen Produktes sei dort unter der Überschrift Erstpflege" vermerkt:

"Eine Erstpflege des Belages ist grundsätzlich nicht notwendig. 1) ...."

Unter den besonderen Hinweisen werde zur Hochzahl 1) ausgeführt, dass nach Abwägung aller objektspezifischen Faktoren, zu denen auch Hygienestandards gehören, es sinnvoll erscheine, weitere werterhaltende Maßnahmen zu ergreifen, ggf. durch Auftrag eines zusätzlichen Oberflächenschutzes.

Die inhaltliche Reduzierung des Schreibens vom 20.11.2007 auf eine gestalterische Änderung sei nicht nachvollziehbar. Das Schreiben habe eindeutig eine Aussage zur Forderung nach "PUR-Beschichtung" und den Verweis auf die Pos. 10.10 enthalten. Unverständlich sei der Antrag der AST unter Pkt. 6 betreffend die Kostentragung des Verfahrens in Verbindung mit einer ungenügenden Begründung für den Nichtzuschlag, da die VST der AST die Gründe für die Nichtbezuschlagung erläutert habe.

Mit Beschluss vom 19.02.2008 erfolgte die Beiladung der BEI.

Mit Schreiben vom 21.02. und 25.02. 2008 stimmten sowohl AST, VST als auch die BEI einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen, die ebenso wie die Vergabeakten der VST Gegenstand der Entscheidungsfindung der Vergabekammer waren.

2. Entscheidungsbegründung

2.1. Zuständigkeit

a) Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO), die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist.

b) Die VST ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 und 5 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach § 6 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Bauleistungen, die Bestimmungen des Abschnittes 2 des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Gesamtauftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 4 VgV genannten Wert beläuft.

c) Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten, der für Bauleistungen maßgebliche Schwellenwert ist nach § 2 Nr. 4 VgV mit 5.278.000,- € Netto angegeben (Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte nach dem 01.11.2006 und vor dem 01.01.2008). Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert für die o.g. Maßnahme liegt beträchtlich über dem gemäß § 2 Nr. 4 VgV angegebenen Schwellenwert,

d) Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV mit der o.g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und die VST Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 und 5 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.

2.2 Zulässigkeit

Der Antrag der AST ist zulässig.

a) Die Anforderungen, die gern. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt.

Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihrem Angebot um diesen Auftrag beworben. Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der Angebotswertung ihres Angebotes und der nicht produktneutralen Ausschreibung, in ihren Rechten auf Einhaltung des Vergabeverfahrens verletzt fühlt.

Die AST rügte nach Erhalt der § 13 VgV Information (nicht wirtschaftlichstes Angebot) im Rahmen des von ihr daraus erkennbaren Verstoßes, die Bezuschlagung eines von der Angebotssumme teureren (AST preisgünstigstes Angebot) aber auch wirtschaftlich hinter ihr liegenden Angebotes (1), sowie nach Erhalt des Antwortschreibens der VST auf die eigene Rüge, den Nichterhalt des Änderungsschreibens der VST zum Leistungsverzeichnis vom 20.11.2007 (2), die daraus resultierende nicht produktneutrale Ausschreibung (3), die fehlerhafte Bewertung des eigenen Angebotes betreffend den Pflegeaufwand (4), als rechtswidrig.

b) Die Rügen der AST (1; 2; 3; 4) erfolgten nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich. Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze sind hierbei, je nach Einzelfall, bis zu 14 Tage -entsprechend § 121 BGB.

Rüge (1)

Die AST hat mit Schreiben vom 05.02.2008 die fehlerhafte Bewertung des eigenen Angebotes (preisgünstigstes) gerügt, welche ihr mit Schreiben der VST vom 04.02.2008 mitgeteilt worden war.

Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden.

Der Rügeverpflichtung durch die AST ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB Genüge getan.

Rügen (2; 3; 4)

Insoweit die AST, in Reaktion auf das Schreiben der VST vom 06.022008, den Nichterhalt des Änderungsschreibens der VST zum Leistungsverzeichnis vom 20.11.2007 (2), die ihrer Auffassung daraus resultierende nicht produktneutrale Ausschreibung (3), die fehlerhafte Bewertung des eigenen Angebotes betreffend den Pflegeaufwand (4) mit Schreiben vom 07.02.2008 als vergaberechtswidrig rügte, sind auch diese Rügen angesichts der vergangenen Zeitspanne als unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB anzusehen.

2.3. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag der AST ist wegen Verstoßes gegen die gebotene Gleichbehandlung aller Bewerber/Bieter begründet (§ 97 Abs. 2 GWB und § 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A).

In einem Schreiben der VST mit Datum vom 20.11.2007 teilte diese den Bewerbern per Fax mit, dass für den Titel 10 Verlegung, Linoleumbelag" Korrekturen am Leistungsverzeichnis zu beachten wären (Änderungen zur Gestaltung und zur Oberflächenbeschichtung).

Auszug des Schreibens der VST vom 20.11.2007:

"Titel 10 Verleim Linoleumbelag

In Hinweistext wurde versehentlich für Räume folgende Gestaltungsvorgabe genannt.

DLW Colorette 121.001 für die Räume

richtig jedoch ist

DLW Marmorette 125-001, Oberfläche PUR-beschichtet, desinfektionsmittelbeständig

Betroffen ist die Pos. 10.10 Bodenbelag für Räume .........."

Lt. dem von der VST mit der Vergabeakte vorgelegte "Rundsendebericht wurde am 20.11.2007 um 11.42 Uhr ein Fax mit dem Umfang von einer Seite an die Faxnummer der AST abgesandt. In der Spalte "Ü.-DAUER" ist p22", in der Spalte "ÜBERTR" ein "OK" und in der Spalte "Kommentar" "ECM" vermerkt.

Eine Erhaltsbestätigung für das o.g. Fax seitens der AST liegt der Vergabeakte nicht bei, wurde seitens der VST auch nicht anderweitig vorgetragen.

Lt. Vortrag der VST sei, unter Verweisung auf das Faxprotokoll, der Beleg für die Übersendung des Schreibens vom 201 1.2007 erbracht, die AST in der Pflicht, das Gegenteil zu beweisen.

Die AST bestritt den Erhalt des o.g. Faxes.

Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber in dessen Abwesenheit abgegeben, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Die Beweislast für den Zugang trägt in einem solchen Fall derjenige, der sich auf den Zugang beruft.

Im vorliegenden Fall trifft die Beweislast die VST.

Mit dem von der VST an die Bewerber versandten Schreiben vom 20.11.2007 veränderte diese nachträglich ihren im Leistungsverzeichnis niedergelegten und den Bewerbern mit der Übergabe der Verdingungsunterlagen erklärten Willen, speziell der Leistungsposition 10.10. Die Veränderungen betrafen den Fußbodenbelag für die Räume (siehe Sachverhalt):

- farbliche Gestaltung (DLW Colorette 121-001 wird zu DLW Marmorette 125-001), - Oberflächenbeschichtung (keine direkte Vorgabe wird zu PUR-Beschichtung),

- Schutz aggressive Medien (keine dir. Vorgabe wird zu desinfektionsmittelbeständig).

Welchen Einfluss, welches Ausmaß diese Änderungen des Leistungsverzeichnisses, also der Leistungsanforderungen, auf die Angebotsgestaltung/ Angebotskalkulation des einzelnen Bewerbers hatten, ist für die Entscheidungsfindung unerheblich. Maßgeblich ist allein der Umstand, dass es nicht auszuschließen ist, dass im Fall der Kenntnis der von der VST nachträglich vorgenommenen Änderungen, die AST ihr Angebot, wie auch immer, anders gestaltet hätte.

Unstreitig ist, dass es sich um Änderungen des von der VST ursprünglich abgeforderten Leistungsinhaltes handelt, die im Interesse des Erhaltes vergleichbarer Angebote, einer einheitlichen Wettbewerbsgrundlage und der Pflicht zur Gleichbehandlung allen Bewerbern bekanntzumachen waren.

Der von der VST mit ihrer Vergabeakte vorgelegte "RUNDSENDEBERICHT" und dem in der Spalte "ÜBERTR" enthaltenen "OK" belegt nur, dass von der VST am 20.112007 um 11.42 Uhr ein Fax an die Faxnummer der AST abgesandt wurde.

Das im "RUNDSENDEBERICHT" enthaltene "OK" ist weder ein Beleg dafür, dass ein Fax auch tatsächlich bei der AST ankam, noch dafür, wenn es denn angekommen sein sollte, ob es den von der VST behaupteten Inhalt hatte.

Für per Briefpost und per Fax übersandte Schreiben besteht keine Möglichkeit eines Anscheinensbeweises den Erhalt betreffend.

Durch den "OK"-Vermerk wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Gerät des Absenders und demjenigen des Empfängers bestätigt. Keine Aussage wird über den "OK"-Vermerk dahingehend getroffen, ob die Daten auch tatsächlich übermittelt wurden. Es besteht die Möglichkeit von Störungen in Leitung oder beim Gerät des Empfängers die Übermittlung verhindern. Gleichfalls sind die bestehenden Manipulationsmöglichkeiten als problematisch anzusehen. Diese Fakten sprechen dagegen, in dem "OK"-Sendebericht (vorliegend "RUNDSENDEBERICHT" der VST) einen prima-fade-Beweis für den Zugang der Willenserklärung zu sehen.

Nach herrschender Meinung ist ein durch Fax übermitteltes Schreiben erst zu dem Zeitpunkt eingegangen, in dem es vom Empfängergerät ausgedruckt wurde. Erst in diesem Fall ist es schriftlich verkörpert in den Machtbereich des Empfängers, hier der AST, gelangt. Diesen Nachweis, dass das von der VST am 20.11.2007 an die AST abgesandte Fax auch von dieser ausgedruckt wurde, kann der von der VST mit dem "RUNDSENDEBERICHT" vorgelegte "OK"-Vermerk nicht liefern.

(siehe dazu Palandt; 67. Ausgabe; §130, Rdn. 21; Heinrichs/Ellenberger; darin Verweisung auf BGH NJW 95, 665; BFH BB 99, 303; BAG DB 02, 2549, Köln NJW-RR 95,1463)

Da die VST den von der AST bestrittenen Zugang ihres, das Leistungsverzeichnis inhaltlich verändernden Schreibens (Fax) vom 20.112007, nicht beweisen kann, ist die AST so zu stellen, als ob sie dieses Schreiben (Fax) nicht erhalten habe.

Damit kam die VST der ihr obliegenden Pflicht zur umfassenden, eindeutigen Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1-4 VOB/A), der Mitteilungspflicht aller die geforderte Leistung oder die Grundlagen der Preisermittlung betreffenden Angaben gemäß § 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A nicht nach.

Durch den anzunehmenden Nichterhalt der Informationen aus dem Schreiben vom 20.11.2007 wurden der AST. im Gegensatz zu den anderen Bewerbern, wesentliche Angaben für ihre Angebotserarbeitung vorenthalten und ihr die Möglichkeit genommen, ein den leistungsmäßigen Forderungen der VST entsprechendes Angebot abzugeben. Dadurch wurde die AST in ihrem Recht auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 2 GWB verletzt.

Insoweit die VST in ihrem Schriftsatz erklärte, dass das Angebot der AST trotz des Nichtangebotes einer "PUR-Belagsbeschichtung" gewertet worden sei, kommt es darauf nicht an, wird der o.g. Verstoß nicht geheilt. Gerade die von der VST vorgenommene Auswertung zeigt beim Zuschlagskriterium "Betriebs- und Folgekosten/Wartung/Service", dass die von der AST in Unkenntnis des Schreibens vom 20.11.2007 angebotene "topshield"- Belagsbeschichtung, im Gegensatz zu der in diesem Schreiben geforderten "PUR-Belagsbeschichtung", zu wesentlichen prozentualen Wertungsminderungen für die AST führte.

Insoweit die BEI in ihrem Schreiben vom 25.02.2008 ausführte, dass im Fall der Übereinstimmung der Sendeberichtszeiten (AST,BEI), auf dem Sendebericht der VST, der Beweis der ordnungsgemäßen Zusendung erfolgt sei, treffen die obigen Ausführungen zur Nachweispflicht analog zu.

Gleiches gilt für die Ausführungen der BEI, in denen diese ausführte, dass die AST ausschließlich mit einem Hersteller von "PUR-Belagsbeschichtung" dazu Verhandlungen geführt habe, bzw. diese im Fall des Nichterhaltes des Schreibens vom 20.11.2007 ein qualitativ höherwertiges Material als das tatsächlich angebotene hätte anbieten müssen um den ursprünglich geforderten Standard erfüllen zu können. Diese Ausführungen sind nicht geeignet den von der VST zu führenden Beweis zu ersetzen, dass die AST das Schreiben der VST vom 20.11.2007 erhielt.

Unbeantwortet konnte die Frage bleiben, inwieweit es durch die Einführung eines zwischen einem Belagshersteller und der AST gewechselten Schreibens (überschrieben mit vertraulich) in das Nachprüfungsverfahren, durch die BEI, zu verfahrensrechtlichen Konsequenzen für die BEI führt.

Da mit der Unmöglichkeit seitens der AST, mit gleichem Kenntnisstand wie die anderen Bewerber/Bieter anzubieten, faktisch keine vergleichbaren Angebote vorliegen, ist das Vergabeverfahren zwecks Absicherung der Gleichbehandlung aller Bewerber/Bieter und dem Erhalt vergleichbarer Angebote, falls die VST gewillt ist, die Vergabe auch weiterhin durchzuführen, in den Stand vor Ausgabe der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen.

Für den Fall, dass die "VST im Leistungsverzeichnis vom Regelfall der produktneutralen Ausschreibung abweichen sollte, ist dazu ein Vergabevermerk mit Begründung zu fertigen. Die VST hat in diesem Zusammenhang allen bisherigen Bewerbern einheitliche Verdingungsunterlagen, insbesondere ein eineinheitliches Leistungsverzeichnis zugänglich zu machen.

Weiterhin ist darauf zu verweisen, dass die von der VST im Rahmen der Angebotswertung und in den Verdingungsunterlagen gegenüber der Bekanntmachung vorgenommene Änderung der Zuschlagskriterien zu revidieren ist. Änderungen an den in der Bekanntmachung vorgenommenen Zuschlagskriterien sind unzulässig und verstoßen gegen den § 10a lit. a; § 17a Nr. 3 Abs. 1 Anstrich 2 VOB/A.

Maßgeblich sind im Fall der Weiterführung des Verfahrens die in der Bekanntmachung enthaltenen Zuschlagskriterien.

Das in der Bekanntmachung aufgeführte Zuschlagskriterium Referenzen ist nach h.M. kein Zuschlagskriterium, sondern Teil der Eignungsprüfung, demzufolge in der vierten Wertungsstufe nicht zu berücksichtigen.

Falls die VST ein Punktsystem für die Bewertung der Zuschlagskriterien vorsieht, ist dieses ebenfalls den Bewerbern bekanntzugeben.

Für die Wertung sind nur diejenigen Fakten heranzuziehen, die von der VST abgefragt wurden und von den Bewerbern mit dem Angebot abzugeben waren.

Die Angebotswertung, insbesondere die in der vierten Wertungsstufe, ist in der Vergabeakte nachvollziehbar zu dokumentieren (warum erfolgt ein Punktabzug, bzw. eine Minderbewertung).

III.

Kostenentscheidung

Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die Vergabestelle die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).

Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der Antragstellerin xxx.xxx,xx €).

Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die Vergabestelle zu einer Gebühr in Höhe von xxxx,00 €.

Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der Antragstellerin (Angebotssumme der AST 519.887,51 €) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), war die Gebühr auf den o.g. Betrag für die Vergabestelle festzusetzen.

Die Vergabestelle wird gebeten die Summe von x.xxx,00 € auf das nachstehende Konto unter Angabe der Posten-Nr.: 0334081384489 bis zum 13.03.2008 zu überweisen.

Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von xxxx,- Euro gezahlt hat, ist dieser zurückzuüberweisen.

Die Antragstellerin wird gebeten, zwecks Rücküberweisung, der Vergabekammer die zutreffende Bankverbindung mitzuteilen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt, da es sich um ein rechtlich aufwendiges und schwieriges Verfahren handelte.

Die Vergabestelle hat als die im Verfahren Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst, da sie keine eigenen Anträge stellte.

IV.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.