Vergabekammer Sachsen-Anhalt: Beschluss vom 20.08.2007 – VK 2 LVwA LSA-15/07

2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt

Beschluss

Az.: VK 2 LVwA LSA-15/07

In dem Nachprüfungsverfahren ...

wegen der Vergabe von Leistungen für die Projektsteuerung für den Neubau Institutsgebäude …hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt am 20.08.2007 durch XXX auf die mündliche Verhandlung vom 07.08.2007 beschlossen:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Beginn des Auswahlverfahrens zu wiederholen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden auf … € festgesetzt.

Der Antragsgegner hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin war erforderlich.

Gründe

I.

Der Antragsgegner veranlaßte am 07.05.2007 die Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens über die Vergabe des Dienstleistungsauftrages "Projektsteuerung für den Neubau Institutsgebäude - …".
Die Wettbewerbsbekanntmachung erschien am 10.05.2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.

Vergeben werden Projektsteuerleistungen in Anlehnung an § 31 HOAI und § 205 AHO, einschließlich Teilleistungen der Projektleitung gemäß § 206 AHO.

Die zu erwartenden Baukosten belaufen sich auf ca. 31,9 Mio € (KG 200 bis 700).
Der Antragsgegner ließ eine Machbarkeitsstudie erstellen. Das Raumprogramm mit insgesamt 7.500 m² Nutzfläche beinhaltet Büro-, Labor- (S1/S2) und Sonderflächen einschließlich Tierhaltung, Hörsaal und Bibliothek.
Die Vertragslaufzeit für die Projektsteuerung ist für den 30.07.2007 bis zum 30.12.2011 vorgesehen.

Der Antragsgegner hat für das Verfahren eine beschränkte Zahl von Wirtschaftsteilnehmern vorgesehen, die zur Angebotabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden. Aus der Auswahl sollten eine Mindestzahl von 3 und eine Höchstzahl von 6 Teilnehmern hervorgehen.
Schlußtermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 12.06.2007, 14.00 Uhr.
Der Antragsgegner, das …, gab als Kontaktstelle für Angebote und Teilnahmeanträge die … - Zentrum für … an.

Aus dem Protokoll vom 18.06.2007 des Vergabevermerkes zum VOF Auswahlverfahren - Eignungsprüfung kann entnommen werden, dass zum Zeitpunkt des Einsendeschlusses 24 Bewerbungen eingegangen waren. In Ergebnis der Eignungsprüfung wurden keine Bewerbungen ausgeschlossen. Die Prüfung erfolgte anhand einer Tabelle der Ausschlußkriterien und der Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen.

Im nächsten Schritt wurden nach Prüfung der Eignungskriterien fünf Bewerber zum Verhandlungsverfahren vorgeschlagen, die die höchste Punktzahl im Punkteschema zu den Projektsteuerleistungen erreicht hatten. Die höchste Punktzahl erreichte die Beigeladene mit 460 Punkten. Die geringste Punktzahl aus diesem Kreis erreichte die Antragstellerin mit 415 Punkten.

Die … übersendete dem für das Verhandlungsverfahren ausgewählten Bewerberkreis am 19.06.2007 eine erste Information. Anschließend, am 21.06.2007, teilte sie den fünf ausgewählten Bewerbern mit, dass am 03.07.2007 die Bietergespräche stattfinden. Sie fügte diesen Mitteilungen als Anlage, gespeichert auf CD, folgende Unterlagen bei:

- Machbarkeitsstudie,
- Finanzplan,
- Raumprogramm,
- Zusammensetzung HNF,
- Rahmenterminplan,
- VOF-Kriterien.

Als Auswahlkriterien führte sie, unter Verwendung einer Tabelle der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau, Folgende auf:

- Struktur und Umsetzung der Projektsteuerung, Erläuterung des geplanten Projektablaufs,
- Vertragliche Leistungen in den Projektphasen,
- Personelle Besetzung des Projektteams, Präsenz, Vertretung, Erreichbarkeit,
- Maßnahmen zur Qualitätssicherung,
- Einhaltung der Kosten und Termine,
- Honorar und Nebenkosten

Für diese Auswahlkriterien wurden Grenzwerte der Bepunktung und die jeweilige Wichtung vorgegeben.

Die Bietergespräche erfolgten am 03.07.2007. Es war offensichtlich vorgesehen, dass sich die Verhandlungskommission aus acht Personen zusammensetzen sollte. Der Terminplan der Auswahlkommission enthält eine Notiz vom 03.07.2007, aus der hervorgeht, dass zwei der vorgesehenen Mitglieder der Verhandlungskommission (aus dem …) an der Teilnahme verhindert waren. Daraus ergab sich, dass fünf Mitglieder die Punktebewertung vornahmen. Somit setzte sich die Verhandlungskommission aus zwei Vertretern des …, einem Vertreter der …, einem Verfasser der Machbarkeitsstudie (…) und einem leitenden Vertreter der … zusammen. Ein weiterer Vertreter des ... wurde ausschließlich beratend eingesetzt.

Nach der jeweiligen Büropräsentation stellten die Mitglieder der Auswahlkommission den Teilnehmern Fragen im Rahmen eines Themenkomplexes, der im Wesentlichen den bekannt gegebenen Auswahlkriterien entsprach. Dieser Themenkomplex beinhaltete auch Unterkriterien.

In Tabellen vergaben die einzelnen Mitglieder der Verhandlungskommission zu den Auswahlkriterien Punkte, die sich zwischen den Grenzwerten 0-5 bewegen konnten. Es wird nicht deutlich, wie die Höhe der Punkte im Einzelnen bemessen werden sollte. Den Auswahlkriterien waren unterschiedliche Wichtungen zugeordnet. Es erfolgte am 03.07.2007 noch keine vollständige Ausfüllung dieser Tabellen.

Die Antragstellerin hatte bezüglich des Honorars lediglich in ihren Präsentationsunterlagen die "Honorarzone III Vonsatz" vorgeschlagen. Die Verhandlungskommission gestattete der Antragstellerin die Nachreichung eines kompletten Honorarangebotes mit Terminstellung am Folgetag. Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung am 04.07.2007 nach.

Die fünf stimmberechtigten Mitglieder der Verhandlungskommission fertigten am 06.07.2007 ein Protokoll der Anhörung (Verhandlungsverfahren) an. Dieses Protokoll wird als Bestandteil des Vergabevermerkes bezeichnet. Der Vergabevermerk soll aus diesem Protokoll und dem Protokoll vom 18.06.2007 (Auswahlverfahren-Eignungsprüfung) bestehen.
Es sind ausführlich die Ergebnisse der Anhörung, bezogen auf die Ausführungen zu den Kriterien, niedergeschrieben.
Des Weiteren ist das Ergebnis einer Abschlußbesprechung der Auswahlkommission mit Beurteilung der Ausführungen der Bewerber und zusammengefasster Punktevergabe der Kommission enthalten.
Aus der Protokollierung der Vorbesprechung geht hervor, dass die fachliche Eignung der Bieter abgefragt werden sollte. In der Protokollierung der Anhörung der Bieter ist nicht ersichtlich, ob die fachliche Eignung thematisiert wurde.
Das Protokoll beinhaltet auch die endgültige Auswertung der Punktevergabe einschließlich der am 04.07.2007 eingearbeiteten Honorarbewertung. Diese schließt mit dem Ergebnis ab, dass die Beigeladene die höchste Punktzahl erreicht, während die Antragstellerin mit einer deutlich geringeren Punktzahl und dem 5. Platz abschließt.
Als Ergebnis der Auswertung wurde durch die Auswahlkommission beschlossen, dem "Aufsichtsrat" des … einen Vergabevorschlag zu unterbreiten.
Dieser endet mit dem Vorschlag, die Beigeladene zu beauftragen.
Die Vergabeakte enthält keine Ausführungen dazu, ob der Antragsgegner, als die Vergabestelle, dem Vergabevorschlag zustimmte.

Mit Schreiben vom 09.07.2007 (Vorab-Fax 09.07.2007) teilte die … der Antragstellerin, wie auch den anderen 3 Bewerbern mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Die Information beinhaltete auch die Bewertung durch die Verhandlungskommission mit der vergebenen Gesamtpunktzahl sowohl für die Beigeladene, als auch für die Antragstellerin. Die Mitteilung enthält die Angabe, dass der Vorschlag der Verhandlungskommission durch "die Institutsleitung" des … bestätigt worden sei.
Die Beigeladene erhielt am selben Tag die Mitteilung, dass sie Rang 1 belegt hätte.

Am 12.07.2007 sendete die Antragstellerin, vertreten durch die Rechtsanwälte
…, ein Rügeschreiben an die Antragsgegnerin. Dieses Schreiben wurde am selben Tag vorab per Fax an die …und an das …, "vertreten durch den Stiftungsrat, …", übermittelt.

Sie rügte die Verletzung von Rechten im Vergabeverfahren.
Einführend bemängelte sie, dass die als CD übersandten Zuschlagskriterien "…lediglich eine Seite mit einer als Tabelle 3 Auftragsverfahren" überschriebene auszugsweise Kopie aus Empfehlungen der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau für Auswahlkriterien und deren Wichtung in einem VOF-Verfahren" beinhalte.

Im Einzelnen führt sie folgende Rügen an:

Es läge eine Verletzung der Grundsätze des transparenten Vergabeverfahrens gemäß § 97 Abs. 1 GWB und des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 97 Abs. 2 GWB vor. Die Bewertung mit nur … von 500 Punkten sei nicht anhand objektiver Kriterien nachvollziehbar und auch nicht sachgerecht.
Die Angaben der Antragstellerin wären nicht objektiv laut Bietergespräch in die Zuschlagskriterien eingeordnet worden. Es hätte offenbar eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung oder nicht sachgerechte Bewertung stattgefunden.
Es wäre eine ungerechtfertigte Bewertung zugunsten der Beigeladenen vorgenommen worden. Des Weiteren würde bezweifelt, dass das Büro der Beigeladenen über hinreichende personelle und technische Kapazitäten zur Projektsteuerung eines Objektes dieser Größenordnung verfüge.
Die Bietergemeinschaft der Antragstellerin sei für die Kriterien vertraglicher Leistungen in den Projektphasen, der personellen Besetzung des Projektteams, der Präsenz, der Vertretung und Erreichbarkeit, der Qualitätssicherung sowie der Kosten- und Termineinhaltung mindestens gleich gut einzuschätzen und zu bewerten, wie die Beigeladene.

Einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot leitet die Antragstellerin gemäß § 97 GWB in Verbindung mit dem Verbot der Vorbefassung einzelner Bieter gemäß § 6 VOF ab.
Es bestünde ein besonderes Näheverhältnis zu der für den Antragsgegner geschäftsbesorgend tätigen …. Dieses wäre ausgewiesen durch die Tätigkeit der Beigeladenen als Projektsteuerer für die Bauvorhaben … und …, bei denen es sich um vergleichbare Gebäude handele. Es wäre davon auszugehen, dass die Beigeladene das Anforderungsprofil der … für die Leistungen am Neubau des … und die Kriterien für die Zuschlagserteilung kenne. Es wären Vorkenntnisse erworben worden, die einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung eröffneten. Ein solcher etwaiger Wettbewerbsvorsprung wäre auch nicht durch Veröffentlichung von Vorkenntnissen gegenüber den anderen Bietern ausgeglichen (gemeint ist hier offensichtlich die Machbarkeitsstudie). Es lägen somit Verstöße gegen §§ 4 Nr. 5 und 16 VgV vor.

Gerügt wird auch eine etwaige Entscheidung des unzuständigen Organs.

Weiterhin gerügt wird, dass der Antragstellerin keine Möglichkeit der weiteren Vertragsverhandlung eingeräumt wurde. Dies hätte zu einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung für eine zu treffende Ermessensentscheidung über den Zuschlag geführt. Auch die ausgewiesenen Zeitabläufe der Entscheidungsfindung zwischen dem 03.07.2007 und dem 09.07.2007 seien angesichts der zur Verfügung stehenden wenigen Arbeitstage zu kurz.

Mit der Mitteilung des in Punktzahlen zusammengefassten Wertungsergebnisses sei gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 GWB verstoßen worden, da für die Antragstellerin die Vorzüge des begünstigten Angebotes und die Nachteile des eigenen Angebotes nicht erkennbar wären.

Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner auf, die von ihr gerügten etwaigen Vergaberechtsverstöße bis zum 16.07.2007 zu beheben.

Der Antragsgegner hatte mit Schreiben vom 16.07.2007 angeführt, dass er das Rügeschreiben bis zum 19.07.2007 beantworten werde.

Ohne eine Beantwortung abzuwarten, sandte die Antragstellerin am 17.07.2007 einen Vergabenachprüfungsantrag an die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt beim Landesverwaltungsamt Halle. Dieser Antrag ging vorab einschließlich zugehöriger Anlagen per Fax um 17:10 Uhr ein. Er wurde dem Antragsgegner am 18.07.2007 mit der Aufforderung, bis zum 23.07.2007 Unterlagen und Stellungnahme zu übersenden, zugestellt.

Die Antragsstellerin vermerkt, dass durch den Antragsgegner bis zu der von ihr gesetzten Frist keine Behebung der von ihr dargestellten etwaigen Rechtsverletzungen und keine Stellungnahme erfolgt ist. Es drohe ihr ein Schaden gemäß § 107 Abs. 2 GWB bei Verlust des von ihr angebotenen Honorares und des darin enthaltenen Gewinnes.

Des Weiteren beinhaltet der Nachprüfungsantrag vollinhaltlich alle Rügeinhalte.

Nach Akteneinsicht führte die Antragstellerin weiter aus, dass die Vergabeakte keinen ordnungsgemäßen vollständigen Vergabevermerk enthalte. Dies gelte bereits für das Auswahlverfahren. Es sei auch nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt die Wertungsmatrix erstellt worden sei. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Unterkriterien gebildet worden seien, um die Beigeladene zu bevorzugen. Der Antragsgegner habe nicht dokumentiert, welches Organ letztlich über die Vergabe entschieden habe.
Weiterhin hätten zwei der ursprünglich dafür vorgesehenen Personen an der Vergabeentscheidung nicht teilgenommen.
Im Übrigen sei das Verfahren nicht abgeschlossen, es sei nicht über den Inhalt eines Projektsteuerungsvertrages verhandelt worden.
Auch die Punktevergabe selbst sei mangelhaft, da die Punkte erst nach Abschluß aller Gespräche gebildet worden wären.
Dem Antragsgegner sei es darüber hinaus verwehrt, Eignungskriterien noch einmal bei der Wertung zu verwenden.
Auch stelle die Ortsansässigkeit von Mitarbeitern kein geeignetes Kriterium dar.
Schließlich sei nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen die eigentlichen Punkte vergeben worden sind. Auch sei die Punktevergabe hinsichtlich der Wertung des Honorars nicht sachgerecht.
Im Übrigen sei nicht deutlich geworden, ob die Beigeladene noch als Bietergemeinschaft, wie im Auswahlverfahren geschehen, auftrete.

Die Antragstellerin beantragt:

- dass das Verfahren in den Zustand nach Bewerberauswahl zurück versetzt wird.

Der Antragsgegner beantragt:

- den Antrag der Antragstellerin zurück zu weisen.

Er begründet dies damit, dass nach seiner Auffassung der Antrag unzulässig und auch unbegründet sei.

Im Einzelnen trägt er folgende Gründe vor:

Die am 12.07.2007 ausgesprochene Rüge wäre nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB und damit verspätet.
Weiterhin weist er von sich, dass die Beigeladene das Anforderungsprofil aufgrund von Vortätigkeiten für die … gekannt habe. Dies seien lediglich ins Blaue hinein durch Tatsachen nicht belegte Vermutungen. Die Rüge bezüglich verfügbarer Referenzen stünde im Widerspruch zur Darstellung, die Beigeladene habe aus ähnlichen Projekten einen Wissensvorsprung gegenüber der Antragstellerin.

Er erklärt, dass die Rüge vom 12.07.2007 an den Stiftungsrat des … als den falschen Adressaten gerichtet worden wäre. Dadurch hätte das Rügeschreiben die satzunggerecht zuständige Geschäftsführung des … erst am Montag, dem 16.07.2007 und damit verspätet, erreicht.
Die parallele Übersendung der Rüge an die … würde nichts daran ändern, dass das Rügeschreiben bewusst an ein unzuständiges Organ des … gesendet worden sei.

Der Antragsgegner führt auch aus, dass die Rüge inhaltlich unbegründet sei.
Die Bewertungmatrix für die Erfüllung der bekannt gegebenen Auftragskriterien und deren ebenfalls bekannte Wichtung habe einen Entscheidungsfindungsprozeß innerhalb der Verhandlungskommission ermöglicht.
Die Bewertungsmatrix und das Protokoll der Vertragsverhandlungen seien Bestandteil der Vergabeakte geworden.

Der Antragsgegner verweist auf die Gleichbehandlung aller Bewerber bei der Wertung durch eine neutral besetzte Verhandlungskommission unter Verwendung der Bewertungsmatrix und der Punktevergabe. Anschließend sei diese Bewertung durch die Geschäftsführung des IfN zur Grundlage ihrer Entscheidungsfindung gemacht worden.
Die vergebene Punktzahl entspräche einem objektiv schlechten Eindruck, den die Vertreter der Antragstellerin bei der Präsentation des Angebotes und in der Vertragsverhandlung gemacht hätten. Daraus hätten die Punkteabschläge resultiert.

Im Gegensatz dazu hätten die Vertreter der Beigeladenen bei der Präsentation vor der Verhandlungskommission einen sehr guten Eindruck hinterlassen. Es würde sich auch um anerkannte Projektsteuerer mit Erfahrung handeln, die über die notwendigen Kapazitäten verfügen. Die Vergabe von … von 500 möglichen Punkten sei daher gerechtfertigt. Er führt aus, dass hinsichtlich des Honorarangebotes eine Rangfolge gebildet sei, wobei der preislich günstigste Bieter die Höchstpunktzahl erhalten habe. Der preislich höchste Bieter habe die niedrigste Punktzahl erhalten.
Im Bezug auf die anderen Kriterien sei die Bewertung entsprechend von Schulnoten erfolgt.

Der Antragsgegner sei der Antragstellerin entgegengekommen, als er ihr die Gelegenheit gab, bis zum 04.07.2007 das Honorar und die Nebenkosten nachträglich zu benennen.

Die von der Antragstellerin aus Sicht des Antragsgegners behaupteten Wissensvorsprünge der Beigeladenen habe es nicht gegeben. Allen Bewerbern wären mit Übergabe der Machbarkeitsstudie gleiche Informationen zur Verfügung gestellt worden. Auch die anderen auf der CD enthaltenen Angaben, der Terminplan, der Kostenplan, der Kriterienkatalog und der Raumbedarfsplan hätten als Informationsbasis allen Bewerbern zur Verfügung gestanden.

Den Vorwurf, gegen das Transparenzgebot verstoßen zu haben, weist der Antragsgegner zurück. Den Informationspflichten nach § 13 VgV wäre Genüge getan worden. Über den Grund der Nichtberücksichtigung wäre auch informiert worden, indem die zusammengefasste Punktzahl angegeben wurde.

Zurück gewiesen wird auch die Darstellung der Antragstellerin, dass es zu einer Entscheidung eines nicht zuständigen Organs des Antragsgegners gekommen sei. Er erläutert, dass gemäß § 10 der Satzung des … die Stiftung durch die Geschäftsführung vertreten wird. Gemäß § 8 der Satzung überwacht der Stiftungsrat lediglich die Geschäftsführung.

Der Antragsgegner unterbreitet gegenüber der Antragstellerin den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung. Da die Antragstellerin den letzten Platz belegt habe, habe sie - auch wenn die von ihr behaupteten Vergabeverstöße bestünden - keine Chance, den Auftrag zu erhalten.

Die Beigeladene hat bis zur mündlichen Verhandlung keine eigenen Anträge gestellt. Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen; insbesondere habe sie keine wettbewerbswidrigen Vorteile gegenüber den Mitbewerbern erhalten. Die Antragstellerin habe kein wertbares Angebot abgegeben. Auch die Zweifel der Antragstellerin an der Kompetenz und Leistungsfähigkeit des Unternehmens der Beigeladenen seien unbegründet.
Soweit sie nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 09.08.2007 einen Antrag gestellt hatte, bleibt dieser gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB unberücksichtigt.

Die Beteiligten haben ihr bisheriges Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2007 vertieft und ergänzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Im Übrigen wird auf die Vergabeakte und die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Zulässigkeit

a) Zuständigkeit

Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl I S. 2140 ff.), geändert durch Artikel 2 Abs. 18 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBl I S. 2354), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 01. September 2005 (BGBl I S. 2676), i. V. m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBL. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., geändert durch RdErl. des MW vom 8.12.2003 - 42 - 32570/03, veröffentlicht im MBL LSA Nr. 57/2003) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Ziffer 1 GWB.

Der maßgebliche Schwellenwert von 211.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 V v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), ist für dieses Vorhaben überschritten.

b) Antragsbefugnis

Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von dem Antragsgegner durchgeführten Verhandlungsverfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).

c) Rügeobliegenheit

Die Antragstellerin ist ihrer Rügenobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen. Der Antrag ist unzulässig, soweit die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Nach der Rechtssprechung muss die Rüge aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeablauf gelten, im Regelfall je nach Lage des Einzelfalls höchstens innerhalb von fünf Tagen erfolgen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2004 - 1 Verg 17/04).
Schließlich hat die Antragstellerin am 12.07.2007 die ihr am 09.07.2007 bekannt gewordenen vermuteten Verstöße gerügt. Die Rüge ist innerhalb von drei Tagen erfolgt und damit als unverzüglich anzusehen.
Unzutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass die Rüge an den falschen Adressaten gerichtet war und aus diesem Grunde nicht termingerecht hätte beantwortet werden können. Der Antragsgegner hatte in dem Bekanntmachungstext die … und das … als Kontaktstellen angegeben. Daher hat die Antragstellerin berechtigterweise die Rüge an beide Stellen gesendet.

Es fehlt dem Nachprüfungsantrag auch nicht an einem Rechtsschutzinteresse. Zwar hatte der Antragsgegner mit Schreiben vom 16.07.2007 angekündigt, das Rügeschreiben bis 19.07.2007 zu beantworten. Die Antragstellerin hatte bereits vorher am 17.07.2007 den Nachprüfungsantrag gestellt. Der Antragsgegner hatte jedoch nicht ausgeführt, dass er die Vergabeentscheidung noch einmal überprüfen wird. Im Übrigen lag zwischen der Rüge und der angekündigten Antwort ein Zeitraum von einer Woche. Hätte die Antragstellerin diesen Zeitpunkt abgewartet, hätte nur ein Zeitraum von 2-3 Werktagen bis zum Ablauf der 14-Tagesfrist nach § 13 VgV zur Einreichung des Nachprüfungsantrages bestanden. Dieses Risiko brauchte die Antragstellerin nicht hinzunehmen.

2. Begründetheit

Der Antrag ist begründet. Die Antragsstellerin kann gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangen, dass der Antragsgegner die Wertung der Teilnahmeanträge sowie die Verhandlungen mit den ausgewählten Bietern wiederholt.

Im Einzelnen:

Der Antragsgegner hat bei der Auswahl der Teilnahmeanträge und bei der Wertung der Verhandlungsgespräche in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen.

a) mangelhafte und unvollständige Dokumentation des Wertungsvorganges

Der Antragsgegner hat es unterlassen, einen Vergabevermerk zu fertigen, der den Anforderungen des § 18 VOF genügt. Er muss die vollständige Dokumentation der einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthalten. Aus dem Vergabevermerk hat hervorzugehen, dass die im Laufe des Vergabeverfahrens nötigen Entscheidungen von dem Antragsgegner getroffen und nicht einem privaten Dritten überlassen wurden. Es gehört zu den Eigenaufgaben der Vergabestelle, die Bewertung der Angebote nicht allein in die Hände dieses Dritten zu legen, sondern sich dessen Bewertung auch nachvollziehbar zu Eigen machen (vgl. §§ 4 Abs. 1. und 6 VOF) und dies zu dokumentieren (Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 01.03.2004, 1/SVK/005-04; Vergabekammer Lüneburg, Beschluss vom 24.10.2003, 203-VgK-30/2003).
Die Vergabe hat unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestelle zu erfolgen, die dafür zu sorgen hat, dass die Vergaberegeln eingehalten werden.
Die Mitwirkung des Dritten darf die Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreiten. Die Entscheidungen im Vergabeverfahren - z.B. auch diejenigen Entscheidungen, bei denen die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraumes bzw. eine Ermessensausübung notwendig sind - sind von der Vergabestelle selbst zu treffen. Eine eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle in diesen Fragen setzt voraus, dass sie vom Berater zutreffend und nachvollziehbar über die Entscheidungsgrundlagen aufgeklärt wurde, damit die Transparenz und Objektivität des Vergabeverfahrens und damit letztlich eine wettbewerbliche Vergabe gewährleistet sind (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004, 1 Verg. 17/03 in VergabeR 2004, S. 387).

Wenn sich die Vergabestelle den Vergabevorschlag eines Dritten zu Eigen macht, muss ein entsprechender schriftlicher Zustimmungsvermerk der Vergabestelle selbst ergehen, aus dem die Zustimmung und Verantwortlichkeit der Vergabestelle deutlich wird (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.12.2004, VK - SH 33/04).

Diesen Vorgaben hat der Antragsgegner nicht genügt. Weder aus den Aufzeichnungen zur Auswahl der Bewerber, noch aus der Protokollierung der Verhandlungsgespräche wird deutlich, dass der Antragsgegner als die Vergabestelle selbst insoweit Entscheidungen getroffen hat. Die Aktennotiz zum Auswahlverfahren und auch die als Vergabevermerk überschriebene Unterlage vom 18.06.2007 tragen lediglich Unterschriften Dritter.
Der Antragsgegner führte aus, dass die … den Auftrag erhalten habe, sowohl alle Schritte des Auswahlverfahrens als auch des Verhandlungsverfahrens durchzuführen. Diese Ermächtigung liegt der Vergabeakte nicht bei. Sie konnte auch nicht anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgewiesen werden.
Die Vergabeakte enthält auch keine Ausführungen des Antragsgegners darüber, dass der Vorschlag der Vergabekommission vom 06.07.2007, die Beigeladene zu beauftragen, durch ein entsprechend befugtes Organ des Antragsgegners bestätigt wurde. Es ist lediglich zu entnehmen, dass die Verhandlungskommission beschlossen habe, dem "Aufsichtsrat" des … einen Vergabevorschlag zu unterbreiten.
Der Antragsgegner führte aus, dass mit der Teilnahme und Unterschriftsleistung des Verwaltungsleiters des … unter dem Protokoll der Verhandlungsgespräche gleichzeitig die rechtskräftige Entscheidung des zuständigen Entscheidungsbevollmächtigten herbeigeführt worden sei.

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung lieferte er zudem ein Schriftstück, datiert vom 05.07.2007, welches gegenüber der … ganz allgemein die Anerkennung des Verhandlungsergebnisses für die Projektsteuerung bescheinigt und diese ermächtigen soll, alle weiteren Schritte für die Auftragserteilung einzuleiten. Die Vergabekammer kann diesem nachgereichten Schriftstück außerhalb der Vergabeakte nicht die ihr zugedachte Bedeutung zumessen.

Liegt ein ordnungsgemäßer Vergabevermerk nicht vor, so ist das Verfahren ab der Stufe zu wiederholen, ab der der Transparenzmangel vorliegt. Hier ist bereits im Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß dokumentiert, dass der Antragsgegner selbst die entsprechenden Entscheidungen getroffen hat.
Es fehlt auch an einem geschlossenen Vergabevermerk als solchem. Die durch den Antragsgegner beauftragte … fertigte am 06.07.2007 ein Protokoll der Anhörung, welches als Bestandteil eines Vergabevermerkes erklärt wird. Der Vergabevermerk soll aus dem Protokoll vom 18.06.2007 (Auswahlverfahren-Eignungsprüfung) sowie aus dem Protokoll der Anhörung (Verhandlungsverfahren) vom 03.07.2007 bestehen. Darin eingearbeitet ist die "Endgültige Auswertung der Punktevergabe inklusive der eingearbeiteten Honorarbewertung vom 04.07.2007".
Der Antragsgegner hat damit keinen ordnungsgemäßen zusammenhängenden Vergabevermerk im Sinne des § 18 VOF gefertigt. Insbesondere bei der Auswahl der Bewerber hat der Antragsgegner zu prüfen, ob diese die Teilnahmevoraussetzungen erfüllen und ihre Entscheidung im Vergabevermerk zu dokumentieren.
Bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens und des Verhandlungsverfahrens hat er die Vorgaben des § 18 VOF zu beachten.

b) fehlende Angebotsaufforderung

Die Beauftragte des Antragsgegners, die …, sendete am 19. und 21.07.2007 Einladungen zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren. Aus den Einladungen ist trotz beigefügter Unterlagen nicht ersichtlich, dass es sich dabei um eine eindeutige Aufforderung zur Abgabe eines verbindlichen Angebotes handele. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich um ein einstufiges Verhandlungsverfahren handelt. Den Bewerbern wurde lediglich mitgeteilt, dass sie am Verhandlungsverfahren teilnehmen. Er ergab sich aus den Unterlagen nicht konkret, dass das Verhandlungsverfahren zu dem Termin abgeschlossen sein sollte. Aufgrund der mangelnden Transparenz dieses Verfahrens wurden die Bewerbungen der Bieter sehr unterschiedlich sowohl formell als inhaltlich aufgebaut. Der Antragstellerin kann daher kein Vorwurf gemacht werden, dass sie bei ihrem Verhandlungsgespräch kein konkretes Honorarangebot abgegeben hatte, sondern dies erst am nächsten Tag nachholte.

c) Wertung und Vergabe der Punkte bei den Verhandlungen

Das Protokoll vom 06.07.2007, das 3 Tage nach den Anhörungen und 2 Tage nach den nachgereichten Honorarangeboten gefertigt wurde, enthält Zusammenfassungen der Anhörungen und der Abschlußbesprechung. Die Auswertungslisten sind in der Vergabeakte unvollständig enthalten. Zudem enthalten diese Listen nicht ordnungsgemäß gekennzeichnete Änderungen der vergeben Punkte. Dem Gebot der Transparenz ist auch im Übrigen nicht Genüge getan, da die Vergabeakte keine Notizen der Kommissionsmitglieder im Einzelnen über den Inhalt und die Ergebnisse der Verhandlungsgespräche als Grundlage für die Bewertung enthalten.
Die Wertung und Vergabe der Punkte ist auch unabhängig hiervon im Einzelnen nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat bei der Wiederholung des Verhandlungsverfahrens zu dokumentieren, nach welcher Methode die Punkte im Einzelnen vergeben werden. Dies hat der Antragsgegner in seinen Schriftsätzen im Nachprüfungsverfahren zwar erläutert. Die Vergabeunterlagen enthalten hierzu jedoch keine Ausführungen.
Schließlich dürfen Kriterien, die bereits bei der Auswahl der Teilnahmeanträge herangezogen worden sind, nicht noch einmal als Auftragskriterien bei den Verhandlungen angewendet werden. Hier hatte der Antragsgegner z. B. Fragen nach Referenzen und der personellen Besetzung für das Projekt zum Gegenstand der Verhandlungsgespräche gemacht, obwohl dies bereits Grundlage des Auswahlverfahrens war.

Die Verhandlungskommission hatte in dem Gespräch mit der Beigeladenen auch Fragen zur Ortsansässigkeit der agierenden Personen sowie zur Kenntnis von Behörden thematisiert. Dies stellt eine Ungleichbehandlung nicht ortsansässiger Bewerber dar und verstößt gegen § 97 Abs. 2 GWB und § 4 Abs. 4 VOF. Es ist dem Antragsgegner bei der erneuten Durchführung der Verhandlungen verwehrt, dies als Auftragskriterium zu verwenden.

Es ist unerheblich, dass die Antragstellerin bei jetzigem Stand nur den 5. Platz belegt. Es ist nicht absehbar, welche Bieterreihenfolge sich bei der Wiederholung des Auswahl- und Verhandlungsverfahrens ergibt.

Die Antragstellerin weist zu Unrecht darauf hin, dass die Beigeladene einen Wissensvorsprung inne hätte. Zwar hat sie Projektsteuerungsleistungen für das Zentrum für neurowissenschaftliche Innovation und Technologie erbracht. Allein hieraus kann jedoch nicht auf besondere Vorkenntnisse in Bezug auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren geschlossen werden. Es handelt sich in soweit um unterschiedliche Maßnahmen, die gesondert vergeben worden sind, bzw. vergeben werden.
Allen Bewerbern wurden bezüglich des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens die gleichen Unterlagen, u. a. eine ausführliche Machbarkeitsstudie übergeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegner als Unterliegender anzusehen, da er mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen ist.
Es ist auch sachgerecht, dass der Antragsgegner die Kosten in voller Höhe zu tragen hat, da dem Antragsgegner aufgegeben wurde, das Verfahren ab Beginn des Auswahlverfahrens zu wiederholen. Dies ist von erheblichem Gewicht.

Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als wirtschaftlicher Wert wurde der angebotene Auftragswert der Antragstellerin in Höhe von Brutto … € zugrunde gelegt.

Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel € 2.500,-- plus 0,05 % des Auftragswertes ist, ergibt sich ein Richtwert von … €. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.

Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsgegner ist hier als Unterliegender anzusehen.

Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA).

Die Beigeladenen selbst hat keine Anträge gestellt. Ihr kann daher entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO nicht die Erstattung von Aufwendungen auferlegt werden.

Der ehrenamtliche Beisitzer Herr Hoffmann hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsbehelfsbelehrung: ....