Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 07.12.2005 – 4 U 151/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Im Namen des Volkes

Urteil

4 U 151/02
07.12.2005

In dem Rechtsstreit XXX

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2005 durch die Richterin am Oberlandesgericht ###, die Richterin am Oberlandesgericht ### und die Richterin am Landgericht ### für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 19. September 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1., sowie deren seinerzeitige persönlich haftende Gesellschafterin., die Beklagte zu 2., auf Zahlung von Resthonorar aus, einem am 1. Oktober 1998 geschlossenen Vertrag in Anspruch, mit dem die Beklagte zu 1. mit der wirtschaftlichen und technischen Baubetreuung zur Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung der Modernisierung, Sanierung und Instandsetzung der Häuser N###staße 43, 43 a, 43 b und 43 c in B### sowie mit der Erbringung der hierfür erforderlichen Planungsleistungen beauftragt war.

Die Beklagten wandten gegen ihre Inanspruchnahme ein, die Vergütungsvereinbarung in dem Baubetreuungsvertrag, sei unwirksam, weil die Höchstsätze, der HOAI überschritten seien. Darüber hinaus machte die Beklagte zu 1. Zurückbehaltungsrechte wegen ihr vermeintlich zustehender Forderungen geltend, und zwar eines Schadensersatzanspruches wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung betreffend Dachgullis (1.670,40 DM), fehlerhafter Überwachung der Dacharbeiten (3 x 100.000,00 DM) und Malerarbeiten (150.000,00 DM) sowie infolge Schmiergeldzahlungen zuviel gezahlten Werklohns für die Malerarbeiten in Höhe von 200.000,00 DM. Ferner hat die Beklagte zu 1. hilfsweise die Aufrechnung mit einem ihr. vermeintlich zustehenden Anspruch auf Herausgabe von Schmiergeldzahlungen in Höhe von 120.000,00 DM erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Teilurteil ein klageabweisendes Versäumnisurteil aufrechterhalten - eine erstinstanzlich erhobene Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz wegen mangelhafter Baubetreuung ist inzwischen rechtskräftig durch Schlußurteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie gegen die Beklagte zu 1 über das bereits gezahlte Honorar hinaus Anspruch auf Honorarzahlung habe. Die Leistungen, die. der Klägerin übertragen worden seien, entsprächen im wesentlichen Architektenleistungen mit der Folge, dass die HOAI Anwendung finde. Dem stünde nicht entgegen, dass. die Klägerin eine juristische Person sei. Nicht von entscheidender Bedeutung sei auch, dass nach dem Vertrag die Planung betreffend Energie-, Versorgungs-, Heizungs- und Sanitärsysteme an Fachplaner zu vergeben war, denn das sei auch in Architektenverträgen wegen der besonderen notwendigen Kenntnisse auf diesen Spezialgebieten üblich. Soweit es die wirtschaftliche Baubetreuung betreffe, seien nur Leistungen geschuldet, die - als besondere Leistungen - auch in den Leistungsphasen nach der HOAI vorgesehen seien. Die wirtschaftliche Betreuung sei im Übrigen nur, unbedeutend gewesen, wie sich etwa in dem geringen Honoraranteil von 2 % zeige. Das pauschal vereinbarte Honorar müsse sich daher nach § 4 Abs. 1 HOAI im Rahmen der danach festgesetzten Mindest- und Höchstsätze halten. Es komme insoweit darauf .an, ob das vereinbarte Honorar den Höchstsatz nach HOAI überschritten habe. Hierzu habe die Klägerin eine Abrechnung ihrer Vergütung nach HOAI oder jedenfalls Berechnungen vorlegen müssen, anhand derer diese 'Vergütung hätte ermittelt werden können Diesen Anforderungen habe die Klägerin nicht genügt.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren vollumfänglich weiter verfolgt.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die HOAI sei auf ihre Leistungen nicht anwendbar. Diese gingen erheblich über die Planungs- und Ausführungsleistungen der HOAI hinaus, insbesondere insofern, als auch die Mithilfe bei der Beschaffung, von Fördermitteln und die gesamte Abrechnung und Nachweisführung gegenüber der Förderungsbehörde beauftragt gewesen sei.

Selbst wenn von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der HOAI auszugehen wäre, könne dies lediglich die erbrachten Planungsleistungen, nicht jedoch die im Rahmen der wirtschaftlichen und technischen Raubetreuung vereinbarten Leistungen betreffen. Bei der Bemessung des Höchstsatzes nach HOAI sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Bauobjekt nicht um einen Serienbau im Sinne von § 22 Abs. 2 HOAI handle, sondern um ein einheitliches Haus mit vier Treppenaufgängen, das von Anfang an als ein Gebäude geplant gewesen sei und sich für den« unbefangenen Betrachter .auch so darstelle. Das Objekt sei in die Honorarzone zu III einzuordnen. Nebenkosten stünden der Klägerin als Pauschale in Höhe von 10 % zu, hilfsweise mache sie unter Bezugnahme auf die Auflistung "Kosten B### bis 02/00" (31. 421 ff. d.A.) Nebenkosten in Höhe von 35.672,70 DM geltend.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 1. November 2001 und Abänderung des angefochtenen Teilurteils zu verurteilen, an sie 140.486,19 € nebst 10 % Zinsen aus 28.287,94 € seit dem 7. März 2000 und aus weiteren 112.198,83 € seit dem 18. März 2000 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und vertreten weiterhin die Auffassung, bei einer unwirksamen Pauschalhonorarvereinbarung seien nicht die Höchstsätze, sondern die Mindestsätze, heranzuziehen. Andernfalls könnten Architekten und Ingenieure bedenkenlos überzogene Honorarvereinbarungen zustande bringen und wären immer bestmöglich gestellt; eine solche Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß sei unangemessen.

Die Beklagte zu 1. meint, ihr stünde ein Schadensersatzanspruch in Höhe eines etwaigen, die Mindestsätze übersteigenden Vergütungsanspruches zu, denn die Klägerin habe bei Vertragsschluss schuldhaft unrichtig versichert, dass ihr Honorar unter der gesetzlichen Vergütung liege.

Die anrechenbaren Kosten betrügen, da die Kosten für Aufzug, Heizung, Sanitär und Elektro gemäß § 10 Abs. 4 HOAI nicht in voller Höhe anzusetzen seien, für alle Leistungsphasen und alle vier Serienbauten 4.396.500,00 DM. Die beauftragten Leistungen seien in die Honorarzone I einordnen, so dass sich - eine Erhöhung gemäß § 25 HOAI sei wegen unterdurchschnittlicher Schwierigkeit der Leistungen nicht gerechtfertigt - nach HOAI ein Höchsthonorar von 130.408,34 DM ermittle. Selbst wenn die Leistungen in die Honorarzone II einzuordnen wären, läge das dann ermittelbare Honorar von 161.988,30 DM weit über dem vereinbarten Honorar von 640.656,00 DM. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berechnung Bl. 628 ff. d.A. Bezug genommen.

Schließlich stellt die Beklagte zu 1. den in erster Instanz widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruch i.H.v. 48.525,12 DM hilfsweise zur Aufrechnung, macht weiterhin die Zurückbehaltungsrechte und die Aufrechnung mit einem Herausgabeanspruch i.H.v. 120.000,00 DM geltend.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 4. Februar 2004 (Bl. 680 f. d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F### vom 22. April 2005 und dessen mündliche Erläuterungen im Termin zur Mündlichen Verhandlung vom 2. November 2005 (Bl. 729-733 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann die Beklagten nicht auf Zahlung weiteren Honorars aus dem Baubetreuungsvertrag vom 1. Oktober 1998 - die Beklagte zu 2. i.V.m. den §§ 128, 160 HGB - in Anspruch nehmen.

Die in dem Baubetreuungsvertrag getrogene Honorarvereinbarung ist - soweit es die Vergütung von Planungsleistungen und für die technische Baubetreuung betrifft - wegen Verstoßes gegen das in § 4 Abs. 3 HOAI normierte Verbot einer Überschreitung der Höchstsätze unwirksam (§ 134 BGB) und die der Klägerin zustehende Honorarforderung ist - ohne dass es darauf ankäme, ob auch die Honorarvereinbarung betreffend die wirtschaftliche Baubetreuung nichtig ist - durch Zahlung von unstreitig 519.827,58 DM netto in voller Höhe erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

1.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verstößt die Honorarvereinbarung in dem Baubetreuungsvertrag vom 1. Oktober 1998, wonach für die technische Baubetreuung 2 % und die Planungsleistungen 8 % der Nettobaukosten auf Grundlage der bei Beantragung der Finanzierungsmittel einzureichenden Baukostenschätzung geschuldet waren, gegen das Verbot, die Höchstsätze der HOAI zu überschreiten.

Zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen, denen die Klägerin nicht erheblich entgegengetreten ist, hat die Kammer angenommen, dass sich die Honorarvereinbarung der Vertragsparteien -zumindest, soweit es die Planungsleistungen und die technische Baubetreuung betrifft - an den Bestimmungen der HOAI messen lassen muß, weil diese der Klägerin übertragenen Aufgaben den Leistungsbildern der HOAI 'entsprechen.

Die Honorarvereinbarung für die technische Baubetreuung und die Planungsleistungen der Klägerin ist nichtig, da sie gegen das Verbot der Überschreitung der Höchstsätze des HOAI verstößt, § 4 Abs. 3 HOAI.

a) Anhaltspunkte dafür, dass 'es sich um außergewöhnliche, d.h. überdurchschnittliche Leistungen auf künstlerischen, technischem oder wirtschaftlichem Gebiet oder um ungewöhnlich lange dauernde Leistungen gehandelt hat, die gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 HOAI eine Überschreitung der Höchstsätze zuließen, sind weder ersichtlich noch dargetan.

b) Das vertraglich vereinbarte Honorar für die technische Baubetreuung -und die Planungsleistungen beträgt 630.580,00 DM (10 % der Nettobaukosten von unstreitig 6.305.800,00 DM nach der Kostenschätzung bei Beantragung der Finanzierungsmittel) zuzüglich Mehrwertsteuer. Es übersteigt damit den nach HOAI zulässigen Höchstsatz, der sich aufgrund der überzeugenden und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen F### in dem für die Klägerin günstigsten Fall auf 415.813,34 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ermittelt.

aa) Die vertraglich übernommenen Leistungen der Klägerin sind nach den umfassenden und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen die Beklagten nicht entgegengetreten sind, in die Honorarzone III einzuordnen.

bb) Die im für die Klägerin günstigsten Fall anrechenbaren Kosten belaufen sich nach den Berechnungen des Sachverständigen F### für die Kostenberechnung (Leistungsphasen 1-4) auf 3.595.279,03 DM, für den Kostenanschlag (Leistungsphasen 5-7) auf 3.203.242,24 DM und die Kostenfeststellung (Leistungsphasen 8-9) auf 4.503.462,65 DM. Die anrechenbare Kosten für die Leistungen der Leistungsphasen 1-4 bei den Außenanlagen ermittelte der Sachverständige auf 119.408,24 DM - die Klägerin selbst- bezifferte diese Kosten auf lediglich 104.845,45 DM. Die Ausführungen des Sachverständigen sind weder in sachlicher, noch in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden und werden auch von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.

(1) Die Einschätzung des Sachverständigen zur funktionalen und/oder konstruktiven Selbständigkeit ist entgegen der im Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 geäußerten Auffassung der Klägerin für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten betreffend das Objekt N###straße 43, 43 a, 43 b und 43 c nicht von Bedeutung; betrifft der. Planungsauftrag mehrere gleiche, im wesentlichen gleichartige oder spiegelgleiche Gebäude im Sinne von § 22 Abs. 1 HOAI ordnet § 22 Abs. 2 HOAI nicht eine Reduzierung der anrechenbaren Kosten, sondern eine Minderung der Vomhundertsätze des § 15 HOAI an.

(2) Wie im Verhandlungstermin vom 2. November 2005 bereits ausgeführt, kann der Senat offen lassen, ob nicht - wie die Beklagte zu 1. wiederholt eingewandt hat - geringere anrechenbare Kosten zugrunde zu legen sind.

Die Beklagte zu 1. hat allerdings bereits im Schriftsatz vom 3. Mai 2002 Nettoangebotspreise und Schlußrechnungssummen vorgetragen, mit denen sich geringere anrechenbare Kosten ermitteln lassen, als mit den von der Klägerin mitgeteilten Beträgen. Dies gilt jedenfalls für den Kostenanschlag und Kostenfeststellung, denn die Kostenberechnung erfolgt weder nach tatsächlich eingeholten Angeboten von Unternehmen noch den tatsächlich angefallenen Baukosten, sondern anhand der nach Erfahrungswerten ermittelten aktuellen Einheitspreise.

Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin ist diesem Sachvortrag der Beklagten zu 1. nicht entgegengetreten und hat zu den ihrem Kostenanschlag lind der Kostenfeststellung zugrundeliegenden Angeboten bzw. (Schluß)Rechnungsbeträgen selbst dann nicht weiter vorgetragen, nachdem die Beklagte zu 1. im Schriftsatz vom 11. Mai 2005 ausdrücklich und unmißverständlich ihren Standpunkt dargelegt hat, Berechnungsgrundlage könnten nur die von ihr akzeptierten Rechnungen sein. Ob angesichts dieser Eindeutigkeit noch ein richterlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO auf den fehlende Vortrag der für, de Kostenanschlag und die Kostenfeststellung maßgeblichen Berechnungsgrundlagen geboten gewesen wäre oder nichtgemäß § 138 Abs. 3 ZPO vom Nichtbestreiten ausgegangen werden muß, ist zweifelhaft.

Dies bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung, denn auch bei Zugrundelegung der Angebotssummen und Schlußrechnungsbeträge, die die Klägerin angegeben hatte und damit den vom Sachverständigen ermittelten anrechenbaren Kosten für den Kostenanschlag von 3.203.242,24 DM und die Kostenfeststellung von 4.503.462,65 DM, übersteigt das vereinbarte Honorar die nach § 4 HOAI zulässigen Höchstsätze.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Vomhundertsätze der Leistungsphasen 1-7 nach § 22 Abs. 2 HOAI um 50 % zu mindern, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Planungsauftrag mehrere - jedenfalls zwei - spiegelgleiche oder im wesentlichen gleichartige Gebäude umfasste, die im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang und unter gleichen baulichen Verhältnissen errichtet wurden.

(1) Die beauftragten Leistungen erfassten um mehrere Gebäude i.S.d. § 22 Abs. 1 HOAI und nicht nur - wie die Klägerin meint - ein einziges.

Es liegt auf der Hand, dass es sich bei Gebäuden, die durch einen Zwischenraum getrennt sind, um mehrere Gebäude handelt. Das Bestehen eines trennenden Zwischenraumes ist indes nicht notwendig, damit mehrere Gebäuden im Sinne der Vorschrift vorliegen. Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, *bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde. Daraus läßt sich als Maßstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, dass mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (BGH Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 461/00). Mehrere Gebäude liegen also jedenfalls dann vor, wenn sie sowohl konstruktiv, als auch funktionell für sich selbständig sind; dabei nehmen konstruktiv gemeinsame Vorkehrungen, die sich aus der Natur des Bauvorhabens nach Lage, Aufbau und Zweck zwangsläufig ergeben - etwa ein gemeinsamer Giebel bei einem Reihenhaus oder gemeinsame Ver- und Entsorgungsanlagen - dem jeweiligen Gebäude nicht den Charakter der Eigenständigkeit (Korbion in Hesse/Korbion/Mantschaff/Vygen a.a.O. § 22 HOAI Rdnr. 5).

Gemessen an diesen Maßstäben unterliegt keinem Zweifel, dass es sich zumindest bei den Gebäudeteilen 43/43 a einerseits und 43 b/43 c andererseits um je ein Gebäude i.S.d. § 22 Abs. 1 HOAI handelt.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F### in seinem schriftlichen Gutachten vom 22. April 2005 sind die Gebäudeteile 43/43a und 43b/43c nicht nur durch eine Gebäudefuge, sondern auch durch zweischalige Wände, die zudem die erforderlichen Eigenschaften für eine Brandwand, besitzen, voneinander getrennt. Konstruktiv liegen damit zwei Gebäude vor, denn - wie der Sachverständige auch bei seinen mündlichen Erläuterungen am 2. November 2005 instruktiv ausgeführt hat - bei einem Abriss des einen Gebäudekomplexes (etwa 43/43 a) bliebe der andere (43 b/43 c) unbeschadet stehen. Diese Beurteilung wird entgegen der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Trennwände zwischen den Gebäuden 43/43 a und 43 b/43 c weder eine Wetterschutzschicht aufweisen noch mit einer Wärmeschutzschicht versehen sind, wie dies bei freistehenden Außenwänden der Fall ist. Das Fehlen dieser Schutzschichten nimmt den. Gebäudeteilen ebensowenig den Charakter der Eigenständigkeit, wie dies etwa bei einer Trennwand zwischen einem Reihenmittelhaus und einem Reihenendhaus der Fall wäre. Es • ist nämlich allein der Lage der beiden Gebäude zueinander geschuldet. Diese schützen sich gegenseitig, weshalb nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F### Termin vom 2. November 2005 bei allen Gebäuden, die nach der Gründerzeit in Berlin und Brandenburg aneinandergebaut wurden, keine Wetterschutz- und Wärmeschutzschichten zwischen den Gebäuden angebracht wurden. Auch die Wärmeschutzvorschriften erfordern keine Wetterschutz- und Wärmeschutzschicht auf diesen Trennwänden, denn es handelt sich nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen - was ohne weitere einleuchtet - eben nicht um Außenwände im Sinne der Wärmeschutzregelungen.

Auch funktionell liegen zwei Gebäude vor. Nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen die Klägerin insoweit nicht entgegengetreten ist, verfügt jeder der Gebäudeteile über ein Treppenhaus, einen Hauseingang, eine eigene Heizungsanlage nebst Steigleitungen, Be- und Entwässerungsleitungen, Elektroleitungen sowie Leitungen für Telekommunikation und Fernsehen. Dass nur eine Versorgungseinrichtung für die Heizung und die Erwärmung von Brauchwasser vorhanden ist, deren Abgase über einen einzigen Schornstein abgeleitet werden, und auch nur ein einziger Trinkwasseranschluß für den gesamten Gebäudekomplex existiert, nimmt den Gebäuden 43/43 a und 43 b/43 c nicht ihre funktionale Eigenständigkeit. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats, die von den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen gestützt wird, dass sowohl die Heizungsanlage als solche in jedem Gebäudeteil vorhanden ist, als auch die Wasserversorgung unabhängig von den anderen Gebäuden sichergestellt wird; sollte das Haus 43 a, in dem sich die Versorgungseinrichtung (Wärmeerzeugungsanlage, Brauchwassererwärmungsanlage) befinden, abgerissen werden, kann jeder Gebäudeteil ohne weiteres an eine andere Versorgungseinrichtung angeschlossen werden. Es kommt hinzu, dass Anzahl, Art und Lage der Anschlüsse für Ver- oder Entsorgungsleitungen von dem jeweiligen Versorgungsunternehmen bestimmt werden (vgl. § 10 Abs. 2 AVBWasserV) und in erster Linie für dessen Abrechnungsverhältnis zum Kunden von Bedeutung sind.

(2) Auch die weitere Voraussetzung des § 22 Abs. 2 HOAI, das Vorliegen von gleichen, spiegelgleichen; im wesentlich gleichartigen oder Serienbauten und der zeitliche und örtliche Zusammenhang der Baumaßnahmen an den Gebäuden, liegt vor. Die Planungen der Modernisierungsmaßnahmen waren - wie sich zweifelsfrei aus dem Vergleich der eingereichten Planunterlagen (etwa den Genehmigungsplänen aus dem Ordner "Genehmigungsakte") ergibt - für die Gebäude 43/43'a und 43 b/43 c spiegelgleich. Die Modernisierungs- und Sanierungsmaßnahmen erfolgten zudem für alle Gebäudeteile "in einem Zug".

dd) Die Honorarberechnung nach Höchstsätzen erfolgt, gemäß 5 a HOAI durch lineare Interpolation gemäß der nachfolgenden Formel:

a + b x c / d,

wobei a = Honorar für die nächst niedrigere Stufe der anrechenbaren Kosten,
..... b = Differenz zwischen den tatsächlichen anrechenbaren Kosten und dem
......... in der Honorartafel genannten nächst niedrigen Betrag der anrechen-
......... baren Kosten,
..... c = Differenz der beiden Honorare für die nächsthöheren und die nächst
......... niedrigeren anrechenbaren Kosten und
..... d = Differenz der in der Tabelle nacheinander genannten anrechenbaren
......... Kosten ist.

(1) Das Höchstsatzhonorar für Planungsleistungen an den Gebäuden beträgt 306.177,93 DM:

Leistungsphasen 1-4:
Anrechenbare Kosten gemäß Kostenberechnung: 3.595.279,03 DM : 2 = 1.797.639,50 DM

100 % Honorar: 111.030,00 DM + 797.639,50 DM x (198.840,00 DM - 111.030,00 DM) / 1.000.000,00 DM

............. = . 181.070,72 DM
davon 27 % .. = .. 48.889,09 DM (Gebäude 43/43a)
davon 13,5 % = .. 24.444,55 DM (Gebäude 43a/43c)

Leistungsphasen 5-7:
anrechenbare Kosten gemäß Kostenanschlag: 3.203.242,24 DM : 2 = 1.601.621,12 DM

100 % Honorar: 111.030,00 DM + 601.621,12 DM x (198.840,00 DM - 111.030.00 DM) / 1.000.000,00 DM

............. = . 163.858,35 DM
davon 39 % .. = .. 63.904,76 DM (Gebäude 43/43 a)
davon 19,5 % .= .. 31.952.38 DM (Gebäude 43a/43c)

Leistungsphase 8 - die Beauftragung von Leistungen der Leistungsphase 9 behauptet die Klägerin selbst nicht:
anrechenbare Kosten gemäß Kostenfeststellung: 4.503.462,65 DM : 2 = 2.251.731,32 DM

100 % Honorar: 198.840,00 DM + 251.731,30 DM x (286.660,00 DM - 198.840,00 DM) / 1.000.000,00 DM

............. = . 220.947,04 DM
davon 31 % .. = .. 68.493,58 DM (je Gebäude)

LP 1-4: ......... 48.889,09 DM
................. 24.444,55 DM
LP 5-7: ......... 63.904,76 DM
................. 31.952,38 DM
LP 8: ........... 68.493,58 DM
................. 68.493,58 DM
Zwischensumme: . 306.177,94 DM

(2) Da es sich nach den vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen um Leistungen durchschnittlichen Schwierigkeitsgrades handelt, ist ein Zuschlag für Umbauten und Modernisierungen gemäß § 24 HOAI gerechtfertigt, dessen Höhe mangels schriftlicher Vereinbarung 20 % beträgt (§ 24 Satz 4 HOAI), mithin 61.235,59 DM.

(3) Das Honorar für die Planungsleistungen betreffend die Außenanlagen berechnet sich' gemäß den §§ 18, 17 Abs. 1, 5 a HOAI unter Berücksichtigung der von der Klägerin mitgeteilten Berechnungsgrundlagen auf 10.598,60 DM.

Leistungen der Leistungsphase 4 waren nach dem klägerischen Vorbringen nicht beauftragt und der Senat geht zugunsten der Klägerin davon aus, dass diese Planungsleistungen - wie sie behauptet - in die Honorarzone Il einzuordnen sind. Obgleich sich die Klägerin nicht ausdrücklich die Ausführungen des Sachverständigen F### zu eigen gemacht hat, der die anrechenbaren Kosten auf 119.408,24 .DM bemaß, legt der Senat seiner Berechnung diesen Betrag, und nicht von der Klägerin angegebenen Kosten von je 104.845,45 DM zugrunde. Als vereinbarten Leistungsumfang berücksichtigt der Senat entsprechend den Angaben der Klägerin 23 % für die Leistungsphasen 1-3 und 30 % für die Leistungsphasen 5-7:

100 % Honorar: 17.090,00 DM + 19.408,24 DM x 32.070,00 DM - 17.090;00 DM / 100.000,00 DM

............. = 19.997,35 DM
davon 53 % .. = 10.598,60 DM

(4) Ob und in welcher Höhe - als Pauschale von 10 % oder mit den auf 35.672,70 DM bezifferten Auslagen - Nebenkosten hier angesichts der in § 5 Ziffer 3 des Baubetreuungsvertrages getroffenen. Regelung überhaupt in die Vergleichsberechnung einzubeziehen sind, bedarf hier - d.h. bei der Ermittlung des nach Höchstsätzen zulässigen Honorars - keiner Entscheidung durch den Senat, denn auch im Falle einer Berücksichtigung von Nebenkosten in der für die Klägerin günstigsten Höhe - 10 % des Gesamthonorars, also 37.801,21 DM - ist das dann errechnete Honorar erheblich geringer als das vereinbarte Honorar:

Honorar Gebäude LP 1-8: .306.177,94 DM
Honorar Außenanlagen: ... 10.598,60 DM
Zuschlag gem. § 24 HOAI:. 61.235,59 DM
Nebenkästen: .............37.801,21 DM
Summe: ................. 415.813,34 DM

2.

a) Vereinbaren Parteien ein Honorar, das die nach der HOAI zulässigen Höchstsätze übersteigt, ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, .ist (nur) diese Vereinbarung gemäß §, 134 BGB nichtig. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. November 1989 - VII ZR 252/88) der sich .die obergerichtliche Rechtsprechung (Thüringer OLG BauR 2002, 1724, 1726; OLG Naumburg OLGR 1997, 180, 18.1) und Literatur (Hesse/Korbion/Mantschaff/Vygen 1996 § 4 HOAI Rdnr. 114 ff.; Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 2000 9. Teil Rdnr. 102; Werner/Pastor 10. Aufl. Rdnr. 697) angeschlossen haben, kann der Architekt dann die Höchstsätze verlangen. Der Senat, teilt allerdings die von den Beklagten geäußerten Bedenken, dass mit der Aufrechterhaltung unzulässiger Preisvereinbarungen mit dem höchsten noch zulässigen Entgelt dem Architekten/Ingenieur das Risiko seines Rechtsbruchs weitgehend abgenommen und sogar ein. Anreiz geschaffen wird, zur Sicherung eines maximalen Honorars ein überhöhtes Entgelt zu vereinbaren. Anders als etwa bei einem Verstoß gegen § 5 WiStrG wegen Vereinbarung eines überhöhten Mietzinses(vgl. dazu BGHZ 89, 316 ff.) muß der Architekt, der ein die Höchstsätze der HOAI überschreitendes Honorar vereinbart, auch nicht mit einer Sanktionierung seines rechtswidrigen Tuns durch ein Bußgeld rechnen. Es läßt sich indes nicht verkennen, dass § 134. BGB die Nichtigkeit nicht als Strafe statuiert, sondern lediglich mit der Rechtsordnung unverträglichen Regelungen die Rechtsgültigkeit abspricht. Zudem kann die Teilnichtigkeit nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB auslösen.

b) Ein offener Honoraranspruch steht der Klägerin in keinem Fall - auch wenn in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Höchstsätze nach der HOAI zugrunde gelegt werden • zu. Insoweit kommt letztlich zum Tragen, dass sie neben dem Honorar für Planungsleistungen sowie • technische und wirtschaftliche Baubetreuung tatsächlich keine Nebenkosten verlangen kann.

Sie hat in dem für sie günstigsten Fall Anspruch auf ein Honorar in Höhe von 378.012,13 DM für die Planungsleistungen einschließlich technischer Baubetreuung zuzüglich 126.116,00 DM für die wirtschaftliche Baubetreuung, mithin insgesamt 504.128,13 DM. Dieser Anspruch ist indes durch die geleisteten Zahlungen in Höhe von unstreitig 519.827,58 DM (ohne Mehrwertsteuer) vollständig erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) Über die oben unter Ziffer 1.b) dd) errechneten Beträge für die Planungs- und Baubetreuungsleistungen bei den Gebäuden (306.177,94 DM) und den Außenanlagen (10.598,60 DM) und den Zuschlag gemäß § 24 HOAI (61.235,59 DM) hinaus, kann die Klägerin weitere Aufwendungen nach HOAI nicht geltend machen. Entgegen ihrer Auffassung sind Nebenkosten weder als Pauschale geschuldet, noch können die im Schriftsatz vom 14. August 2002 auf 35.672,70 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bezifferten und in der Anlage "Kosten B### bis 02/00" (Bl. 421 ff. d.A.) bezeichneten Auslagen dem Grunde und der Höhe nach als erstattungsfähige Nebenkosten Berücksichtigung finden.

(1) Der Klägerin stehen - wie der Senat umfassend im Verhandlungstermin vom 2. November 2005 dargelegt hat - die mit Schriftsatz vom 14. August 2002 auf 35.672,70 DM bezifferten Nebenkosten nicht zu.

(a) Die geltend gemachten Barauslagen sind schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil die Vertragsparteien in § 5 Ziffer 3 des Baubetreuungsvertrages einen teilweisen Ausschluß der Erstattung von Nebenkosten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HOAI derart vereinbart haben, dass nur die darin aufgeführten Barauslagen "für die Beschaffung notwendiger Unterlagen, z.B. bei Grundbuchämtern, Sachverständigen, Behörden oder Gerichten" zu erstatten sind.

Als bare Auslagen "für die Beschaffung, von notwendigen Unterlagen" kommen allenfalls die Kosten für eine "Flurkarte B###" (20,00 DM) und den Mietspiegel B### (3,00 DM) in Betracht. Inwieweit die Erfüllung der vertraglich übernommenen Leistungen es allerdings erforderte, diese Unterlagen zu beschaffen, ist von der Klägerin nicht dargetan.

(b) Im übrigen fehlte es ohnehin an einem hinreichenden Sachvortrag zur Klägerin dazu, inwieweit die aufgeführten Auslagen mit der Auftragsausführung im Zusammenhang stehen und wie sich die Höhe der eingesetzten Beträge - etwa bei den Fahrt- und Reisekosten - im Einzelnen zusammensetzt. Bereits das Landgericht hat in seinem Verhandlungstermin vom 22. August 2002 auf die mangelnde Substantiierung des klägeriscben Vortrags zu den Nebenkosten hingewiesen und diese Bedenken im Urteil (S. 14 der UA) wiederholt. Die Klägerin hat ihren Sachvortrag gleichwohl nicht konkretisiert.

Es kommt hinzu, dass Reisekosten - die hier den größten Anteil an den Aufwendungen ausmachen - als Entschädigungen für den sonstigen Aufwand bei längeren (> 15 km) Reisen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 6 HOAI nur dann zu den Nebenkosten gehören, wenn die Entschädigung vor der Geschäftsreise schriftlich vereinbart worden ist. Dafür ist nichts dargetan.

(2) Eine 10 %ige Nebenkostenpauschale steht der Klägerin nicht zu, denn eine pauschale Abrechnung von Nebenkosten ist in dem Baubetreuungsvertrag vom 1. Oktober 1998 nicht vereinbart (§ 7 Abs. 3 Satz 2 HOAI).

Eine Nebenkostenpauschale kann auch nicht deshalb in Ansatz gebracht werden, weil - wie die Klägerin behauptet - die Vertragsparteien die Regelung zur Erstattungsfähigkeit bestimmter Nebenkosten vor dem Hintergrund getroffen hätten, dass die übrigen Nebenkosten mit dem Pauschalhonorar abgegolten seien. Die Beklagte zu 1. hat diese Sachdarstellung, die erstmals im Termin vom 2. November 2005 erfolgt ist, bestritten und die Klägerin hat ihr - zudem erkennbar unzureichendes - Vorbringen nicht unter Beweis gestellt. Aber selbst dann, wenn das Vorbringen der Klägerin zuträfe, könnte es nicht zum erwünschten Erfolg - der Zuerkennung einer Nebenkostenpauschale - führen. Weder ließen die Grundsätze der (ergänzenden) Vertragsauslegung eine solche Auslegung des Vertrages zu, noch käme - nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage - eine Vertragsanpassung in Betracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die. Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert wird gemäß den §§ 14 Abs. 1 GKG a.F., 72 Nr. 1 GKG n.F. auf 140.486,19 € festgesetzt.