Beschluss vom 31.01.2007 – 1/SVK/124-06

1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig

1/SVK/124-06

Beschluss

In dem Vergabenachprüfungsverfahren XXX

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung am 26.01.2006 durch xxx, am 31.01.2007 beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, die Teilnahmeanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu werten.

3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt der Auftraggeber. Die Verfahrensgebühr wird auf xxx Euro festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Entrichtung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe:

I.

Der Auftraggeber schrieb das Vorhaben europaweit im Teilnahmewettbewerb mit EU-Bekanntmachung vom 20.09. 2006 (Tag der Absendung der Bekanntmachung),
veröffentlicht im Sächsischen Ausschreibungsblatt am 29.09.2006, aus.

Unter III.1.4) Sonstige besondere Bedingungen an die Auftragsausführung war gefordert:
Es ist davon auszugehen, dass Festlegungen zur Sanierung für jedes Zimmer einzeln, in engster Zusammenarbeit mit den Denkmalbehörden, getroffen werden müssen. Auf die Erhaltung der historischen Bausubstanz, entsprechend vorhandener Bauakten, wird besonderer Wert gelegt. Dies begründet eine verstärkt erforderliche Präsenz des Architekten/Ingenieurs vor Ort über alle Phasen des Projektes.

Unter III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit war u.a. gefordert:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Nachweise / Angaben über die berufliche Befähigung des Bewerbers insbesondere für die Führungskräfte und für die Dienstleistung verantwortlichen Personen, gem. VOF § 13 (2), a) und gem. dem Bewerbungsformular. Liste der wesentlichen in den letzten 3 Jahren erbrachten vergleichbaren Leistungen (insbesondere Objektplanung denkmalgeschützter öffentlicher Gebäude und Umgang mit historischer Bausubstanz) gem. VOF § 13 (2), b) mit Kurzbeschreibung der Aufgabe, bildlicher Darstellung, mit Angabe des Auftraggebers, der Planungs- und Ausführungszeiträume, der Gesamtbaukosten, des Honorars für die eigene Leistung in dem entsprechenden Leistungsbild, und der bearbeiteten Leistungsphasen, gem. dem Bewerbungsformular. Erklärung (Original) des Bewerbers, wie er die notwendige Verfügbarkeit vor Ort zu erfüllen gedenkt, gem. VOF § 13 (2), f) und gem. Bewerbungsformular.
Erklärung zur Qualifikation des Bewerbers gem. VOF § 23 mit geeignetem Nachweis als Kopie.

Unter IV.1.2) wird ausgeführt:
Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden: Geplante Mindestzahl: 3. Höchstzahl: 5; Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Erfüllung der formalen Bedingungen und Bewertung der Bewerbungen nach den geforderten Eignungsnachweisen gem. III.2.

In dem mit Angebotsabgabe vorzulegenden Bewerbungsformular waren berufliche Angaben zu den Projektmitarbeitern zu tätigen. Hier waren relevante persönliche Referenzobjekte und die besonderen beruflichen Qualifikationen anzugeben.

Die Frist zur Abgabe des Teilnahmeantrags wurde in der Vergabebekanntmachung bis zum 28.10.2006, 24:00 Uhr gesetzt.

In der durch den Auftraggeber vor Öffnung der Angebote erstellten Wertungsmatrix findet sich zur Wertung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Bewerber ein Wertungsschema mit 450 Gesamtpunkten.

Unter (3) Angaben über die berufliche Befähigung der für die Dienstleistung verantwortlichen Personen wird u.a. ausgeführt:
Pers. Referenzobjekte: Anzahl der Referenzobjekte (denkmalgesch. Öffentliche Gebäude, Umgang mit historischer Bausubstanz)
3= 5 Pkt. x Wichtung 10
2 = 4 Pkt.
1 = 3 Pkt.

Unter (4) wird ausgeführt.
Vergleichbare Referenzen (Objektplanung raumbildender Ausbau u. Gebäude, Denkmal, öffentliches Gebäude) 3 Jahre mit Angabe: Projektbezeichnung Kurzbeschreibung/bildl. Darstellung, Auftraggeber, Leistungszeit, Gesamtbaukosten, Honorarwert, bearbeitete LPH, Referenzschreiben, Erklärung
* Bewerber mit mehr als einer vergleichbaren Referenz: = 5 Punkte x Wichtung 15
* Bewerber mit mindestens einer vergleichbaren Referenz: = 4 Punkte
* Bewerber mit mehr als einer Referenz, die hinsichtlich Schwierigkeit, Art und Umfang der Leistung weitestgehend vergleichbar ist, jedoch von der Projektgröße erheblich abweicht: = 3 Punkte
* Bewerber mit mindestens einer Referenz, die hinsichtlich Schwierigkeit, Art und Umfang der Leistung weitestgehend vergleichbar ist, jedoch von der Projektgröße erheblich abweicht: = 2 Punkte
* Bewerber mit Referenzen, die nur sehr bedingt vergleichbar sind: = 1 Punkt
* Bewerber ohne vergleichbare Referenzen: = 0 Punkte

Bewertet werden die vergleichbaren Referenzen der letzten 3 Jahre. Die Bewerber mit mehr als einer vergleichbaren Referenz erhalten dabei die Punktzahl 5, da somit von einer großen Erfahrung und damit von einer besonders guten fachlichen Eignung auszugehen ist. Die Vergleichbarkeit ist gegeben, wenn es sich um Objektplanungen für Raum bildenden Ausbau inklusive den notwendigen Anteil Objektplanungen für Gebäude, um öffentliche, denkmalgeschützte Gebäude, mit vergleichbaren Parametern zu Leistungszeit, Gesamtbaukosten, Honorarwert, den bearbeiteten Leistungsphasen nach HOAI handelt ... Referenzobjekte müssen in den letzten 3 Jahren weitestgehend abgeschlossen worden sein. Bei fehlender Referenzbescheinigung der öffentlichen Bauherren und/oder fehlender Eigenerklärung des Bewerbers bei privaten Bauherren erhält der Bewerber einen Punktabzug von jeweils 5 Punkten (nach der Wichtung). Unter Beachtung einer Wichtung mit Faktor 15 kann der Bewerber maximal 75 Punkte erreichen.

Unter (10) wird Folgendes ausgeführt:
Verfügbarkeit vor Ort:
Ja = 5 Punkte mal Wichtung 6
Nein = 0 Punkte

Die Verfügbarkeit vor Ort wird als Kriterium gewertet, da für dieses Projekt als Sanierungsmaßnahme im Zusammenspiel mit den verschiedenen Partnern ein erhöhter Besprechungsbedarf bei Bauherr, Nutzer, Behörden und anderen Projektbeteiligten in der Planung und in der Bauausführung erwartet wird. Dies wurde bereits in der Bekanntmachung bemerkt. Erklärt der Bewerber plausibel die ausreichende Verfügbarkeit für die Planungsphase und die Bauphase vor Ort, erhält er 5 Punkte, die mit (dem Faktor) 6 gewichtet werden. Erklärt sich der Bewerber nicht zur ausreichenden Verfügbarkeit vor Ort bereit oder ist diese Verfügbarkeit in der Erklärung nicht ausreichend, erhält er jeweils 0 Punkte. Damit kann der Bewerber maximal 30 Punkte erreichen.
Im Vergabevermerk, Stand 15.01.2007, wurde darauf hingewiesen, dass die vorläufige Kostenschätzung vom 23.03.2006 ein Honorar vom 0,xx Mio. ? ergeben hätte.

In Auswertung des Teilnahmewettbewerbs wurden 5 Bewerber zur Angebotsabgabe bis zum 04.12.2006 aufgefordert. Im Ergebnis der Verhandlungsgespräche erklärten zwei Bieter, die eine punktgleiche Bewertung der vorgelegten Angebote auf Rang 1 erhielten, die Bereitschaft zur Zusammenarbeit. Im noch nicht endgültig bestätigten Vergabevorschlag wurde vorgeschlagen, den Zuschlag für verschiedene Planungsphasen an die Beigeladene zu 1 und die Beigeladene zu 2 zu erteilen.

Die Antragstellerin reichte fristgerecht beim Auftraggeber einen Teilnahmeantrag ein. Hinsichtlich der anzugebenden besonderen fachlichen Qualifikationen der am Projekt beteiligten Mitarbeiter gab die Antragstellerin bei drei Mitarbeiterinnen an: "Lehrgänge Denkmalpflege". Es wurden personenbezogene Referenzobjekte benannt. Bezüglich der zu benennenden vergleichbaren Referenzobjekte gab sie acht durchgeführte Projekte im Zeitraum ab 1994 an. In Anbetracht der notwendigen Verfügbarkeit vor Ort gab sie eine Eigenerklärung ab. Hier wurde ausgeführt: "Unser Team ist während der Planungsphase mindestens einmal wöchentlich zur Planungsberatung vor Ort bzw. täglich während der Ausführungszeit. Die Fahrzeit nach Xxx beträgt max. 30 Minuten, somit ist das Handling der Baustelle gesichert."

Mit Schreiben vom 20.11.2006 teilte der Auftrageber der Antragstellerin mit, dass sie nicht in den Kreis der Bewerber aufgenommen werde und nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werde. Das Schreiben wurde auf dem Postweg versandt.

Mit Schreiben vom 24.11.2006, beim Auftraggeber am 27.11.2006 eingegangen, teilte die Antragstellerin mit, dass sie gegen den Ausschluss zur weiteren Teilnahme am Verhandlungsverfahren Einspruch erhebe und um eine ausführliche Begründung der Entscheidung des Auftraggebers bitte.

Mit Fax vom 30.11.2006 teilt der Auftraggeber der Antragstellerin mit, ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei die Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit und der fachlichen Eignung gewesen. Dies beträfe die Punkte "Angaben zu den für die Dienstleistung verantwortlichen Personen", "vergleichbare Referenzen" und "Verfügbarkeit vor Ort". Hier habe die Antragstellerin nicht die volle Punktzahlerhalten.

Hierauf teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.12.2006, beim Auftraggeber am 04.12.2006 eingegangen, mit, sie könne sich mit dem Punkt "Verfügbarkeit vor Ort" nicht einverstanden erklären bzw. wünsche hierzu nähere Aussagen bezüglich der Beurteilungskriterien. Gerade in den drei Punkten "Angaben zu den für die Dienstleistung verantwortlichen Person", "vergleichbare Referenzen" sowie "Verfügbarkeit vor Ort" würde man mehr als durchschnittliche Kompetenz aufweisen. Sie vertiefte ihre Begründung.

Mit Schreiben vom 07.12.2006 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, hinsichtlich der Angaben zu den für die Dienstleistung verantwortlichen Personen habe die Antragstellerin 75 von 85 möglichen Punkten erhalten. Bezüglich der Referenzen der für die Dienstleistung verantwortlichen Personen, der Projektleiter sowie den besonderen fachlichen Qualifikationen habe man wie folgt eine Bewertung durchgeführt:
Referenzen: 4,5 Punkte (von 5 möglichen Punkten x Wichtung 10) = 45 Punkte;
besondere Qualifikationen: 0 Punkte (statt 5 Punkte).

Hinsichtlich der vergleichbaren Referenzen habe man 45 von insgesamt 75 möglichen Punkten vergeben. In Anbetracht des Punktes drei "Verfügbarkeit vor Ort" habe die Antragstellerin 0 Punkte von insgesamt 30 möglichen Punkten erhalten. Hier sei die ausreichende Verfügbarkeit vor Ort in der Planungsphase nicht ausreichend erklärt, zumal in der Bekanntmachung auf die Notwendigkeit einer verstärkten Präsenz vor Ort über alle Phasen des Projekts hingewiesen worden sei.

Mit Schreiben vom 18.12.2006 teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin zum Punkt "Verfügbarkeit vor Ort" mit, die Erklärungen seien ungenügend. Mit einer Entfernung des Hauptsitzes der Antragstellerin von nur ca. 20 km, einer Fahrzeit von weniger als einer halben Stunde und einer täglichen Präsenz vor Ort während der Bauzeit und von mindestens wöchentlich in der Planungsphase sei die Bewertung unverständlich.

Mit Schreiben vom 19.12.2006 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin wiederum mit, schon in der Bekanntmachung sei erklärt worden, dass eine verstärkt erforderliche Präsenz des Architekten/Ingenieurs vor Ort über alle Phasen des Projektes erforderlich sei. Daher sei es unzureichend, sich diesbezüglich dahingehend zu erklären, nur mindestens einmal wöchentlich zur Planungsberatung anwesend zu sein. Die regionale Ansässigkeit eines Büros habe dabei nicht als vordergründig bewertet werden dürfen.

Mit Schreiben vom 28.12.2006, bei der Vergabekammer eingegangen am 28.12.2006, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Vergabenachprüfung. Sie teilte mit, sie sei nicht in den Kreis der Bewerber, die zur Verhandlung eingeladen wurden, einbezogen worden. Sie habe dies entsprechend gerügt. Man sähe die Punktabzüge als nicht gerechtfertigt an. Ebenso sei die Erklärung der "Verfügbarkeit vor Ort" erfahrungsgemäß ausreichend.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers nahm mit Schreiben vom 05.01.2007 Stellung. Er stellte hierin den Wertungsvorgang dar. Er teilte mit, dass die Bewerber mit Schreiben vom 20.11.2006 über das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs unterrichtet worden seien.
Soweit die Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt sei, seien Angebote bis zum 04.12.2006, 24.00 Uhr, beim Auftraggeber einzureichen gewesen. Es seien entsprechend der Vergabebekanntmachung fünf Bewerber aufgefordert worden. Die Antragstellerin sei mit einer Bewertung von 380 Punkten auf den 10. Platz der Bewertung gekommen. Der Auftraggeber ist der Ansicht, dass der Vergabenachprüfungsantrag nach § 108 Abs. 1, Abs. 2 GWB unzulässig sei. Die bloße Rüge, nicht in den Kreis der Bewerber aufgenommen worden zu sein, sei ebenfalls nicht ausreichend, da nach der Ausschreibung höchstens 5 Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien. Der Antrag enthalte weiterhin nicht die nach § 108 Abs. 2 GWB notwendige Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung. Des Weiteren enthalte der Antrag keine Angaben zu dem von der Antragstellerin gerügten Sachverhalt. Weiterhin sei der Antrag unbegründet. Die Antragstellerin gelange nur auf den 10. Platz der eingegangenen Bewerbungen. Bei der Bewertung der für die Planungsleistung verantwortlichen Personen habe die Antragstellerin 75 der höchstmöglichen 85 Punkte erhalten. da die persönlich angegebenen Referenzobjekte nach dem Wertungsschema einer Gesamtpunktzahl von 4,5 Punkten mit einer zehnfachen Wichtung, also 45 Punkte gewertet worden seien. Für den benannten Projektleiter seien nur zwei Referenzobjekte angegeben worden, hieraus folge eine Bewertung von 4,5 Punkten. Hinsichtlich der Referenzobjekte habe die Antragstellerin drei Objekte benennen können, die den in Ziffer III.2.3 der Ausschreibung genannten Anforderungen an die Referenzobjekte entsprochen hätten, was eine Bewertung mit 45 Punkten von 75 möglichen Punkten bedeutet hätte. Weitere Projekte seien nicht als Referenzobjekte anerkannt worden, da sie zu alt seien oder nicht fertig gestellt worden seien. Die Angaben der Antragstellerin in ihrer Eigenerklärung hätten nicht erkennen lassen, dass die Antragstellerin die geforderte Präsenz vor Ort über alle Phasen des Projektes gewährleistet. Da die Antragstellerin zwischen Planungsphase und Bauphase unterscheide, folge aus der Erklärung der Antragstellerin vielmehr, dass während der Planungsphase gerade keine tägliche Präsenz vor Ort geplant sei. Der Hinweis auf die geringe räumliche Entfernung zwischen dem Geschäftssitz der Antragstellerin und dem Objekt sei auch nicht ausreichend. Hiermit werde nicht dargetan, dass und in welchem Umfang leitende Mitarbeiter der Antragstellerin sowohl während der Planung wie auch während der Bauzeit am Objekt tatsächlich verfügbar seien.

Mit Beiladungsbeschluss vom 16.01.2007 wurden die Beigeladenen zum Vergabenachprüfungsverfahren hinzugezogen. Mit Beschluss vom 22.01.2007 wurde das Vergabenachprüfungsverfahren dem hauptamtlichen Beisitzer zur alleinigen Entscheidung übertragen, da die Sache keine wesentlichen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufwies.

Mit Schriftsatz vom 24.01.2007 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin

1. die Antragsgegnerin anzuweisen, eine Neubewertung der Bewerbungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorzunehmen;

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zum Zweck der entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, mit Schreiben vom 24.11.2006 auf das Schreiben vom 20.11.2006 des Auftraggebers eine unverzügliche Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB eingelegt zu haben. Weiterhin seien die Voraussetzungen des § 108 GWB gegeben. Der Antrag vom 28.12.2006 auf Vergabenachprüfung lasse erkennen, welches Begehren die Antragstellerin mit ihrem Antrag verfolge.

Bei ordnungsgemäßer Wertung der Bewerbung der Antragstellerin hätte der Auftraggeber hinsichtlich der Referenzobjekte die volle Punktzahl vergeben müssen. Die in der Wertungsmatrix aufgestellten Kriterien gingen über das hinaus, was der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung in Ziff. III.2.3 hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit der Bewerber gefordert habe. Ebenso lasse sich der Vergabeakte nicht entnehmen, ob die Wertungsmatrix bereits zu dem Zeitpunkt bestanden habe, als die Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden sei. Weiterhin sei der ordnungsgemäße Gang des Vergabeverfahrens nicht ordnungsgemäß in einem Vergabevermerk dokumentiert worden. Ebenso sei die formelle Prüfung der Teilnahmeanträge nicht dokumentiert. Ebenso sei nicht dokumentiert worden, wann die Bewerberbeurteilung als Vorschlag an den Auftraggeber (Ranking), die Grundlage für die Wertung der Teilnahmeanträge sein sollte, erstellt worden sei. Die Wertungsmatrix lasse zudem nicht erkennen, wer diese erstellt habe und zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei. Entgegen der Vergabeakte habe die Antragstellerin nicht nur 8 Referenzprojekte benannt, sondern 17 Referenzprojekte, die sämtlich mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar seien. Vergleichbarkeit bedeute, dass ein Bewerber bereits Aufgaben ausgeführt habe, die im technischen Bereich und hinsichtlich der Organisation der nachgefragten Leistungen einen etwa gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen müssten. Soweit der Auftraggeber einen Teil der Referenzobjekte nicht anerkannt habe, weil diese vor dem 3-jährigen Referenzzeitraum nicht abgeschlossen worden seien oder im Referenzzeitraum noch nicht fertig gestellt waren, habe der Auftraggeber verkannt, dass im Rahmen des § 13 Abs. 2 VOF die in den letzten 3 Jahren erbrachten Leistungen im Rahmen der Eignungsprüfung zu berücksichtigen seien. Insofern hätte aufgrund der vorliegenden Bewerberbeurteilung die Antragstellerin, da sie mehr als eine vergleichbare Referenz vorgelegt habe, 5 x Wichtung 15 Punkte erhalten müssen (75 Punkte). Weiterhin wies die Antragstellerin darauf hin, dass der Auftraggeber die Vergleichbarkeit ausschließlich auf der Grundlage der Angaben in der Vergabebekanntmachung zur Überprüfung gehabt habe. Die Erklärung der Antragstellerin zur Verfügbarkeit vor Ort sei vom Auftraggeber zu Unrecht mit 0 Punkten bewertet worden. Der Auftraggeber habe den Umfang der notwendigen Verfügbarkeit vor Ort in der Vergabebekanntmachung nicht definiert. Es sei dort auch keine ständige Verfügbarkeit verlangt worden. Demzufolge habe die Antragstellerin erklärt, dass die notwendige Verfügbarkeit vor Ort ohne Weiteres gewährleistet sei. Hinsichtlich der Bewertung der für die Planungsleistung verantwortlichen Personen entspräche die Wertung nicht den Vorgaben in der Bewerberbeurteilung, wonach bei 3 Referenzprojekten 5 Punkte zu vergeben gewesen seien. Auch soweit der Auftraggeber für das Projekt dienliche Zusatzqualifikation verneint habe, sei dies nicht nachvollziehbar. Gefordert seien auf der Grundlage der Vergabebekanntmachung Nachweise/Angaben über die berufliche Befähigung des Bewerbers, insbesondere für die Führungskräfte und für die Dienstleistung verantwortlichen Personen. Demnach hätte die Antragstellerin die Höchstpunktzahl von 450 Punkten erhalten müssen.

Beim Bewerber Nr. 21 (2. Rang) sei die Verfügbarkeit vor Ort mit 30 Punkten bewertet worden. Es werde bestritten, dass die Erklärung des Bewerbers Nr. 21 im Vergleich zu der von der Antragstellerin abgegebenen Erklärung eine derartige Punktzahl rechtfertige. Beim Bewerber Nr. 43, der den 3. Rang belege, handele es sich offensichtlich um eine Bietergemeinschaft. Dies schließe die Antragstellerin aus der getrennten Bewerberbeurteilung der Bewerber Nr. 43.1 und Nr. 43.2. Beim Bewerber 43.1 sei vom Auftraggeber vermerkt worden, dass hinsichtlich der technischen Leitung kein Organigramm vorgelegt worden sei. Bei der Gewährleistung Qualität seien die Angaben für Bewerber 43.1 und 43.2 ausweislich der Beurteilung ebenfalls unzureichend gewesen. Trotzdem sei dann in der zusammenfassenden Bewerberbeurteilung (Bewerber Nr. 43) die Maximalpunktzahl vergeben worden mit dem Hinweis, dass das federführende Büro das Qualitätsmanagement dargelegt habe. Obwohl bei der technischen Ausstattung des Bewerbers Nr. 43 die Bemerkung "ausreichend" vorgefunden worden wäre, sei die Maximalpunktzahl vergeben worden. Weiterhin seien bei den Bewerbern Nr. 38 (5. Rang) und Nr. 22 (6. Rang) hinsichtlich der Förderpraxis im Freistaat Sachsen keine ausreichenden Angaben erfolgt. Demzufolge sei davon auszugehen, dass andere Bewerber im Vergleich zur Antragstellerin zu hoch bewertet worden seien bzw. im Rahmen der Bewerbung überhaupt nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Hilfsweise macht die Antragstellerin noch geltend, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. v. 12.12.2002, Az.: C-470/99) sich der öffentliche Auftraggeber, wenn er eine Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Eignungskriterien vorgenommen habe, nicht darauf beschränken dürfe, diese Kriterien lediglich in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung zu benennen, sondern er müsse den Bietern außerdem die vorgesehene Gewichtung in der Vergabebekanntmachung mitteilen. Weiterhin machte die Antragstellerin hilfsweise geltend, es läge keine ausreichende Dokumentation der Vergabeentscheidung vor. Damit sei das Transparenzgebot verletzt. Es existiere offensichtlich kein Vergabevermerk, zu welchem Zeitpunkt und durch wen die Bewertungsmatrix erstellt worden sei. Weiterhin existiere offensichtlich keine Dokumentation der formellen Prüfung der Teilnahmeanträge. Den durch das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17.03.2004 (Vergabe 1/04) aufgestellten Grundsätzen genügte die vom Auftraggeber erstellte Dokumentation diesen Anforderungen nicht.

Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben schriftlich mitgeteilt, nicht an der mündlichen Verhandlung am 26.01.2007 teilnehmen zu wollen.

In der mündlichen Verhandlung vom 03.11.2006 wurde der Sach- und Streitstand erörtert.
Den Beteiligten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sach- und Rechtsfragen wurden erörtert. Es wird auf die Verfahrensakte, einschließlich der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Vergabeunterlagen, soweit sie der Kammer zur Verfügung standen, verwiesen

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin verwies auf seine Anträge im Schriftsatz vom 24.01.2007 und stellte die dort genannten Anträge.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers stellte den Antrag, den Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 28.12.2006 zurückzuweisen.

II

1. Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) und begründet. (2).

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich bei der ausgeschriebenen Planungsleistung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einer Gebietskörperschaft nach § 98 Nr. 1 GWB.

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Laut Kostenschätzung des Auftraggebers mit 0,xx Mio. ? ist der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV überschritten.

c) Die Auftraggeberin unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.

d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hatte vorgetragen, dass sie den Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren für vergaberechtswidrig halte und hat einen dementsprechenden Antrag gestellt. Sie hat dargelegt, ihr drohe dahingehend ein Schaden, dass sie zur Angebotsabgabe hätte aufgefordert werden müssen, was ihr die Chance auf den Zuschlag ermöglichen könnte. Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, weil sie das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durchführt. Dies bedurfte keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin als Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren beteiligt ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564).

e) Soweit die Antragstellerin Schreiben vom 24.11.2006 gegenüber dem Auftraggeber den Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren an sich rügte, ist dies unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geschehen. Das Informationsschreiben des Auftraggebers datiert auf den 20.11.2006 und wurde ausweislich der Vergabeakte auf dem Postweg versandt. Mit Schreiben vom 24.11.2006, beim Auftraggeber am 27.11.2006 eingegangen, hat die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber deutlich gemacht, die Entscheidung des Auftraggeber zum Ausschluss der Antragstellerin nicht zu billigen. Auf die Mitteilung des Auftraggeber vom 30.11.2006, in der mitgeteilt wurde, die Antragstellerin habe bezüglich der Verfügbarkeit vor Ort, der Angabe zu den Projektmitarbeitern und wegen der Vergleichbarkeit der benannten Referenzobjekte nicht die volle Punktzahl erhalten und sei deshalb ausgeschlossen worden, hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.12.2006, bei dem Auftraggeber am 04.12.2006 eingegangen, mitgeteilt, gerade in den drei Punkten "Angaben zu den für die Dienstleistung verantwortlichen Person", "vergleichbare Referenzen" sowie "Verfügbarkeit vor Ort" würde man mehr als durchschnittliche Kompetenz aufweisen und hat deutlich gemacht, mit der Wertung nicht einverstanden zu sein. Die erkennende Vergabekammer sieht in beiden Schreiben eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 107 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (1. VK Bund, B. v. 16.06.2006 - Az.: VK 1-34/06; VK Hamburg, B. v. 03.11.2005 - Az.: VK BSU-3/05). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort "Rüge" verwendet (VK Münster, B. v. 16.02.2005 - Az.: VK 36/04; 1. VK Sachsen, B. v. 21.02.2006 - Az.: 1/SVK/004-06; B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-04;) oder exakt einzelne Normen des Vergaberechts benennt, die er als verletzt ansieht (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 5/05; 1. VK Sachsen, B. v. 21.04.2004 - Az.: 1/SVK/029-04). Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 hat der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich nach Kenntnis gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Entsprechend der Rechtsprechung des OLG Dresden, wonach im Regelfall von einer Rügefrist von bis zu einer Woche auszugehen ist, (Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04), wurden die Rüge rechtzeitig erhoben.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, andere Bewerber hätten zu Unrecht hinsichtlich der technischen Leitung, der Gewährleistung der Qualität und den Erfahrungen mit der Förderpraxis des Freistaates Sachsen eine positive Bewertung erhalten, konnte dieser Umstand erst nach erfolgter Akteneinsicht zur Kenntnis genommen und gerügt werden.

Eine Rüge ist entbehrlich, wenn sie sich auf einen Rechtsverstoß bezieht, der erst während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens bekannt wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002, Verg 4/02; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106, 111; OLG Celle, NZBau 2000, 105, 105). § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Es besteht deshalb in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Einvernehmen, dass die Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler entfällt, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 5/05; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.04.2005 - Az.: 6 Verg 1/05; Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2005 - Az.: VII-Verg 59/05; Beschluss vom 23.02.2005 - Az.: Verg 92/04;

f) Die in § 108 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin erfüllt. Soweit dieses vom Auftraggeber in Abrede gestellt wurde, ist darauf hinzuweisen, dass. ein Nachprüfungsantrag dann dem Begründungserfordernis des § 108 Abs. 2 GWB genügt, wenn er in zumindest laienhafter Darstellung die Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte aufzeigt, die den Antragsteller zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten, insbesondere wenn der Antragsschriftsatz unter Einbeziehung der beigefügten Anlagen deutlich die Mindestanforderungen des § 108 Abs. 2 GWB erkennen lässt (Vgl OLG Dresden, Beschluss vom 06.06.2002 - WVerg 0004/02). Im Übrigen kann das Fehlen einer den Anforderungen des § 108 Abs. 2 GWB genügenden Antragsbegründung die Vergabekammer nicht ohne weiteres zum Anlass einer Antragszurückweisung nehmen. In einem solchen Fall obliegt der Vergabekammer vielmehr, den Antragsteller auf den formalen Fehler hinzuweisen und Gelegenheit zur kurzfristigen Abhilfe einzuräumen. Es kann dahinstehen, ob dieses verfahrensrechtliche Gebot sich nicht bereits unmittelbar aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 110 Abs. 1 GWB i.V.m. dem verfassungsrechtlichen Prinzip fairer Verfahrensgestaltung (Art. 103 Abs. 1 GG) ergibt (OLG Thüringen, B. v. 23.1.2003 - Az.: 6 Verg 11/02). Vorliegend ist der Antragsschriftsatz zwar kurz gefasst. Die notwendigen Mindestanforderungen ergeben sich jedoch aus den von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen. Die Vergabekammer hat hieraus eindeutig die in § 108 genannten Mindestbedingungen entnehmen können. Insoweit hat sie sich nicht gehalten gesehen, im Hinblick auf § 108 GWB weitere Darlegungen von der Antragstellerin zu fordern. Der Vergabenachprüfungsantrag ist insoweit zulässig.

2. Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet.

Die Antragstellerin ist im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB in ihren Rechten verletzt.

Die Bewertung des Angebots der Antragstellerin erweist sich - entgegen der Einschätzung des Auftraggebers - als vergaberechtswidrig.

2.1. Zeitpunkt der Erstellung der Bewertungsmatrix

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war es vorliegend vergaberechtskonform, die Wertungsmatrix nach Veröffentlichung der EU-weiten Vergabebekanntmachung und vor Öffnung der Angebote zu erstellen. Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2006 ausgeführt, man habe Anfang Oktober 2006 mit der Erstellung der Wertungsmatrix begonnen. Diese sei am 19.10.2006 abschließend abgestimmt worden. Die Vergabekammer hat keinen Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. Aus dem Grundsatz der Transparenz folgt lediglich, dass der Bewerber die Kriterien erkennen kann, die der Auftraggeber für die Auswahl zugrunde legt, nicht dass er von vorneherein jede Einzelheit der beabsichtigten Auswahlentscheidung vorhersehen kann. Nur dann, wenn der Auftraggeber entsprechende Regeln vor der Vergabebekanntmachung festgelegt hat, hat er den Bewerbern sowohl die Kriterien als auch deren Gewichtung mitzuteilen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.12.2002 - Rs. C-470/99).

2.2. Prüfungsumfang der Vergabekammer im Hinblick auf die Bewertung
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dem öffentlichen Auftraggeber bei der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens ein grundsätzlich weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht, der durch die Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt kontrollierbar ist. Dies gilt auch für die Wahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, die grundsätzlich nur gewährleisten müssen, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält (Oberlandesgericht München, Beschluss vom 27.01.2006 - Az.: Verg 1/06; Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2005 - Az.: Verg 8/05). Vgl. dazu im Einzelnen "Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 97 GWB, Rz. 437".

Dabei unterfällt es jedenfalls grundsätzlich dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, anhand welcher Bewertungsmethodik er die Angebote der Bieter bewertet. Die dabei einzuhaltenden rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums entsprechen den allgemein bei der Angebotswertung zu beachtenden Grundsätzen, das heißt der Auftraggeber darf insbesondere keine untaugliche Bewertungsmethodik anwenden oder seine Bewertungsmethodik auf sachwidrige Erwägungen stützen (1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 14.10.2003 - Az.: VK 1-95/03) oder vergabefremde Kriterien verwenden (1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 28.12.2004 - Az.: VK 1-141/04).

Da die Vergabekammer auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung bezüglich der Vergabeentscheidung beschränkt ist, darf im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nur geprüft werden, ob die Vergabestelle bei ihrer Wertung die Grenzen des durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A bzw. § 25 Nr. 3 VOL/A eingeräumten Beurteilungsspielraumes überschritten hat (Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 28.10.2002 - Az.: 320.VK-3194-32/02).

Entscheidungen mit Ermessensspielraum sind also nur dahingehend überprüfbar, ob die Vergabestelle bei ihrer Wertung von falschen Tatsachen ausgegangen ist, Verfahrensvorschriften nicht eingehalten hat, sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen und/oder allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet hat. ("ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rz. 441").

2.3. Bewertung des Kriteriums "Verfügbarkeit vor Ort

2.3.1 Bewertungsmethodik

Die vom Auftraggeber zur Bewertung aller Angebote aufgestellte Bewertungsmethodik erweist sich zumindest hinsichtlich der Bewertung des Eignungskriteriums Verfügbarkeit vor Ort zur sachgerechten Ermittlung der Eignung gem. §§ 97 Abs. 4 GWB, § 10 Abs. 1 VOF objektiv nicht geeignet.

Zwar kann die Forderung nach örtlicher Präsenz eine Ungleichbehandlung und damit einen weiteren Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB bzw. § 4 Abs. 2 VOF darstellen. Es ist aber dem Auftraggeber zuzubilligen, dass bei dem streitgegenständlichen Projekt erhöhter Abstimmungsbedarf zwischen ihr und dem Auftragnehmer besteht. Eine Festlegung, dass die Abstimmung nur mit einem ortsansässigen Bieter schnell und umfassend genug erfolgen kann, darf sie jedoch nicht treffen. Sachgerechter ist es Zugriffs- und Servicefristen klar zu benennen und an sachlich gerechtfertigten Umständen zu bemessen (VK Sachsen, Beschluss vom 19.11.2001 - 1/SVK/119-01, vgl. auch EuGH, Urteil vom 27.10.2005 - Rs. C-234/03.

Vorliegend war jedoch gerade nicht die Ortsansässigkeit, sondern eine Maßnahme zur Verfügbarkeit vor Ort verlangt. Dies ist vergaberechtskonform. So ist es nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber von den Teilnehmern Angaben über die Erreichbarkeit und Präsenz im Bedarfsfall verlangt und das Angebot eines wöchentlichen Jour fixe bei der Auswahl positiv bewertet. Dieses Kriterium betrifft die Frage von Maßnahmen der Qualitätssicherung (§ 13 Abs. 2 f VOF) und bewirkt eine Steigerung der Effizienz. Eine ständige Anwesenheit unabhängig von einer sachlichen Notwendigkeit wird nicht verlangt. Das Kriterium ist damit weder sachfremd noch diskriminierend, insbesondere werden ansässige Bewerber nicht unzulässig bevorzugt (OLG München, B. v. 28.04.2006 - Az.: Verg 6/06).

Der Auftraggeber muss sich jedoch an dem festhalten lassen, was in der Vergabebekanntmachung gefordert war. Auch im Verfahren nach VOF ist die ausschreibende Stelle an die veröffentlichten Eignungskriterien gebunden (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2004 - 1 VK 67/04).

Demzufolge ist der Ausgangspunkt der Anforderungen an die Eignung des Bewerbers, dass er unter Berücksichtigung der in der Bekanntmachung geforderten erforderliche verstärkten Präsenz des Architekten/Ingenieurs vor Ort über alle Phasen des Projektes eine Erklärung gemäß § 13, Abs. 2, f) VOF abgibt, wie er die notwendige Verfügbarkeit vor Ort zur erfüllen gedenkt.

Der in der Bewertungsmatrix angegebene Bewertungsmaßstab mit dem Inhalt: "erklärt der Bewerber plausibel die Verfügbarkeit vor Ort: 5 Punkte, nicht ausreichend oder gar nicht: 0 Punkte ist nicht sachgerecht und verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und Transparenz. Zunächst ist festzuhalten, dass hieraus kein einheitlicher Bewertungsmaßstab abzuleiten ist, denn die Frage der Verfügbarkeit, beispielsweise die Häufigkeit der erwarteten Anwesenheit wurde nicht festgelegt. In der mündlichen Verhandlung wurde vom Auftraggeber zwar ausgeführt, dass man in der Planungsphase eine tägliche Anwesenheit erwartet hätte. Gleichzeitig wurde deutlich, dass es keine allgemein gültigen Regeln hinsichtlich des Erfordernisses der Anwesenheit gibt. So bestand lediglich Einigkeit zwischen den Beteiligten darüber, dass während der Erstaufnahme eine tägliche Präsenz des Architekten gewünscht und erforderlich sei, wenn es den Erfordernissen des konkreten Projekts entspräche. Diesen Umstand hätte man dann jedoch auch in den Verdingungsunterlagen definieren und konkretisieren müssen. Eine "verstärkte" Präsenz stellt einen unbestimmten Begriff dar und bedeutet nicht zwangsläufig eine tägliche Anwesenheit.. Darüber hinaus hat der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Anforderungen an die Verfügbarkeit vor Ort seien in der Planungsphase andere als in der Bauphase. Solch differenzierte Betrachtung hierüber lässt die Bewertungsmatrix aber gerade vermissen.

Dass darüber der angegebene Wertungsmaßstab keine gleichbehandelnde Wertung ermöglicht, hat im Übrigen die mündliche Verhandlung ergeben. Hier hat der Auftraggeber dargelegt, dass in verschiedenen Wertungsabläufen unterschiedliche Wertungen des Kriteriums erfolgt sind, die wiederum im Rahmen einer abschließenden Wertung nach nicht immer nachvollziehbaren Kriterien gewertet wurden. Auf Vorhalt hat der Auftraggeber auch in mehreren Fällen bestätigt, dass seine Einschätzung von der im Wertungsergebnis dargelegten Bewertung abweicht. Schließlich weicht die vom Auftraggeber mit Schriftsatz vom 23.01.2007 abgegebene detaillierte Bewertung im Hinblick auf 3 Teilnehmer vom dem Teilnahmewettbewerb zugrunde liegenden Wertungsergebnis ab. In Anbetracht der undifferenzierten, weit gefassten Vorgaben in der Vergabebekanntmachung wäre es zu erwarten gewesen, dass eine Erklärung zur Verfügbarkeit vor Ort bereits mit einer, wenn auch "ausreichenden Punktwertung" gewertet worden wäre, um eine Differenzierung zu dem Bewerber, der keine entsprechende Erklärung vorgelegt hatte, zu ermöglichen.

Die Erfüllung unterschiedlicher Eignungskriterien, die den Ausschlag für die Aufforderung zu Verhandlungen gibt, sind einer Abstufung zugänglich zu machen. Auch unter den geeigneten Bewerbern gibt es solche, die mehr oder weniger Eignung aufweisen, so dass sich eine Rangfolge bilden ließe. Die Auswahlentscheidung, welche Bewerber zur Angebotsabgabe Verhandlungen aufgefordert werden sollen, kann und muss sich dann nach dieser Rangfolge richten (VK Lüneburg, B. v. 25.09.2006 - Az.: VgK-19/2006; VK Baden-Württemberg, B. v. 23.1.2003 - Az.: 1 VK 70/02). Die entsprechende Abstufung bedeutet auch keine Berücksichtigung eines "Mehr an Eignung" (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 43/03. Von Seiten des Auftraggebers wurde in der mündlichen Verhandlung geäußert, man habe durch die Erklärung zur Verfügbarkeit vor Ort das Engagement des Bewerbers ausmachen wollen. Gerade dieses hätte sich doch in eine gestufte Wertung niederschlagen müssen, um dem Bewerber Rechnung zu tragen, der ein "mehr" gegenüber anderen Bewerbern, angeboten hätte Darüber hinaus sind die verwendeten Wertungsmaßstäbe nicht im Sinne des § 18 VOF ausreichend dokumentiert worden. So hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass selbst der Auftraggeber teilweise nur schwer nachvollziehen konnte, wie es zu einer konkreten Wertung gekommen ist. Dies stellt eine Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar.

In Anbetracht der von der Vergabekammer verfügten Neubewertung, wird auf die folgend genannte Defizite des angewandten Bewertungssystems unter Beachtung der Vorgaben in der Vergabebekanntmachung und unter Beachtung des dem Auftraggeber Beurteilungsspielraums verwiesen.

Es hätten einheitliche, nachvollziehbare Bewertungsmaßstäbe festgelegt werden müssen, die nachvollziehbar zu dokumentieren sind. Aus der Vergabebekanntmachung ergibt sich, dass eine Erklärung gefordert wurde. Diese hatte unter Maßgabe des § 13, Abs. 2, f) VOF in der Vergabebekanntmachung und den dort geforderten Angaben eine Erklärung über eine Maßnahme zur Verfügbarkeit vor Ort in allen Planungsphasen enthalten müssen. In Anbetracht der fehlenden konkreten Angaben in der Vergabebekanntmachung, was eine verstärkte Anwesenheit vor Ort ist, war die Schwelle, oberhalb derer eine verstärkte Anwesenheit anzunehmen ist, niedrig anzusetzen. Es hätte auch für eine geringere als eine tägliche Anwesenheit eine Punktzahl, die höher als 0 ist, vergeben werden müssen. Eine Abstufung der Bewertung war zu fordern. Im Hinblick auf die Diskriminierung Ortsferner hat die Lage des Büros oder der Wohnort eines Mitarbeiters kein alleiniges Kriterium sein dürfen.

2.3.2. Tatsächliche Wertung

Auch die tatsächliche bisherige Wertung verletzt bei losgelöster Betrachtung die Rechte der Antragstellerin. Im Rahmen der Wertung sind die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung nach § 97, Abs. 1 GWB nicht beachtet worden. Die Wertung ist zu wiederholen.

Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Wertung des Eignungskriteriums "Verfügbarkeit vor Ort" sei in 2 Wertungsschritten durchgeführt worden. In einem ersten Wertungsschritt seien alle Bewerbungen gewertet worden. Dann habe man die "besten" 20 nochmals überprüft und Wertungsergebnisse geändert. Danach hätten sich noch Verschiebungen ergeben. Die Vergabekammer stellt fest, dass diese Wertungsschritte mangels Dokumentation nicht nachvollzogen werden können. Die mündliche Verhandlung hat ergeben, dass selbst der Auftraggeber nicht mehr hinsichtlich aller Bewerbungen abschließend nachvollziehen kann, wie die konkrete Wertung erfolgt ist und ob die Bewerbung noch im zweiten Wertungsschritt betrachtet wurde. Es ergeben sich Widersprüche zu den Aussagen zur Wertung des genannten Eignungskriteriums im Schriftsatz des Auftraggeber vom 23.01.2007 und der mündlichen Verhandlung auf der einen Seite und dem Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs zugrunde liegenden Wertungsergebnisses.

Die Wertung des Angebotes der Antragstellerin mit 0 Punkten (keine ausreichende Verfügbarkeit vor Ort dargestellt) ist nicht sachgerecht und verletzt diese in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB. Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, man sei davon ausgegangen, dass die gestellten Anforderungen im Hinblick auf die Bauphase durch die Antragstellerin ausreichend dargestellt worden seien. Die Aussage, mindestens einmal wöchentlich zur Planungsberatung anwesend zu sein, sei demnach eine Einschränkung, die die Anforderungen nicht mehr erfülle. Dem kann sich die erkennende Vergabekammer nicht anschließen. Zum einen hat die selbst vom Auftraggeber zugestandene ausreichende Darstellung in der Bauphase keinerlei Berücksichtigung in der Wertung gefunden. Zum anderen hat die Antragstellerin mit der Aussage mindestens einmal wöchentlich gerade nicht abschließend geäußert, nur einmal in der Woche anwesend zu sein. Mindestens einmal wöchentlich kann auch ein häufigeres Erscheinen als einmal pro Woche bedeuten.

Dem Auftraggeber mag zuzugeben sein, dass er die in der Erklärung der Antragstellerin angegebene Ortsnähe bzw. Ortsansässigkeit nicht berücksichtigt hat, was zunächst vergaberechtskonform erscheint. Wie bereits dargestellt, kann dies nämlich kein alleiniges Kriterium sein. Der Auftraggeber hat jedoch diesen richtigen Ansatz im Wertungsvorgang nicht konsequent durchgehalten, weil bei einigen Bewerbern ausweislich der Vergabeakte dieses Kriterium zwar zum Teil in Ausfüllung einer Maßnahme zur Verfügbarkeit vor Ort mit einer positiven Punktezahl bewertet wurde, obwohl keine konkreten Maßnahmen dargestellt wurden. Als Maßnahme kann nur betrachtet werden, wenn der Bewerber darstellt, wie und wie häufig er tatsächlich vor Ort sein kann. Der Bewerber, der keine konkreten Maßnahmen der Verfügbarkeit vor Ort darstellt, sich also bedeckt hinsichtlich der konkreten Häufigkeit der konkreten Möglichkeit der Anwesenheit vor Ort hält, müsste demnach mit 0 Punkten bewertet werden.

Als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige und erforderliche Maßnahme war deshalb der Auftraggeber anzuweisen, auch den Wertungsvorgang als solchen unter den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.

2.4. Bewertung der angegebenen Referenzobjekte.

Die Antragstellerin ist hinsichtlich der vorgenommenen Bewertung der angegeben Referenz-Objekte in ihren Rechten aus § 97, Abs. 7 GWB, § 10 Abs. 1 VOF verletzt.

Die Bewertung wurde fehlerhaft vorgenommen. Unter Verletzung des Gleichheits- und Transparenzgrundsatzes des § 97 Abs. 1 wurden keine sachgerechten Erwägungen angestellt, um die von der Antragstellerin im Bewerbungsformular 8 angegebenen Referenzobjekte einer Bewertung zuzuführen. Es wurde kein Referenzobjekt als vergleichbar betrachtet. Laut Vergabeakte wurden zwei Objekte, laut Aussage in der mündlichen Verhandlung von Seiten des Auftraggebers 3 Objekte als "weitestgehend vergleichbar" betrachtet.

Zunächst ist festzuhalten, dass die in der Bewertungsmatrix angegeben Kriterien zur Bestimmung der Vergleichbarkeit sachgerecht erscheinen. Hier wird wie folgt ausgeführt:
Die Vergleichbarkeit ist gegeben, wenn es sich um Objektplanungen für Raum bildenden Ausbau inklusive den notwendigen Anteil Objektplanungen für Gebäude, um öffentliche, denkmalgeschützte Gebäude, mit vergleichbaren Parametern zu Leistungszeit, Gesamtbaukosten, Honorarwert, den bearbeiteten Leistungsphasen nach HOAI handelt.

Festzustellen ist jedoch, dass hinsichtlich der vergleichbaren Parameter weder Festlegungen in der Vergabebekanntmachung, noch in der Bewertungsmatrix getroffen wurden.

Verlangt der Auftraggeber den Nachweis vergleichbarer Leistungen, müssen diese nicht identisch sein. Es ist ausreichend, dass sie einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen (VK Südbayern, Beschluss vom 05.03.2001 - 02-02/01)

Vergleichbar oder gleichartig ist eine Leistung bereits dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung nahe kommt und entsprechend ähnelt. Diese Auslegung derartiger Begriffe wird auch regelmäßig dem Sinn des Vergabeverfahrens und dem Wettbewerb gerecht, da ansonsten in einem solchen Fall alle Bewerber, die die ausgeschriebene Leistung bisher nicht oder nicht so in ihrem Programm hatten, von vornherein ausgeschlossen wären. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Vorlage solcher Referenzen, die den hinreichend sicheren Schluss zulassen, dass der betreffende Bieter über die für eine ordnungsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt. Alle Referenzen, die diese Anforderungen erfüllen, sind Referenzen zu vergleichbaren Aufträgen. Auch die unter Umständen langjährige Ausführung vergleichbarer Arbeiten in etwas geringerem Umfang kann die gegebenenfalls notwendige besondere Erfahrung mit sich bringen (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 24.09.2002, Az.: 16/02).

In den Vergabeunterlagen findet sich hierzu kein Wertungsvorgang. Die Begründung, warum alle angegebenen Referenzobjekte nicht vergleichbar sind, sondern nur 2 bzw. 3 davon lediglich "weitestgehend vergleichbar" sind, wurde nicht dokumentiert. Dies stellt bereits einen Verstoß gegen § 18 VOF dar.

Soweit der AG in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, warum Referenzobjekte weitestgehend vergleichbar bzw. gar nicht vergleichbar sind, so findet sich dies nicht in der Vergabeakte wieder. Ebenfalls erscheinen der Vergabekammer die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend plausibel. Die Vergabekammer vermag vorliegend nicht die konkreten Kriterien auszumachen, an denen in Anbetracht der o.g. Grundsätze festzustellen ist, aus welchem Grunde die Objekte als "vergleichbar", "weitestgehend vergleichbar" oder "nicht vergleichbar" betrachtet wurden..

Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, der Auftraggeber habe weitere Referenzobjekte, die nicht im Bewerbungsformular, jedoch in der Bewerbungsmappe angegeben waren, berücksichtigen müssen. Dem Bewerbungsformular war explizit der Hinweis beigefügt, dass bei Bedarf weitere Blätter zu benutzen seien.

Die Verwendung des Formblattes soll dem Auftraggeber ermöglichen, die Bewerbungen im Hinblick auf die Einhaltung eines gleichen Bewertungsmaßstabes zu beurteilen. Im Interesse der Gleichbehandlung muss es dem Auftraggeber möglich sein, anhand einheitlicher systematischer Kriterien eine Bewertung der Referenzobjekte des Bewerbers vorzunehmen, ohne diese in unterschiedlich aufgebauten Bewerbungsunterlagen suchen zu müssen. Im Übrigen muss es dem Bewerber möglich sein, durch Angabe der Referenzobjekte im Bewerbungsbogen darzustellen, welche dieser Objekte der Auftraggeber betrachten soll.

Die Bewerber hatten auf dem Bewertungsbogen beiliegenden Formblatt einen Eintrag vorzunehmen. Dieser Eintrag war von der Vergabestelle gefordert und damit ersichtlich bewertungsrelevant. Sofern der Antragstellerin seine Referenzobjekte nicht in das Formular eingetragen hat, konnte der Auftraggeber ihm nicht die dafür mögliche Punktzahl erteilen, ohne gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verstoßen (vgl. VK Hessen, Beschluss vom 23.01.2006 - 69d-VK-93/2005).

Im Ergebnis war als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige und erforderliche Maßnahme deshalb der Auftraggeber anzuweisen, den Wertungsvorgang zu wiederholen unter den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.

2.5. Wertung der personenbezogenen Referenzen und Qualifikationen der Projektmitarbeiter
Die Wertung ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin ist diesbezüglich nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Auch wenn in der Vergabebekanntmachung weder zur Frage der persönlichen Referenzobjekte noch der besonderen fachlichen Qualifikation"der Projektmitarbeiter Angaben gefordert waren, so ist dies vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

So wurde Unter III.2.3) der Vergabebekanntmachung durch die Angaben im Bewerbungsformular lediglich in Form der genannten Nachweise, personenbezogene Referenzen und besondere fachliche Qualifikationen konkretisiert.

So ist die Vergabekammer Thüringen der Ansicht, die fehlende Benennung sämtlicher Auswahlkriterien bereits in der Vergabebekanntmachung stellt damit eine Verletzung von Vergabevorschriften dar, auch wenn sich diese im Formblatt zur Abgabe der Bewerbung wiederfinden. (VK Thüringen, B. v. 14.11.2003 - Az.: 216-4004.20-031/03-ABG).

Diese Frage war hier jedoch vorliegend nicht zu entscheiden. es handelt sich bei den genannten Anforderungen nicht um neue Auswahlkriterien, sondern um solche, die die Konkretisierung der in der Vergabebekanntmachung geforderten Anforderungen darstellen.

Im Rahmen seines Ermessens kann der Auftraggeber deswegen auf exakte Vorgaben hinsichtlich der zum Nachweis von Eignungsmerkmalen vorzulegenden Unterlagen oder abzugebenden Erklärungen verzichten, sofern - was aus der Sicht eines verständigen Bieters zu bestimmen ist - die Mittel, derer sich am Auftrag interessierte Unternehmen zu Zwecken des Nachweises bedienen dürfen, in der Vergabebekanntmachung nach ihrer Art und Zielrichtung bestimmbar angegeben sind, und darüber hinaus unmissverständlich klar gestellt ist, dass mit den einzureichenden Unterlagen oder Angaben bestimmte Eignungsmerkmale nachzuweisen sind. Diesen Erfordernissen hat der Auftraggeber genügt (vgl.OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.01.2006 - Verg 83/05).

Auch die in der Bewertungsmatrix aufgestellte Bewertung der personenbezogenen Referenzobjekte der Projektmitarbeiter lassen keine Wertungsmängel erkennen. So wird in der Wertungsmatrix nachvollziehbar ausgeführt, dass üblicherweise mindestens 2 Projektmitarbeiter an einem Projekt tätig sind und der Projektleiter eine besondere Rolle innehat. Insofern ist es sachgerecht, die Referenzobjekte im Hinblick auf den Projektleiter und den Projektmitarbeiter mit den meisten Referenzobjekten zu werten.

Ebenso ist es nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber die von der Antragstellerin dargestellten Lehrgänge zum Denkmalschutz nicht als besondere fachliche Qualifikation gewertet hat.

Nach Auffassung der Vergabekammer entspricht es dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass eine Qualifikation die Fähigkeit bedeutet, eine bestimmte Tätigkeit regelmäßig auf einem gewissen Niveau auszuführen. Hierzu ist eine zumindest in Teilbereichen abgeschlossenen Aus- oder Fortbildung oder eine auf andere Art und Weise erlangte Fertigkeit zu verstehen. Ob der alleinige Besuch eines Lehrgangs bereits zur Erfüllung dieses Merkmals ausreicht, erscheint in der Tat fraglich.

2.6. Weitere Hinweise zur erneuten Wertung

Die Antragstellerin hat schriftsätzlich darauf hingewiesen, dass andere Bieter trotz fehlender Ausstattung zu technischen Angaben (Organigramm) und trotz unzureichender Angaben zur Gewährleistung der Qualität eine volle Punktzahl erhalten hätten. Damit sei die Antragstellerin durch eine ungerechtfertigte Bepunktung anderer Bieter in ihren Rechten verletzt. Die Vergabekammer hat dies überprüft und stellt diesbezüglich tatsächlich Widersprüche in dem der Vergabeakte enthaltenen Wertungsergebnis fest. Auch hinsichtlich dieser Eignungskriterien ist die Wertung zu wiederholen.

Das Eignungskriterium Erfahrungen mit der Förderpraxis im Freistaat Sachsen ist von der Wertung auszunehmen, da es ein unzulässiges Wertungskriterium darstellt. Zwar hat die Antragstellerin, wie auch kein anderer der Bewerber dies im Vorfeld gerügt. Hierauf kam es vorliegend auch nicht an. Die Antragstellerin hat im Schriftsatz vom 24.01.2007 dargelegt, andere Bewerber hätten zu Unrecht für dieses Eignungskriterium Punkte erhalten, worin sie eine eigene Rechtsverletzung des Antragstellerin sah. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer nicht an die Anträge gebunden und wirkt auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin. Stellt die Vergabekammer daher andere als die von der Antragstellerin ausdrücklich gerügten Rechtsverletzungen fest, kann sie diese Verstöße prüfen und ihrer Entscheidung zugrunde legen. Ziel Ihrer Entscheidung ist in jedem Fall die Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (VK Saarland, B. v. 23.01.2006 - Az.: 1 VK 6/2005; VK Südbayern, B. v. 28.5.2002 - Az.: 15-04/02). In Anbetracht einer Prüfung der Vergabekammer, ob tatsächlich Bewerber zu Unrecht eine Bepunktung für das Eignungskriterium erhalten hat, hatte diese festzustellen, dass es sich um ein unzulässiges Eignungskriterium handelt, was einer Wertung durch den Auftraggeber nicht zugänglich ist.

Zwar führte der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung aus, die Entwurfsplanung, die der Auftragnehmer entwerfen müsse, sei die Grundlage des Fördermittelantrages, der für das streitgegenständliche Objekt beim Regierungspräsidium einzureichen sei. Aus diesem Grunde seien Erfahrungen in der Fördermittelpraxis wünschenswert. Auf Frage der Vergabekammer, wie es beurteilt worden wäre, wenn ein Bewerber keine Erfahrungen mit der sächsischen Förderpraxis dargestellt hätte, teilte der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung mit, das habe zu einer Bewertung von 0 Punkten führen müssen. Tatsächlich wurden Bewerbern, die Erfahrungen mit der Fördermittelpraxis anderer Länder oder des Bundes dargelegt haben, Punkte, aber eben nicht die volle Punktzahl vergeben.

Zum einen ist das genannte Auswahlkriterium für die Entscheidung in der Frage der auszuwählenden Bewerber im vorliegenden Fall schon deshalb ungeeignet, weil nicht Fördermittel Gegenstand der Ausschreibung, sondern Architektenleistungen waren (Vergabekammer Thüringen, 14.11.2003 - 216 -4004.20- 031/03 ABG). Dass der Auftraggeber auf Grundlage der Entwurfsplanung Fördermittel beantragt, kann den Architekten hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung nicht durch "die Hintertür" zum Bearbeiter von Fördermitteln machen. Auch aus der Vergabebekanntmachung ergibt sich kein Hinweis im Hinblick auf die Beschreibung der ausgeschrieben Leistung, dass Fördermittelanträge zu bearbeiten oder vorzubereiten seien.

Zum anderen bedeutet das genannte Eignungskriterium eine Diskriminierung derjenigen Bewerber, die nicht ihr Hauptbetätigungsfeld im Freistaat Sachsen haben. Vorliegend handelt es sich um eine europaweite Ausschreibung. Damit würden Bewerber, die nicht ihr Hauptbetätigungsfeld in Sachsen haben, sondern unter Umständen sogar in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind und somit nur schwerlich Erfahrungen im Umgang mit der Sächsischen Förderpraxis haben können, ohne sachlichen Grund unangemessen benachteiligt.

Als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige und erforderliche Maßnahme war deshalb der Auftraggeber anzuweisen, die Wertung unter den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.

2.7. Ergebnis

Abschließend war im Ergebnis festzustellen, dass der Antrag begründet ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige und erforderliche Maßnahme war deshalb der Auftraggeber anzuweisen, die Wertung unter den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.

III.

Als unterliegende Partei trägt der Auftraggeber die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Die Beigeladenen stellten keinen Antrag. Damit nahmen sie nicht am Kostenrisiko teil und können keine Erstattung ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen verlangen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004 - 6 Verg 15/03). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (vorliegend geschätzte Auftragskosten des Auftraggeber) eine Gebühr in Höhe von 2650,00 ? vor. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Daher wird die Gebühr auf 2.650,00 ? festgesetzt. Der Auftraggeber ist allerdings gem. § 8 VerwKostG von der Erstattung der Gebühren in diesem Verfahren befreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Detaillierteres Wissen zum Vergaberecht, insbesondere auch über das Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB, kann nicht vorausgesetzt werden (VK Südbayern, B. v. 22.2.2002 - Az.: 42-11/01).

IV.
Rechtsbehelfsbelehrung: XXX