Beschluss vom 15.03.2007 – 1/SVK/007-07

1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig

1/SVK/007-07

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren
Wettbewerb für Generalplanungsleistungen Riesentropenhaus xxxxxxxx

Verfahrensbeteiligte:

....

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen am 15.03.2007 nach mündlicher Verhandlung vom 09.03.2007 durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, die Hauptamtliche Beisitzerin Frau Neugebauer und den Ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Fritzsche beschlossen:

1. Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin und der Beigeladenen. Die Höhe der Gebühr wird auf xxxx Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Auftraggeberin und der Beigeladenen war notwendig.

II.

Gründe

Mit Vergabebekanntmachung vom 23.03.2006 veröffentlichte die Auftraggeberin einen Wettbewerb für Generalplanungsleistungen zur Riesentropenhalle xxxxxx. Gemäß den Auslobungsunterlagen war zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, wer die in der Bekanntmachung vom 23.03.2006 genannten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Unter Punkt 16 der Auslobungsunterlagen heißt es: "Soweit und sobald die Wettbewerbsaufgabe realisiert werden soll, werden alle Preisträger zur Abgabe eines schriftlichen Angebotes auf Grundlage einer Aufgabenbeschreibung und zur Teilnahme an Verhandlungen aufgefordert. In der Aufgabenbeschreibung werden die einzelnen Kriterien für die Auftragserteilung mitgeteilt. Der Vertrag wird mit dem geschlossen, der aufgrund der ausgehandelten Auftragsbedingungen die bestmögliche Leistung erwarten lässt. Im Falle einer weiteren Bearbeitung werden durch den Wettbewerb bereits erbrachte Leistungen bis zur Höhe der Preissumme nicht erneut vergütet, wenn der Wettbewerbsentwurf in seinen wesentlichen Teilen unverändert der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt wird". Aus dem Wettbewerb ging die Antragstellerin als erste Preisträgerin hervor, weshalb sie mit Schreiben vom 21.07.2006 von der Auftraggeberin zur Abgabe eines Angebotes bis zum 14.08.2006 aufgefordert wurde. Die Antragstellerin gab fristgerecht ihr Angebot ab.

Mit Datum vom 01.11.2006 wurde der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mitgeteilt, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne. Nach Prüfung und Wertung aller Angebote unter Berücksichtigung der Überarbeitung und Aussagen in den Verhandlungsgesprächen müsse festgestellt werden, dass das Angebot eines anderen Bewerbers im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am besten Gewähr für eine sachgerechte und qualitative Ausführung biete. Mit Schriftsatz vom 15.11.2006 beantragte die Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer die Durchführung eines (ersten) Vergabenachprüfungsverfahrens, welches unter dem Aktenzeichen 1/SVK/106-06 registriert wurde. In der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2006 zu diesem Verfahren legte die Vergabekammer ihre Sichtweise der Dinge dar, dass auf keines der eingegangenen Angebote der Zuschlag erteilt werden könne, da sämtlichen Angeboten kein, oder kein aktueller Auszug aus dem Gewerbezentralregister beigelegt war.

Mit Schriftsatz vom 02.01.2007 teilte der Auftraggeber der Vergabekammer mit, dass bereits mit Datum vom 22.12.2006 das Verhandlungsverfahren gemäß § 17 Abs. 5 VOF, Art. 41 der Richtlinie 2004/18 EG beendet und gemäß § 5 Abs. 2 lit. c VOF neu eingeleitet worden sei. Mit Beschluss vom 08.01.2007 wurde das Vergabenachprüfungsverfahren 1/SVK/106-06 eingestellt.
Im Rahmen des benannten Schreibens vom 22.12.2006 wurden die drei Preisträger aus dem vorangegangenen Wettbewerb zur erneuten Angebotsabgabe mit Einreichungstermin 05.01.2007 aufgefordert.

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes heißt es: " Das Angebot hat auf Grundlage des Lösungsvorschlages für die ausgelobte Aufgabenstellung in oben genannten beendeten Verhandlungsverfahren in Gestalt ihrer Wettbewerbsarbeit in der bis zum 17.10.2006 überarbeiteten Fassung zu erfolgen. Soweit die Wettbewerbsarbeit (in der überarbeiteten Fassung) nicht sämtliche Anforderungen der ausgelobten Aufgabenstellung erfüllt, führt dies nicht zum Ausschluss von diesen Verhandlungsverfahren.

1. Es gelten die beigefügten Angebotsbedingungen (AB).
2. Die Bindefrist für das Angebot beginnt mit dem Einreichungstermin.
3. Zur Ausführungszeit:
Geplanter Beginn der vertraglichen Leistung ist der 01.03.2007.
Die gesamte Fertigstellung des Bauvorhabens ist für den 31.10.2009 vorgesehen.
?
4. Mit dem Angebot sind vorzulegen:
4.1 x Folgende Angaben gemäß beiliegenden Formblättern:
x Angebotsschreiben
x Erklärung der Mitglieder der Bietergemeinschaft (wenn relevant)
x Verzeichnis Nachunternehmer (wenn relevant)
x Honorarangebot
4.2 x Folgende sonstige Unterlagen:
x die vollständigen Wettbewerbsunterlagen in der überarbeiteten Fassung
(Stand 17.10.2006), ohne Modell, mit ggf. weiteren Überarbeitungen
x grafische Darstellung mit textlicher Erläuterung der Organisation des Planungs- und Bauablaufs und der Bauüberwachung
x Zahlungsplan für alle Zahlungen für sämtliche zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers (sowohl Stufe 1 und Stufe 2 gemäß § 3.1 des Vertrages)
x Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung einschließlich der Übernahme einer Kosten- und Terminverantwortung (siehe Ziffer 7!)

Angebote, die diese Angaben und Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, werden ausgeschlossen.
?
7. Auftragskriterien (§ 16 Nr. 2 VOF)
Kriterien für die Auftragserteilung sind:

Kriterium max.
Punkt-
zahl Wich-
tungs-
faktor
(in %)
Pauschalhonorar 40 10
Vergütung für Planänderungen 10 5
Umsetzung der Erfordernisse an ganzheitlich thematisierte Erlebniswelten 10 10
Konzept für tiergärtnerische Funktionen, Arbeitsabläufe und Tiermanagement 10 10
Konzept zur Flora und vegetationstechnischen Bewirtschaftung 10 10
Erfüllung des Raumprogramms 10 5
Wirtschaftlichkeit, Betriebs- und Folgekosten 10 10
Übernahme Kostenverantwortung 10 10
Übernahme Terminverantwortung 10 10
Projektbezogene Personalkapazität (Verfügbarkeit des Personals während des Projektzeitraumes, Anpassungsmöglichkeiten Personalbedarf) 10 5
spezifische Erfahrung des eingesetzten Personals 10 5
stadträumliche Einbindung 10 10

In den Angebotsbedingungen (AB) heißt es zudem.
3.Angebot
3.1. ?
3.2. Das Angebot muss vollständig sein.
Achtung:
Fehlende, unvollständige sowie nicht eindeutige Unterlagen und Formblätter, die mit dem Angebot vorzulegen sind, führen zwingend zum Ausschluss des Angebotes. Dies gilt auch für die Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges bzw. Führungszeugnisses."
?
3.8.
?
Achtung:
Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist bzw. bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben und die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung nachzuweisen.

3.9
Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebotsanforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

4. Bietergemeinschaften /Arbeitsgemeinschaften
4.1 Bietergemeinschaften, die sich im Auftragsfall zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen wollen, haben mit ihrem Angebot eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich unterschriebene Erklärung gemäß beigefügtem Formblatt abzugeben.
4.2. ?
5. Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er gemäß beigefügtem Formblatt Art und Umfang der durch den Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehen Nachunternehmer benennen
?
---
Zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin wurden nachfolgend zahlreiche Schriftstücke gewechselt, im Rahmen derer sich die Antragstellerin mit Fragen oder Rügen an die Auftraggeberin wandte, die Auftraggeberin wiederum zu diesen Fragen oder Rügen Stellung bezog.

So rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2006 u. a.:
- die Frist für die Abgabe der Angebote
- die Änderung der Auftragskriterien
- die Regelung in Ziffer 4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass Angebote, die Angaben nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, ausgeschlossen würden. Unklar sei, wann Angaben nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt seien, da die in der Ziffer benannten Unterlagen nicht nur aus Formularen bestünden, sondern von Bietern auch selbst zu fertigen seien, so dass nicht hinreichend klar sei, in welchen Umfang und welchen Inhalt die Angebote haben sollten.

Weiter rügte die Antragstellerin, dass es unzulässig sei, das Kriterium Tragwerksplanung wegzulassen, da dies lediglich erfolge, um die bevorzugten Bewerber xxxxxx GmbH weiterhin zu bevorzugen. Auch die Gewichtung der Kriterien, insbesondere das hohe Gewicht des Kriteriums Preis, sei unzulässig, weil im vorangegangenen Verfahren bereits Preise bekannt gegeben worden seien. Schließlich forderte die Antragstellerin den Auftraggeber auf, mitzuteilen, durch wen die Wertung der Angebote vorgenommen würde, da eine Wertung allein durch Herrn xxxxx und Herrn xxx als xxxx keine fachkundige Auswertung erwarten lasse.

Im weiteren Schriftsatz vom 27.12.2006 rügte die Antragstellerin zusätzlich, dass die Beschreibung des Leistungssolls unklar sei, insbesondere sei unklar, welche Bedingungen eingehalten werden müssten und welche nicht. Darüber hinaus sei eine Vergleichbarkeit der Angebote auf dieser Basis nicht gewährleistet. Weiter rügte sie, dass die Rechtsfolge von Verstößen gegen die Verdingungsunterlagen unklar sei. Sie forderte zudem eine nähere Erläuterung der Auftragskriterien. Weiter forderte die Antragstellerin die Auftraggeberin auf, das Verhältnis der ursprünglichen Wettbewerbsanforderung zu den nunmehr am 22.12.2006 gestellten Anforderungen zu klären und den Bietern mitzuteilen.

Unklar sei auch die Punktevergabe, insbesondere ob die angegebene Maximalpunktzahl sowie die Gewichtung als bindend beibehalten würden. Gerügt wurde weiterhin, dass die Bewertungsgrundlagen für die Punktevergabe nicht bekannt gemacht wurden. Klärungsbedürftig seien zudem das Ende der Bindefrist für die Angebote sowie die Frage, auf was sich das Unterschriftserfordernis beziehen solle. Insbesondere sei klarzustellen, ob eine Unterschrift des Bieters unter den Entwurf des Architekten- und Ingenieurvertrages verlangt werde.

Gerügt wurde weiterhin ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz, da bisher nicht bekannt gemacht worden sei, wann es zu Verhandlungen kommen werde. Auf dieses Schreiben reagierte der Auftraggeber mit einem allgemeinen Schreiben an alle Bieter mit Datum vom 19.12.2006 sowie mit einem an die Rechtsvertreter der Antragstellerin gerichteten Antwortschreiben vom 29.12.2006. Hierauf wiederum reagierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.12.2006, in welchem sie insbesondere weitere Rügen vortrug, so u. a., dass den Bietern mit Ziffer 4.1 in § 7 Nr. 1 durch die Formulierung: "Der Pauschalfestpreis ist über die gesamte vertragliche Laufzeit garantiert, darüber hinaus auch dann, wenn Verzögerungen nicht auf Umständen beruhen, die der Auftraggeber zu vertreten hat." ein unkalkulierbares Risiko auferlegt werde. Ebenfalls wurde die Regelung unter § 6.1 Abs. 2 gerügt: "Sofern damit das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers über die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beschränkt und ausgeschlossen werde." Auch der Passus unter § 12.1 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 sei unzulässig, soweit hier geregelt sei, dass der Auftragnehmer im Falle einer außerordentlichen Kündigung keine Vergütung erhalte. Weiter rügte die Antragstellerin, dass im Vertrag eine Abhängigkeit des Fertigstellungstermins von dem Zeitpunkt der Beauftragung der 2. Stufe der Generalplanerleistung fehle. Widersprüchlich seien auch die Anforderungen an die Vertragserfüllungsbürgschaft und unklar sei letztlich das Formular "Honorarangebot".

Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2007 rügte die Antragstellerin darüber hinaus, dass die Kostenobergrenze von xxxx ? als Nettobetrag in den Architekten- und Ingenieurvertrag aufgenommen wurde. Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2007 wurde der Auftraggeber nochmals aufgefordert, klarzustellen, wann ein Ausschluss erfolgen würde, ob dies nur dann der Fall sein werde, wenn in einem Formular die eindeutig geforderte Ausfüllung nicht erfolgt sei bzw. eine zusätzliche vom Bieter selbst zu erstellende Unterlage überhaupt nicht abgegeben worden sei. Weiter wurde der Auftraggeber nochmals aufgefordert, klarzustellen, was die Formulierung "Die dem Wettbewerb zugrunde liegende Aufgabenstellung gilt daher entsprechend." bedeute. Mit Schreiben vom 04.01.2007 wurde die Frist zur Abgabe der Angebote auf den 12.01.2007, 17.00 Uhr, verlängert. Die Antragstellerin gab fristgemäß am 12.01.2007 ihr Angebot ab.

Mit Schreiben vom 15.01.2007 wurde die Antragstellerin zur Angebotsaufklärung und Beantwortung nachfolgender Fragen aufgefordert, eine Stellungnahme wurde bis zum 16.01.2007, 16.00 Uhr, erbeten.
:
1. An welcher Stelle Ihres Angebotes sind "Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung" enthalten?
2. In dem Organigramm auf Seite 38/39 Ihres Angebotes sind zahlreiche nachgeordnete Leistungserbringer aufgeführt. Werden diese alle tätig und unmittelbar von xxxxxxxx mbH verantwortlich koordiniert?

Mit Schreiben vom 16.01.2007 antwortete die Antragstellerin wie folgt.
zu Frage 1: Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung sind nicht nur auf den benannten Seiten
(50 - 55, 57, 58), sondern auch auf den Seiten 49 bis 68 jeweils einschließlich.

Hinsichtlich der Frage 2 hieß es:
Ja, die in dem Organigramm aufgeführten Leistungserbringer werden alle tätig und werden unmittelbar von xxxxxxx mbH verantwortlich koordiniert. Im Übrigen ist hier anzumerken, dass sich die Organigramme, für die diese Antwort gilt, nicht nur auf den Seiten 38/39, sondern auch noch auf der Seite 40 finden.

Mit Schreiben vom 16.01.2007 teilte die Auftraggeberin mit, dass nach Ziffer 4.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes alle geforderten Angaben vollständig abgegeben werden müssten. Dies gelte auch für das Verzeichnis der Nachunternehmer. Angebote, die geforderte Angaben und Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, werden ausgeschlossen. Die Prüfung des Nachunternehmerverzeichnisses (Blatt 29 und 30 des Angebotes) habe ergeben, dass folgende Nachunternehmer nicht im Nachunternehmerverzeichnis enthalten seien: xxxConsult und TU xxxx.

Mit Schreiben vom 17.01.2007 antwortete die Antragstellerin hierauf, dass die xxxxxConsult und die TU xxxxx dem Nachunternehmer xxx angegliedert seien. Nachunternehmer von xxx mbH seien nur die auf dem Organigramm farblich bzw. grau unterlegten Leistungserbringer, die entsprechend auch in der Nachunternehmerliste aufgeführt seien. Gleichwohl würden jedoch die angesprochenen Unternehmen xxxConsult und TU xxx von der xxxxxx mbH verantwortlich koordiniert, da dies den Projektablauf vereinfache.

Mit Schreiben vom 18.01.2007 legte die Auftraggeberin dar, dass der Ziffer 5 der Angebotsbedingungen zu entnehmen sei, dass sämtliche Nachunternehmer, nicht nur die unmittelbaren, zu benennen seien. Diese Verpflichtung korrespondiere mit Ziffer 4.2 des Vertrages, der die Einschaltung von Nachunternehmern von der vorherigen Genehmigung des Auftraggebers abhängig mache.

Mit Schriftsatz vom 19.01.2007 rügte die Antragstellerin einen möglichen Ausschluss wegen angeblich fehlerhaften Nachunternehmerverzeichnisses. Die Auftraggeberin reagierte hierauf mit Schreiben vom 19.01.2007 und wies darauf hin, dass die Antragstellerin selber Nachunternehmer der 2. Stufe im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt habe. Insbesondere seien dies die xxxxxxxx AG, die xxxxxxx GbR xxx sowie Prof. xxxxx. Weiter wies die Auftraggeberin darauf hin, dass auf Seite 56 des Erläuterungsberichtes zur Wettbewerbslösung im Angebot Satzteile fehlten. Ebenso fehlten auf Seite 65 des Erläuterungsberichtes zur Wettbewerbslösung Satzteile. Insoweit seien die Wettbewerbsunterlagen nicht wie gefordert, vollständig. Mit Schreiben vom 23.01.2007 wies die Antragstellerin wiederum darauf hin, dass es sich bei dem Unternehmen xxxxx AG, xxxxx GbR und Prof. xxxx nicht um Nachunternehmer der 2. Stufe, sondern um Nachunternehmer der xxxxx mbH handele. Eine Forderung, dass auch Nachunternehmer der Nachunternehmer in das NU-Verzeichnis einzutragen seien, sei nicht aufgestellt gewesen, weshalb dies auch nicht geschehen sei.

Mit Schreiben vom 25.01.2007 wurde die Antragstellerin durch die Auftraggeberin aufgefordert, mitzuteilen:
1. Welche Eigenleistung wird xxxxt mbH im Auftragsfalle erbringen?
2. Über wie viele Mitarbeiter verfügt die xxxxxt mbH zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe?

3. Nach Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen ist die Vertretungsbefugnis mit Angebotsabgabe nachzuweisen. Wo ist im Angebot die organschaftliche Vertretungsbefugnis von Herrn xxx für die xxx mbH nachgewiesen?

Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.01.2007 dergestalt, dass die xxxxx mbH im Auftragsfalle als Eigenleistung alle Generalplanungsleistungen mit Ausnahme derjenigen Leistungen, die ausweislich des Nachunternehmerverzeichnisses auf die Nachunternehmer übertragen werden, erbringen werde, d. h. insbesondere die Leistungen Koordination sowie Kosten- und Terminkontrolle.

zu Frage 2:
Die xxxx mbH verfügte zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe und verfügt neben den Geschäftsführern (den Herren Dipl.-Ing. xxxx und xxxx) über zwei Mitarbeiter. Dieses sind die Herren Dipl.-Ing. xxx und Dipl.-Ing. xxxx.

zu Frage 3:
Der gemäß Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen geforderte Nachweis befindet sich als Blatt 2 des Angebotes im Angebot. Eine organschaftliche Vertretungsbefugnis war nicht zu erklären und damit auch nicht nachzuweisen. Insoweit verwies die Antragstellerin auf den Text unter Ziffer 3.8, in welchem erklärt sei, dass kein Handelsregisterauszug gefordert sei.

Hierauf returnierte der Auftraggeber, dass gemäß Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen nachzuweisen gewesen sei: die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung. Blatt 2 des Angebotes enthalte die Bevollmächtigung von Herrn xxx durch Herrn xxx. Für die Vertretungsbefugnis von Herrn xxxx bezogen auf die sich bewerbende GmbH könne dem Angebot jedoch kein Nachweis entnommen werden.
Ebenfalls mit Schreiben vom 29.01.2007 entgegnete die Antragstellerin und verwies wiederum ihrerseits darauf, dass gemäß Ziffer 3.8 lediglich eine Erklärung über die Vertretungsbefugnis gefordert gewesen sei, nicht jedoch die Vorlage eines Handelsregisterauszuges. Mit Schreiben vom 31.01.2007 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Hinsichtlich des Angebotes hätten sich folgende Defizite ergeben:

1. Im beigefügten Nachunternehmerverzeichnis seien nicht wie gefordert, alle Nachunternehmer aufgeführt. entgegnen

2. Der geforderte Nachweis der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers xxxx fehle.

3. Das Angebot sei unvollständig. Es enthalte nicht die vollständigen Wettbewerbsunterlagen in einer überarbeiteten Fassung, da auf Seite 56 und 65 Textpassagen fehlten.

4. Das Angebot sehe außerdem unter Verstoß gegen die Eigenerbringungspflicht eine vollständige Übertragung aller Planungsleistungen auf Nachunternehmer vor. Dies gelte insbesondere auch für die Objektplanung, da in Abweichung von Formblatt 1 und im Inhaltsverzeichnis der Wettbewerbsunterlagen nicht mehr xxxxxt mbH als Objektplaner benannt werde, sondern xxxx, xxxx & Partner KG.

Mit Schreiben vom 01.02.2007 rügte die Verfahrensbevollmächtigte namens und im Auftrage der Antragstellerin einen bzw. diesen Ausschluss und forderte die Auftraggeberin auf, den Ausschluss rückgängig zu machen bzw. nicht vorzunehmen. Der Ausschluss sei unberechtigt. Zur Begründung wurde auf die bereits geführte Korrespondenz, insbesondere die Schreiben vom 19.01., 23.01. und 26.01. und 29.01.2007 verwiesen. Die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ergebe sich insbesondere daraus, dass
1. dem Nachunternehmerverzeichnis alle Nachunternehmer zu entnehmen seien
2. ein Nachweis der Vertretungsbefugnis des Organs einer juristischen Person nicht gefordert gewesen sei
3. das Angebot nicht unvollständig sei und
4. ein Verstoß gegen die Erbringungspflicht nicht vorliege, da es eine derartige Pflicht nicht gebe und eine solche bei einem Generalplanervertrag geradezu widersinnig wäre.
Im Übrigen sei die Annahme des Auftraggebers, dass für die Objektplanung die GmbH und nicht die xxxxx, xxxx & Partner KG eingetragen sei, schlichtweg falsch.
Mit Schriftsatz vom 08.02.2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens und beantragte:

I. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen und das Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Einbeziehung der Antragstellerin ab dem Zeitpunkt des Ausschlusses der Antragstellerin - bzw. ab einem noch davor liegenden Zeitraum, sofern das Verhandlungsverfahren bereits zuvor mit den anderen Bietern fortgeführt wurde - zu wiederholen.

II. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die für die Vergabe des Auftrags maßgeblichen Auftragskriterien dahingehend abzuändern, dass eine ermessensfehlerfreie Berücksichtigung aller für den zu vergebenden Auftrag relevanten Kriterien erfolgt, insbesondere auch eine Berücksichtigung der Kriterien Tragwerk und Technische Gebäudeausrüstung.

III. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Beurteilungsgrundlagen hinsichtlich aller Auftragskriterien festzulegen und den Bietern rechtzeitig vor Ablauf der Frist zur letztverbindlichen Angebotslegung mitzuteilen und insbesondere auch das Verfahren zur Wertung der Preiskriterien (Pauschalhonorar und Vergütung für Planänderungen), d. h. letztlich die zu verwendende Preisformel, festzulegen und den Bietern rechtzeitig vor Ablauf der Frist zur letztverbindlichen Angebotslegung mitzuteilen.

Die Antragstellerin wiederholt im Wesentlichen im Rahmen des Vergabenachprüfungsantrages diejenigen Vorwürfe und Beanstandungen, welche sie auch im Rahmen der Rügen bereits vorgetragen hat. So trägt sie u. a. vor, dass ihr nicht eine Unvollständigkeit des Nachunternehmerverzeichnisses vorzuwerfen sei. Nachunternehmer der Antragstellerin seien ausschließlich die in dem Verzeichnis der Nachunternehmer benannten Unternehmen für die gleichfalls im Verzeichnis angegebenen Leistungsteile. Die Firma xxxxxx mbH sei unter den Nummern 4 und 6 für die Leistungen der technischen Gebäudeausrüstung sowie Bauphysik eingetragen. Aus den Organigrammen, die gleichzeitig mit der Angebotsabgabe abgegeben wurden, sei ersichtlich, dass die xxxConsult und die TU xxxx der xxxxx mbH nachgeordnet seien. Da es sich nicht um Nachunternehmer der Antragstellerin selbst handele, habe sie diese auch nicht im Verzeichnis der Nachunternehmer aufgenommen. Die Verdingungsunterlagen seien nicht so zu verstehen gewesen, das auch die "Subsubs" im Nachunternehmerverzeichnis aufzuführen gewesen seien. Zudem sei die jetzige Angabe im Nachunternehmerverzeichnis identisch mit denjenigen Angaben, die die Antragstellerin im ersten Verhandlungsverfahren gemacht habe. Im ersten Verhandlungsverfahren seien diese Angaben in keiner Weise beanstandet worden. Diese Nichtbeanstandung begründe nunmehr einen Vertrauenstatbestand bei der Antragstellerin, da die Auftraggeberin der Ansicht gewesen sei, dass die Bieter über fertige Angebotsunterlagen verfügten, die lediglich zu überarbeiten seien.

Weiter führt die Antragstellerin an, es läge auch kein Ausschlussgrund wegen eines fehlenden Nachweises der Vertretungsbefugnis bzw. -bevollmächtigung vor. Ein Nachweis einer organschaftlichen Vertretungsbefugnis sei nicht gefordert gewesen. Sofern die Auftraggeberin hier den Nachweis einer organschaftlichen Vertretungsbefugnis gehabt haben wollte, so hätte sie dies mit der entsprechenden Deutlichkeit und Transparenz in den Verdingungsunterlagen fordern müssen. Außerdem trägt die Antragstellerin vor, dass das Angebot auch nicht wegen angeblicher Unvollständigkeit auszuschließen sei. Soweit sich die Auftraggeberin darauf berufe, dass zwei Textpassagen in dem Erläuterungsbericht unvollständig seien, begründe dies keinen Angebotsausschluss. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich Überarbeitungen des ursprünglichen Wettbewerbsentwurfes zugelassen. Dem sei die Antragstellerin auch nachgekommen. So habe sie insbesondere auch den Erläuterungsbericht, der Gegenstand der Wettbewerbsunterlagen war, dem Angebot beigefügt. Da Überarbeitungen zulässig gewesen seien, sei es hingegen auch nicht verboten gewesen, dass die Antragstellerin in dem Erläuterungsbericht Textpassagen änderte. Insoweit könne ihr nicht vorgeworfen werden, dass an zwei Stellen des Erläuterungsberichtes ein anderer Text stünde, als in dem Erläuterungsbericht, der Bestandteil der Wettbewerbsunterlagen war.

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen eine Eigenerbringungspflicht vor. Eine Eigenerbringungspflicht gebe es nicht. Sie sei auch nicht in den Ausschreibungsunterlagen oder sonst irgendwo gefordert. Die Auftraggeberin könne der Antragstellerin insbesondere auch nicht vorwerfen, dass sie die Objektplanung durch die xxxxx & Partner KG als Nachunternehmer erbringen lassen werde. Dies entspreche exakt denjenigen Angaben, die dem Wettbewerb und der Zulassung zum Wettbewerb zugrunde gelegen hätten.

Bezüglich ihres Antrages zu 2. legt die Antragstellerin dar, dass durch das nunmehrige Weglassen der Auftragskriterien "Tragwerksplanung und technische Gebäudeausrüstung" wesentliche Elemente der Gesamtplanung der Tropenhalle entfielen. Ein Blick auf das Ergebnis des Preiswettbewerbes zeige aber, dass die Konzepte der verschiedenen Angebote unterschiedlich seien, so dass mit Weglassen der Kriterien eine Vergleichbarkeit in Frage zu stellen sei. Angesichts der sehr unterschiedlich bewerteten Grundkonzepte fehle den Angeboten daher die erforderliche Vergleichbarkeit, falls ein zentrales Kriterium wie das Tragwerk für die Wertungsentscheidung nicht mehr berücksichtigt, sondern zu Unrecht die Gleichwertigkeit aller Konzepte unterstellt würde. Darüber hinaus sei auffällig, dass die Auftraggeberin eine Überarbeitung der Kriterien in der Richtung vorgenommen habe, die für die Zuschlagsbieterin xxxxxx GmbH von Vorteil und für die Antragstellerin von Nachteil sei.
Während im ersten Verfahren der Punkteabstand bei 89 zu 110 Punkten lag, würde durch den Wegfall der im zweiten Verfahren gestrichenen Kriterien und angekündigten Gewichtung dieses Punkteabstandes auf 690 zu 1070 Punkte und damit auf ein Verhältnis von 19 % zu
35 % vergrößert werden. Dieses Vorgehen habe die Antragstellerin schon nach Erhalt der Aufforderung zur Angebotsabgabe verwundert, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Auftraggeberin eine extrem kurze Frist für die Angebotsabgabe vorgesehen hatte. Das Verhalten der Auftraggeberin lasse so insgesamt vermuten, dass sie in dem vorliegenden Vergabeverfahren nicht neutral sei. Die gezielte Streichung von Kriterien, hinsichtlich derer der Entwurf der Auftragsbieterin Schwächen aufweise, stelle nicht nur eine einseitige Bevorzugung der Zuschlagsbieterin dar, sondern sei um so bedenklicher, als sie sich gerade auf zentrale Aspekte des Projektes Tropenhalle, d. h. auf die Kriterien "Tragwerk und technische Gebäudeausrüstung" bezöge. Schließlich bemängelt die Antragstellerin in ihrem Antragsschriftsatz eine fehlende Transparenz hinsichtlich der Beurteilungsgrundlage in Bezug auf die Wertung des Preises. Die Auftraggeberin sei zur Festlegung ihrer Beurteilungsgrundlage verpflichtet. Gemäß § 16 Abs. 2 VOF sollen die Bieter in die Lage versetzt werden, ihre Angebote an die gestellten Anforderungen anpassen zu können. Dieser Sinn würde ausgehöhlt werden, wenn die Bieter trotz Nennung von Kriterien und Gewichtung nicht in der Lage seien, auf die Informationen einzugehen. Die Antragstellerin legt dar, dass je nach gewählter Formel für die Vergabe der Punkte das Ergebnis beeinflusst werden könnte.

Mit Schriftsatz vom 21.02.2007 beantragte die Auftraggeberin,
den Antrag auf Vergabenachprüfung zurückzuweisen.

Zur Begründung trug die Auftraggeberin vor, dass Angebot der Antragstellerin sei aus mehreren Gründen auszuschließen. Zum einen habe die Antragstellerin ein unvollständiges und fehlerhaftes Nachunternehmerverzeichnis vorgelegt. Die Auftraggeberin wies darauf hin, dass in § 26 VOF vom Grundsatz her vorgesehen sei, dass der Auftragnehmer die Auftragsleistung selbständig mit seinem eigenen Büro erbringe. Diese Eigenerbringungspflicht stünde im Vordergrund. Die Einschaltung etwaiger Nachunternehmer hänge von der Zustimmung des Auftraggebers ab. Diese Zustimmung habe den Zweck, dem Auftraggeber zu ermöglichen, die Qualifikation des Dritten zu prüfen. Diese Rechte des Auftraggebers würden unterlaufen werden, wenn der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, auch etwaige Nachunternehmer der 2. Stufe zu benennen. Soweit also die Antragstellerin für die Leistung der technischen Gebäudeausrüstung und Bauphysik den Nachunternehmer xxx GmbH benannt habe, sei festzustellen, dass dieser diese Leistung nicht ausschließlich selbst erbringen werde, sondern sich zur Leistungserbringung der TU xxxxx und der xxxxConsult bedienen werde. In den Verdingungsunterlagen sei unter Ziffer 5 der Angebotsbedingungen gefordert gewesen: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er gemäß beigefügtem Formularblatt Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

Nach Auffassung der Auftraggeberin konnte diese Formulierung durch einen verständigen Bieter nur so aufgefasst werden, dass sämtliche Unterbeauftragte - also auch die Nachunternehmers eines Nachunternehmers erster Stufe - zu benennen waren. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006, Vergabe 10/06, vertrat die Auftraggeberin die Auffassung, dass auch die in der zweiten Linie stehenden selbständigen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers im Nachunternehmerverzeichnis hätten aufgeführt werden müssen. Auch die Antragstellerin selbst habe das Nachunternehmerverzeichnis in diesem Sinne verstanden, da sie unter den laufenden Nummern 8, 9 und 11 drei der von ihr in zweiter Linie benannte Unterbeauftragte in das Nachunternehmerverzeichnis aufgenommen habe. Ein weiterer Ausschlussgrund liege darin, dass die Antragstellerin falsche Angaben im Nachunternehmerverzeichnis gemacht habe. So habe sie auf Seite 2 des Nachunternehmerverzeichnisses unter der laufenden Nummer 10 das Vermessungsbüro xxx mit der Teilleistung "Fachberatung Gebäudevermessung" eingetragen. Die Antragstellerin habe jedoch weder das Vermessungsbüro xxxxxx vertraglich gebunden noch habe sie überhaupt beim öffentlich bestellten Vermessungsingenieur Dipl.-Ing. xxxx angefragt, ob er bereit sei, Leistungen als Nachauftragnehmer für die Antragstellerin zu erbringen. Diesen Umstand habe die Auftraggeberin anlässlich eines zufälligen Telefongespräches zwischen Herrn xxx von der Auftraggeberin und Herrn xxxx am 06.02.2007 erfahren. Die Antragstellerin habe jedoch in ihrem Projektorganigramm das Vermessungsbüro xxx nicht nur für eine Schlusseinmessung des Objektes benannt, sondern das Vermessungsbüro xxxx solle nach der Organisationsstruktur im Angebot der Antragstellerin Leistungen in den Planungsphasen 1 bis 4, 5 bis 7, als auch 8 und 9 erbringen. Auf Nachfrage der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.01.2007 habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.01.2007 ausdrücklich bestätigt, dass alle in dem Organigramm angegebenen Leistungserbringer tätig würden und durch die Antragstellerin koordiniert würden. Insoweit habe die Antragstellerin bei Abgabe ihres Angebotes einen Dritten als Nachauftragnehmer benannt, der weder für die von ihr benannte Nachunternehmerleistung gebunden sei und auch nicht bereit sei, für die Antragstellerin tätig zu werden. Damit habe die Antragstellerin vorsätzlich wahrheitswidrige Angaben in ihrem Nachunternehmerverzeichnis gemacht. Allein dieses Verhalten führe zum zwingenden Ausschluss des Angebotes vom weiteren Verfahren.

Außerdem sei der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie entgegen der Ziffer 3.8 keinen Nachweis darüber geführt habe, wer als vertretungsbefugte oder -bevollmächtigte Person berechtigt sei, das Angebot sowie weitere Erklärungen rechtsverbindlich für den Bewerber abzugeben. Es verstehe sich von selbst, dass bei der Vorlage einer Bevollmächtigung auch die Erklärung und der Nachweis darüber zu erbringen seien, welche Personen des Bewerbers befugt seien, eine entsprechende Vollmacht zu erteilen. Andernfalls könnte der Auftraggeber nicht prüfen, ob überhaupt eine wirksame Bevollmächtigung und damit ein rechtswirksames Angebot des Bewerbers vorliege. Eine Bevollmächtigung lasse sich auch nicht aus dem Briefbogen der Antragstellerin entnehmen, denn dort seien zwei Geschäftsführer benannt und es lasse sich nichts über eine Einzelvertretungs- oder Gesamtvertretungsbefugnis entnehmen. Der am 29.01.2007 per Telefax nachgereichte Handelsregisterauszug sei, da er nicht fristgerecht mit dem Angebot vorgelegt wurde, verspätet abgegeben worden. Insoweit sei das Angebot der Antragstellerin nach Ziffer 3.9 der Angebotsbedingungen wegen des fehlenden Nachweises der Vertretungsbefugnis auszuschließen gewesen. Als weiteres sei der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie entgegen der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes keine vollständigen Bewerbungsunterlagen vorgelegt habe. So seien die Ausführungen der Antragstellerin in den Wettbewerbsunterlagen hinsichtlich der Sicherheit der Luftkissenkonstruktion lediglich fragmentarisch; ebenfalls seien die Ausführungen zur Wassertechnik der Halle, insbesondere zur Aufbereitung des Kühlwassers, nur fragmentarisch. Zum Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 19.01.2007 erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.01.2007, in welchem sie mitteilte, dass die zitierten Satzfragmente offensichtlich auf einen PC-Fehler zurückzuführen seien, was die Steuerzeichen am Satzende zeigen würden.

Als nächstes sei der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie im jetzt streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Objektplaner ausgewechselt habe. Während sich die Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb am 06.04.2006 noch mit der xxxx mbH xxx für die Objektplanungsleistungen beworben habe, sei nunmehr vorgesehen, dass die Objektplanung durch die xxxxx & Partner KG erbracht werde. Auf ausdrückliche Frage zum Angebot, welche Leistung die Antragstellerin selbst erbringen werde, da alle abgeforderten Planungsleistungen durch die benannten Nachauftragnehmer erbracht würden, habe die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 01.02.2007 mitteilen lassen, dass sie die für einen Generalplanungsauftrag typischen und zentralen Leistungen wie die Koordination und die Kostenterminkontrolle übernehmen werde. Dies widerspreche nicht nur den Vorgaben zum Wettbewerb, da hiernach der Hauptauftragnehmer zugleich eine der wesentlichen Planungsleistungen nämlich entweder die Objektplanung (wie Freianlagen) oder die Planung der technischen Gebäudeausrüstung oder Tragwerksplanung auszuführen habe. Darüber hinaus widerspreche ein solches Vorgehen auch den Verdingungsunterlagen. Dort heiße es unter Ziffer 4.2 auf Seite 6 des Vertragsentwurfs unter der Überschrift "Persönliche Leistungserbringung": Der Auftragnehmer hat die Leistung persönlich, d. h. durch qualifizierte Mitarbeiter seines Unternehmens und vor Ort zu erbringen. Die Einschaltung von Nachunternehmern bedarf daher der vorherigen schriftlichen Zustimmung durch den Auftraggeber, soweit diese nicht bereits genehmigt sind." Diese Regelung korrespondiere mit der Regelung des § 26 VOF, wonach der Auftragnehmer die Auftragsleistung selbständig mit seinem eigenen Büro zu erbringen habe. Da ausweislich des Angebotes der Antragstellerin sie selbst keine Planungsleistungen mehr erbringen werde, sei ihr Angebot auch aus diesem Grunde auszuschließen.

Die weiteren Anträge der Antragstellerin seien deshalb bereits unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehle. Aber selbst wenn das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden müsste, habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf entsprechend geltend gemachte Anträge. Insbesondere bestehe kein Anspruch auf Umstellung und Erweiterung der Auftragskriterien. Hauptsächlich bestehe kein Anspruch darauf, dass zusätzliche Auftragskriterien mit der Bezeichnung "Tragwerk und technische Gebäudeausrüstung" in den Wertungsvorgang aufgenommen werden. Bei der Festlegung der Eignungs oder Auftragskriterien stehe dem Auftraggeber ein weiter Ermessensspielraum zu, festzulegen, nach welchen Kriterien er entscheiden möchte. Die Kriterien müssten lediglich auf den konkreten Auftragsgegenstand bezogen und sachgerecht sein. Beim neu durchgeführten Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin im Wesentlichen lediglich die sich inhaltlich zum Teil wiederholenden Kriterien zusammengefasst und einige für sie weniger bedeutende Kriterien entfallen lassen. Im Übrigen seien die Ausführungen der Antragstellerin, dass durch die Auswahl bestimmter Auftragskriterien die Angebote nunmehr nicht mehr vergleichbar seien, abwegig. Dass sich die Entwürfe der Preisträger unterschieden, sei eine Selbstverständlichkeit und stehe hinsichtlich einer Vergleichbarkeit dem vergaberechtlichen Sinne nicht entgegen. Abschließend legt die Auftraggeberin ihre Rechtsansicht dar, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, vorab eine Preisformel zu entwickeln und bekannt zu geben. Der Auftraggeber sei nach einheitlicher Rechtsprechung nicht verpflichtet die Art und Weise der Konkretisierung der Auftragskriterien - hierzu gehört auch die von der Antragstellerin geforderte Preisformel - bis ins Detail festzulegen. Andernfalls wäre dem Auftraggeber jegliche Flexibilität im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens genommen. Der Auftraggeber sei daher grundsätzlich berechtigt, beschränkt auf die angekündigten Wertungskriterien und deren Gewichtung, ein sachgerechtes und plausibles Wertungssystem erst im Laufe des Wertungsprozesses zu entwickeln.

Diesen Ausführungen trat die Antragstellerin mit ausführlichem Schreiftsatz vom 28.02.2007 vollumfänglich entgegen. Unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.05.2003 -Verg 9/03 wiederholte sie abermals ihre Auffassung, dass das eigene Angebot nicht wegen eines unvollständigen Nachunternehmerverzeichnisses auszuschließen sei. Auch ihre zuvorigen Ausführungen zur ihrer Meinung nach ausreichend dargelegten Vertretungsbefugnis wiederholte und vertiefte sie.

Mit Beschluss vom 20.02.2007 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.02.2007 nahm die Beigeladene zum Verfahren Stellung.

Die Beigeladene beantragte:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene hat sich im Wesentlichen den Ausführungen der Auftraggeberin angeschlossen. Auch sie vertrat die Auffassung, dass entsprechend dem Nachunternehmerverzeichnis sämtliche Nachunternehmer zu benennen waren und vertrat gleichfalls unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006, Verg. 10/06 die Rechtsauffassung, dass auch die Nachunternehmer der so genannten zweiten Linie zu bezeichnen gewesen seien. Soweit die Antragstellerin dieses nicht vorgenommen habe, sei das Angebot auszuschließen gewesen. Darüber hinaus vertritt die Beigeladene gleichfalls die Auffassung, dass - soweit die Antragstellerin einen Nachunternehmer benannt haben sollte - der nicht bereit sei, für sie tätig zu werden, so sei auch aus diesem Grund ein Ausschlussgrund gegeben, denn zum Einen würden vorsätzlich falsche Angaben zu einem Ausschluss führen, zum anderen sei zu beachten, dass der Auftraggeberin eine effektive Eignungsprüfung nur dann möglich sei, wenn die Nachunternehmer konkret und korrekt bezeichnet seien. Weiter vertritt die Beigeladene die Auffassung, dass hinsichtlich der Nachweisführung zur Vertretungsbefugnis zweierlei gefordert gewesen sei, zum einen eine Erklärung darüber, wer vertretungsbefugt sei und zum anderen ein Nachweis der Vertretungsvollmacht. Insbesondere die zweite Anforderung sei nicht erfüllt, wenn nicht beispielsweise ein Handelsregisterauszug vorgelegt worden sei. Jedenfalls dann, wenn zwei Geschäftsführer für die Antragstellerin tätig wären, sei ein Nachweis darüber, ob einzelne Geschäftsführer alleinvertretungsbefugt seien, erforderlich. Ein weiterer Ausschlussgrund ergäbe sich nach Auffassung der Beigeladenen daraus, dass die Antragstellerin im Angebotstext unvollständige Formulierungen verwendet habe. Ein Ausschlussermessen des Auftraggebers bestünde insoweit nicht, da die Einstufung der fehlenden Textpassagen als unwesentlich einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen würde. Hinsichtlich einer Eigenleistungspflicht weist die Beigeladene darauf hin, dass ausweislich des Internetauftritts der Antragstellerin diese lediglich über zwei Mitarbeiter verfüge, so dass angezweifelt werden müsse, dass diese in der Lage seien, nennenswerte Planungsleistungen oder auch nur Linierungstätigkeiten zu übernehmen. Da die Preisträger der Wettbewerbsarbeiten zu Verhandlungen aufgefordert wurden, würde die Regelung des § 25 VOF dadurch unterlaufen werden, dass die Antragstellerin den Auftrag an einen anderen als im vorangegangenen Wettbewerb Beteiligten weitervermittele. Genau das aber beabsichtige die Antragstellerin, wenn sie mitteile, dass sie gar keine Planungsleistungen mehr erbringe, sondern lediglich Koordinierungsleistungen. Hinsichtlich der Auftragskriterien verwies die Beigeladene schlicht darauf, dass es nicht belegt sei, dass gerade diejenigen Auftragskriterien weggelassen worden seien, die zu einem besseren Abschneiden der Beigeladenen geführt hätten.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2007 wiederholte die Antragstellerin abermals umfangreich ihren bisherigen Vortrag und vertiefte diesen stellenweise.
Zudem wies sie darauf hin, dass der beigeladene Bietergemeinschaft auch ein ausschlussrelevanter Nachweismangel vorzuwerfen sei, da das Bietergemeinschaftsmitglied, das xxxx GmbH keinen eigenen Handelsregisterauszug beigefügt haben, weshalb die organschaftliche Vertretung dieses Mitgliedes, d.h. der Nachweis der Wirksamkeit der Bevollmächtigung zur rechtsverbindlichen Unterzeichnung der Bietergemeinschaftserklärung nicht nachgewiesen sei.
Insoweit beantragte die Antragstellerin:
hilfsweise wird beantragt, dass nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens ein Zuschlag nicht erteilt werden darf.

Auf die weiteren Inhalte der Schriftsätze der Auftraggeberin, insbesondere auf die Schriftsätze vom 05.03.2007; 06.03.2007 und 08.032007 mit welchem die Auftraggeberin unter anderem einen weiteren Ausschlussgrund hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin aufgrund mangelhafter Angaben zu Personalanpassungsmöglichkeiten vortrug, wird ausdrücklich Bezug genommen

In der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2007 erhielten die Parteien die Gelegenheit, sich zu den Sach- und Rechtsfragen zu äußern. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die übrigen, umfangreichen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die von der Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Antragstellerin stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 08.02.2007 und zur Ergänzung: gemäß Schriftsatz vom 07.03.2007, Seite 14, diese Ziffer sei ein Hilfsantrag zu Ziffer I des Antrages vom 08.02.2007.

Die Auftraggeberin beantragte, den Antrag zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellte die Anträge aus dem Schriftsatz vom 28.02.2007.

III.

Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) aber unbegründet (2).

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig. Ausgeschrieben war die Erbringung von Generalplanungsleistungen für die Errichtung einer Riesentropenhalle. Diese Leistungen sind weder eine Bau- noch eine Lieferleistung und unterfallen somit dem Auffangtatbestand des § 99 Abs. 4 GWB.

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Ausweislich der Unterlagen der Auftraggeberin liegen die geschätzten ansetzbaren Kosten für die geplanten Baumaßnahmen bei deutlich über xxx. Euro. Somit liegt auch die geschätzte anteilige Vergütung für die ausgeschriebenen Generalplanungsleistungen mit ca. xxxxx. Euro unstreitig oberhalb des zuvor benannten Schwellenwertes.

c) Die Auftraggeberin ist die xxxxx GmbH, vertreten durch die Geschäftsführung. Diese unterliegt dem Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 4 GWB, da die Stadt xxx als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts deren einziger Gesellschafter ist und damit einen beherrschenden Einfluss im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ausübt.

d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB. Schon durch ihren Teilnahmeantrag für den ausgeschriebenen Wettbewerb, insbesondere aber auch durch Ihre wiederholte Angebotsabgabe hat sie ein Interesse am Auftrag bekundet. Indem die Antragstellerin geltend macht, dass der erfolgte Ausschluss aus dem Vergabeverfahren vergaberechtswidrig erfolgt sei, macht sie die Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend, wodurch ihr auch ein Schaden i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB droht.

e) Der Antrag wurde gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich eingereicht. Am 08.02.2007 ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein Telefax-Schreiben ein, in dem die Antragstellerin um die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens ersuchte. Indem die Antragstellerin den Auftraggeber benennt, die behauptete Rechtsverletzung nebst Sachverhaltsdarstellung beschreibt, die verfügbaren Beweismittel bezeichnet und beifügte und die Erfüllung der Rügeobliegenheit darlegte, erfüllt sie die formellen Anforderungen an die Begründungspflicht gemäß § 108 Abs. 2 GWB.

f) Die Antragstellerin hat die nach ihrer Ansicht bestehenden Vergaberechtsverstöße unverzüglich nach Kenntniserlangung im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurück zu greifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Im vorliegenden Fall reagierte die Antragstellerin auf das Schreiben der Auftraggeberin vom 31.01.2007, mit welchem diese mitteilte, dass die Antragstellerin vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werde bereits am 01.02.2007. Auch auf das Schreiben der Auftraggeberin vom 22.12.2006, mit welchem diese über die erfolgte Aufhebung des ersten Verhandlungsverfahrens informierte und gleichzeitig die Antragstellerin unter Mitteilung der neuen Wettbewerbsbedingungen und Wertungskriterien zur Abgabe eines neuen Angebotes aufforderte, reagierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2006 und 27.12.2006. Mit diesen und weiteren Rügeschreiben und wandte sich die Antragstellerin gegen die vermeintlich fehlerhaften Wertungskriterien und weitere angebliche Mängel der Angebotsunterlagen. Eine Rüge innerhalb von lediglich einem Tag ist nach einhelliger Rechtsprechung unproblematisch (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03; VK Brandenburg, Beschluss vom 18.06.2003, VK 31/03; OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, WVerg 1/04) als unverzüglich anzusehen.

2. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Angebot der Antragstellerin ist von der Auftraggeberin zu Recht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden (2.1.). Eine Zuschlagsuntersagung war vorliegend durch die Vergabekammern nicht anzuordnen (2.2.), da das Angebot der Beigeladene keinem Ausschluss unterlag. Eine vorsätzliche Diskriminierung der Antragstellerin durch den Wertungsvorgang vermochte die Vergabekammer nicht zu erkennen (2.3). Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB lag im Ergebnis nicht vor.

2.1.1 Fehlender Nachweis der Vertretungsbefugnis

Die Auftraggeberin hatte nach Auffassung der Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen, weil diesem zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein geforderter Nachweis fehlte, für den aber der Ausschluss entsprechend den Verdingungsunterlagen angeordnet war.

In den Verdingungsunterlage heißt es unter

3.8 Achtung:
Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist bzw. bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben und die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung nachzuweisen.
3.9 Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebotsanforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

Den Angebotsunterlagen der Antragstellerin ist auf Seite 2 eine Erklärung der xxxx mbH vom 02.01.2007 zu entnehmen. In dieser wird auf einem Briefpapier der xxxx mbH durch Herrn xxxxx folgendes erklärt: " ...unser Partner Dipl. Ing. xxxxx ist Kommanditist der xxxx & Partner KG, die Ihrerseits Gesellschafterin der xxxxxt mbH ist. Als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der xxxxx mbH bevollmächtige ich Herrn Dipl. Ing. xxxxx, das Angebot vom 12.01.2007 über Generalplanungsleistungen Riesentropenhalle xxxx rechtsverbindlich zu unterzeichnen, die Verhandlungen verantwortlich mit Ihnen zu führen sowie auch weitere Erklärungen für die xxx abzugeben."
Ein Handelsregisterauszug oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem die behauptete Einzelvertretungsbefugnis des Herrn xxxx nachgewiesen worden wäre, lag dem Angebot unstreitig nicht bei.

Ein solcher Nachweis kann entgegen dem Vortrag der Antragstellerin auch und gerade nicht in dem Briefpapier rsp. dem Briefkopf des Anschreibens der xxxx mbH gesehen werden. Dem Briefpapier der xxxxx mbH sind als Geschäftsführer xxxx sowie Herr xxxxx zu entnehmen. Insoweit weist also der Geschäftsbrief in Übereinstimmung mit § 35a GmbHG alle d.h. die zwei Geschäftsführer der Gesellschaft aus, treffen aber zur Vertretungsbefugnis keine Aussagen. Weist aber der Geschäftsbrief zwei Geschäftsführer aus liegt zunächst die Vermutung nahe, dass entsprechend § 35 Absatz Satz 2 [GmbHG] eine Gesamtvertretung durch alle Geschäftsführer vorliegt, denn ohne entsprechende Satzungsregelung verliert ein einziger Geschäftsführer Einzelvertretungsvollmacht, wenn ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist, mit der Folge, dass er die Gesellschaft nicht allein vertreten kann (vgl. Zöllner/Noack in Beck-schen Kurzkommentar zum BGH-Gesetz 18. Aufl. 2006 Rnr. 75, 103 ff. zu § 35 GmbHG).

Die Vergabekammer vermag auch in dem weiter vorgetragenen Punkt, dass die Formulierung zur Nachweisforderung unklar gewesen sei, nicht der Argumentation der Antragstellerin zu folgen. Diese Anforderung wurde nämlich textlich bereits dadurch betont, dass sie mit dem fettgedruckten Hinweis Achtung überschrieben war. Zudem ist die Nachweisforderung zum einen dahingehend hinreichend klar formuliert gewesen, dass der Bieter sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären hat, wer? bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben. Dieser ersten Anforderung ist die Antragstellerin nachgekommen, in dem ein organschaftlicher Vertreter des Bieters xxxx mbH erklärte, dass Her xxx, bevollmächtigt ist, das Angebot rechtsverbindlich zu unterzeichnen und weitere rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Bieter abzugeben. Eine Erklärung zur Bevollmächtigung lag mit hin vor.

Zum anderen war sprachlich unmissverständlich gefordert "Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist" Auch eine solche Erklärung, wer hinsichtlich der xxxx mbH vertretungsbefugt ist, liegt vor, insoweit hat nämlich Herr xxxxx erklärt, einzelvertretungsbefugt für die Gesellschaft zu sein.

Einzig, aber entscheidend der entsprechende Nachweis der Einzelvertretungsbefugnis liegt nicht vor. Ein solcher war aber nach Auffassung der Vergabekammer mit der Formulierung Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist ? und die Vertretungsbefugnis ? nachzuweisen" unmissverständlich gefordert.
Das Fehlen eines solchen Nachweises nach 3.8 sollte ausweislich der Verdingungsunterlagen mit einem Angebotsausschluss sanktioniert werden, auch diesbezüglich spricht Ziffer 3.9 der Verdingungsunterlagen eine klare Sprache: Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebotsanforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

Insoweit hatte die Auftraggeberin in die Verdingungsunterlagen eigene Ausschlusskriterien aufgenommen, ein Rückgriff auf § 11 VOF war nicht erforderlich. Fordert aber die Auftraggeberin wie vorliegend in den Verdingungsunterlagen bestimmte Nachweise, unterwirft sie sich hinsichtlich dieser Nachweise einer Selbstbindung (VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006 - 1/SVK/031-06 zur VOL/A). Sehen also die Ausschreibungsunterlagen vor, dass mit Angebotsabgabe bestimmte Nachweise vorzulegen sind, zieht die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der damit zwingend geforderten Nachweise zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht dem Auftraggeber nicht zu (VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006 - 1/SVK/095-06 zur VOL/A).

In Konsequenz dieser eigenen Vorgabe handelte die Auftraggeberin rechtmäßig, als sie das Angebot der Antragstellerin wegen des fehlenden Nachweises der Vertretungsbefugnis vom weiteren Vergabeverfahren ausschloss. Die Auftraggeberin war an dieser Stelle auch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gehalten, den fehlenden Nachweis nachzufordern. Ein Nachfordern des fehlenden Nachweises hätte sonst den Geboten der Transparenz und des chancengleichen Wettbewerbs des § 97 Abs. 1, 2 GWB nicht Rechnung getragen.

2.1.2. Unvollständige Nachunternehmerangaben

Der Angebotsausschluss ist zudem von der Auftraggeberin zu Recht auch auf ein unvollständiges Nachunternehmerverzeichnis gestützt worden.

Ausweislich der Aufforderung zur Angebotsabgabe war unter Ziffer 4 geregelt
Mit Angebot sind vorzulegen: ?
x Verzeichnis Nachunternehmer (wenn relevant)
Angebote, die diese Nachweise nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, werden ausgeschlossen.
Weiter heißt es in den Angebotsbedingungen unter
5. Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile der von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er gemäß beigefügtem Formblatt Art und Umfang der durch den Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen
Das Verzeichnis der Nachunternehmer war wie folgt überschrieben:
Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benenne ich folgende Nachunternehmer mit den von diesen auszuführenden Teilleistungen:

Die Antragstellerin fügte ihrem Angebot ein Nachunternehmerverzeichnis bei, in welchem Sie insgesamt 11 Nachunternehmer auflistete. Ein Abgleich dieses Nachunternehmerverzeichnis mit der, dem Angebot ebenfalls beigefügten Organisationsstruktur zeigt, dass die Antragstellerin im Nachunternehmerverzeichnis teilweise auch Nachunternehmer ihrer Nachunternehmer aufgelistet hatte, wenngleich einige diese Nachunternehmer der xxxx & Partner KG nachgeordnet waren. Dahingegen waren die xxxConsult und die TU xxxx nicht in dem Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläuterte die Antragstellerin, auf die Frage der Vergabekammer, ob die xxxConsult ein eigenständiges Unternehmen oder in die xxxxx mbH zu integrieren sei, dass die xxxConsult ein eigenständiges Unternehmen sei, die gleichfalls benannte TU xxxxx sein nicht ein Unterberater der xxxConsult, sie hingen in dem Organigramm lediglich deshalb zusammen, weil sie beide beratend tätig seien.

Weiter wies die Antragstellerin darauf hin, dass Herr Prof. Dr. xxxx, der im orangefarbenen Kästchen benannt sei, Inhaber des Lehrstuhls an der TU xxxx sei, an dem derjenige Dr. Ing. tätig sei als Mitarbeiter, der in dem weißen Kästchen (TU xxxxx) angegeben sei. Ob Herr Prof. Dr. xxxxx Gesellschafter der xxxxConsult sei, das könne sie nicht sagen.

Damit aber stand nach Überzeugung der Vergabekammer fest, dass es sich bei der xxxx Consult um ein eigenständiges Unternehmen handelt, dass eigenständige Beratungsleistungen im Rahmen des Gesamtprojektes erbringen soll, weshalb die Antragstellerin diese ebenso wie die anderen Nachunternehmer der 2. Linie hätte angegeben müssen.

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 13.04.2006 - Verg 10/06) zum einen vortrug, die Verdingungsunterlagen seien nicht so zu verstehen gewesen, das auch die "Subsubs" im Nachunternehmerverzeichnis aufzuführen gewesen seien, so vermag die Vergabekammer unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Hinweise in den Verdingungsunterlagen dieser Argumentation nicht zu folgen. Würde man dieser Auffassung folgen, so wäre ein Auftraggeber gehalten jede rechtlich denkbare Gestaltungsform von vertraglichen Beziehungen zwischen dem Bieter und seinen Nachunternehmern zu umschreiben, um jegliche Form eines Gestaltungsmissbrauches zu antizipieren und zu sanktionieren. Insoweit ist die erkennende Vergabekammer der Auffassung, dass nicht erst dann, wenn der öffentliche Auftraggeber eine "ausführliche Übersicht der Nachunternehmer" (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.) verlangt, auch die in der zweiten Linie stehenden selbständigen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers, die bei der Auftragsausführung dienstbar gemacht werden sollten, vom Bieter namentlich aufzuführen sind, sondern immer alle Nachunternehmer, die bekanntermaßen in die Leistungserbringung mit eingebunden werden.

Anderenfalls könnte der Bieter durch die Einschaltung eines einzigen Nachunternehmers, der dann geplanter Maßen sich wiederum bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedient, gegenüber dem Auftraggeber verschleiern, wer tatsächlicher Leistungserbringer ist. Da weder von dem Bieter und auch nicht von seinem Nachunternehmer ein "Kern" an eigener Leistungsfähigkeit gefordert werden kann, ist es konsequent zu fordern, dass der Bieter im Nachunternehmerverzeichnis auch die Nachunternehmer 2. Linie und weitere angibt, sofern deren Einbindung in die Leistungserbringung geplant ist. Da zudem der Einsatz verschiedener nachrangiger Unternehmen ein höheres Friktionspotenzial birgt als der Einsatz "erstrangiger" Nachunternehmer, muss sich Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer keine Umgehung seiner Forderung nach Benennung der Nachunternehmer gefallen lassen. Aus Gründen der Gleichbehandlung darf er dies sogar nicht (vgl. z.VOL/A OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2006 - Verg 18/06).

Ein anderes Verständnis würde zudem die Bestimmungen des § 26 VOF und der im Grundsatz vergleichbaren Regelungen § 4 Nr. 8 VOB/B und VOL § 10 VOL/A leerlaufen lassen, da so dem Auftraggeber die Möglichkeit verwehrt wäre eine ausufernde Weitervergabe des Auftrages durch Verweigerung seiner Zustimmung entsprechend § 26 Satz 2 VOF zu unterbinden.

Im Ergebnis aber stand damit aber zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass das Nachunternehmerverzeichnis unvollständig war. Für den Fall der Unvollständigkeit hatte aber die Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen einen eigenen Ausschlussgrund vorgesehen. Insoweit heißt es nämlich, wie eingangs dargelegt:

Angebote, die diese Nachweise nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, werden ausgeschlossen.

Damit aber hatte sich die Auftraggeberin auch bezüglich der Vollständigkeit des Nachunternehmerverzeichnisses wiederum einer Selbstbindung unterworfen, die dargelegte Unvollständigkeit zieht damit zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht der Auftraggeberin auch hier nicht zu.

Weiter trug die Antragstellerin unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 28.05.2003 Verg 8/03) vor, die jetzige Angabe im Nachunternehmerverzeichnis identisch mit denjenigen Angaben, die die sie im ersten Verhandlungsverfahren gemacht habe, was aber dort in keiner Weise beanstandet worden sei, was nunmehr einen Vertrauenstatbestand begründe. Auch dieser Standpunkt geht nach Auffassung der Vergabekammer fehl. Denn zum einen kann vorliegend nicht von einer durch langjährige und gegenüber allen Bieter gleichermaßen praktizierte Übung die Rede sein (so OLG Düsseldorf a.a.O.), zum anderen ist darauf zu verweisen, dass selbst die die Rechtskraft einer Vergabenachprüfungsentscheidung, die als Vorfrage das Angebot eines damaligen Antragstellers als vollständig behandelt hat, der nachträglichen Feststellung der Unvollständigkeit dieses Angebots nicht entgegensteht steht (VK Sachsen, 20.09.2006 - 1/SVK/085-06).

2.1.3. Vorsätzliche Falschangaben zum Nachunternehmerverzeichnis

Die Auftraggeberin hat den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin weiter mit einer angeblich vorsätzlich Falschangaben des Vermessungsbüros xxxr als Nachunternehmer begründet. Das Vorliegen einer falschen Erklärung würde nach § 7 Abs. 2, 2. Alt. und Absatz 3 VOF iVm § 11 Absatz 4e VOF einen eigenen Ausschlussgrund darstellen.

Die Auftraggeberin trug vor, die Antragstellerin habe weder das Vermessungsbüro xxx vertraglich gebunden noch habe sie überhaupt bei Dipl.-Ing. xxxx angefragt, ob er bereit sei, Leistungen als Nachauftragnehmer für die Antragstellerin zu erbringen. Allein dieses Verhalten führe zum zwingenden Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin vom weiteren Verfahren. Die Vergabekammer hat zu dieser Behauptung der Auftraggeberin im Rahmen der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch Vernahme des Zeugen xxx.

Dieser führte aus, es sei bei ihm telefonisch im August 2006 angefragt worden, wie teuer es sei, die Kosten für die Entwurfsvermessung vorzunehmen. Zudem sei auch die Gebühr erfragt worden für die amtliche Gebäudeeinmessung nach Fertigstellung. Darauf hin habe er geantwortet, es verwundere ihn, dass diese Anfragen komme, weil diese Leistungen teilweise bereits durch den xxx beauftragt worden seien und zum Teil auch schon erbracht seien. Auf die Frage der Vergabekammer, ob es in dem Gespräch im August 2006 auch um digitale private Bestandsdateien für den Auftraggeber gegangen sei, so wurde dies von dem Zeugen xxx verneint. Weiter führte Herr xxx aus, er habe erklärt, wenn ein Antragsformular für Vermessungsleistungen, das vom Innenministerium vorgegeben sei, unterzeichnet sei und von ihm geprüft sei, dass der Antragsteller berechtigt sei, dann habe er die Vermessungen durchzuführen, egal, von wem der Antrag komme. In dem Zusammenhang habe er darauf hingewiesen, wenn die Bauvermessung beauftragt sei (von wem auch immer) dann führe man solche Kontrollmessungen durch. Das habe er dem Anrufer gesagt. Wenn man den Auftrag für die Bauvermessung (Grobabsteckung, Feinabsteckung, Bauüberwachung,) habe, dann würde er das machen.
Herr xxx von der Antragstellerin wies darauf hin, dass er natürlich nicht danach gefragt habe, ob sich Herr xxxx an einer ARGE beteiligen werde. Es sei vielmehr darum gegangen, dass das Büro xxx als Generalplaner auftreten werde und dass, soweit Vermessungsleistungen erbracht werden müssten und man diese abfragen müssten, ob er diese für xxx auch leiste und er diese Leistung auch bestätige.

Weiter versuchte die Vergabekammer vor dem Hintergrund dieser Zeugenaussage ein Telefongespräch zwischen Herrn xxx von der Antragstellerin und Herrn xxxx von der Auftraggeberin aufzuklären, in dem es um die Fragen zu Vermessungsleistungen, insbesondere um eine digitale Bestandsaufnahme ging. In diesem Zusammenhang äußerte Herr xxxx, er könne nicht ausschließen, dass er das Wort "xxxxkataster" im Rahmen des Telefongespräches verwendet habe.

Auf die Frage der Vergabekammer, ob im Angebot der Antragstellerin eine digitale Bestandsaufmessung angeboten wurde, führte Herr xxxx in der mündlichen Verhandlung zunächst aus, ja, er habe das angeboten. Diese Aussage wurde nachfolgend von der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin konkretisiert, dass Herr xxx die Katastervermessung kalkuliert habe, die aus der AST 62 zu ersehen sei. Was er angeboten habe, sei eine Frage, die rechtlich zu entscheiden sei unter dem Gesichtspunkt, was man unter digitalem Bestandsaufmaß verstehe.

In Zusammenfassung und Auswertung dieser verschiedenen Aussagen, zu deren weiteren Ausführungen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen wird, ist die erkennende Vergabekammer zu der Auffassung gelangt, dass Herr xxx, einer Fehlvorstellung hinsichtlich der zu erbringenden Vermessungsleistungen unterlag. Offensichtlich ging Herr xxx von der Vorstellung aus, dass die Antragstellerin Vermessungsleistungen für das "Kataster" erbringen müssten, diese habe man abfragen und mit anbieten wollen, weshalb die Antragstellerin das Vermessungsbüro xxx in das Nachunternehmerverzeichnis mit aufgenommen hatte. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die Vergabekammer zu der Auffassung gelangt, dass hier der Antragstellerin nicht eine vorsätzliche Falschaussage zu dem geplanten Nachunternehmereinsatz anzulasten war. Einen Ausschussgrund, gestützt auf 2.2 der Verdingungsunterlagen oder gestützt auf § 11 Absatz 4 Nr. e VOF i.V.m. § 7 Absatz 2, 2. Alt. VOF, § 7 Absatz 3 VOF vermochte die Vergabekammer nicht zu erkennen.

2.1.4. Sonstige Ausschlussgründe

Auch die von der Auftraggeberin weiterhin angenommenen Ausschlussgründe kann die Vergabekammer nicht nachvollziehen. Der Auftraggeberin ist nicht in ihrer Rechtsaufassung beizupflichten, dass die Antragstellerin wegen unvollständiger Wettbewerbsunterlagen auszuschließen sie. Der Auftraggeberin mag zuzugeben sein, dass der Erläuterungsbericht der Antragstellerin zu der Sicherheit der Luftkissen, zur Wassertechnik und hier insbesondere zur Aufbereitung des Kühlwassers, die Diagramme zu den Energiekosten aufgrund von Fehler in der Steuerungsdatei textlich unvollkommen und damit nur schwer verständlich sind. Dies führt allerdings nicht dazu, dass der Wettbewerbsbeitrag als solcher "unvollständig" wäre. Der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgenommene Hinweis auf den zwingenden Ausschluss von Angeboten mit unvollständigen Unterlagen bezog sich nur auf die zuvor unter Punkt 4 genannten Formblätter und sonstigen Unterlagen.

Hinsichtlich der Vollständigkeit der Wettbewerbsarbeit ist hier vielmehr auf den Passus in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf Seite 1 zu verweisen, in der es wie folgt heißt: Soweit die Wettbewerbsarbeit (in der überarbeiteten Fassung) nicht sämtliche Anforderungen der ausgelobten Aufgabenstellung erfüllt, führt dies nicht zum Ausschluss von diesen Verhandlungsverfahren. Somit stellt die dargelegte sprachliche Unvollkommenheit der Wettbewerbsarbeit nach Auffassung der Vergabekammer keinen Ausschlussgrund dar.

Weiter vermag die Vergabekammer keinen Mangel in der Darlegung der Angaben zur Personalanpassung zu sehen. Zum einen hat die Antragstellerin ihrem Angebot einen Plan mit einer namenskonkreten Organisationsstruktur beigefügt. Dieser wurde begeleitet von einer auf den 12.01.2007 datierten Darstellung zu den Personalanpassungsmöglichkeiten. Sinngemäß stellte die Antragstellerin dar, dass sie im Bedarfsfall jederzeit auf entsprechende Kapazitäten in allen anderen Niederlassungen zurückgreifen könne, was den Vorteil mit sich bringe, dass das dann einzusetzende Personal nicht erst neu geschult werden müsse, da es bereits jetzt mit den gleichen Systemen und Arbeitsmitteln arbeite.

Zusammenfassen bleibt festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen wurde, weil ihm erforderliche Nachweise nicht beigefügt waren und zudem das geforderte Nachunternehmerverzeichnis unvollständig war.

2.2. Kein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH Beschluss vom 26.09.2006, Az: X ZB 14/06 hat die Antragstellerin hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens beantragt. Dabei beruft sie sich darauf, dass das Angebot der Beigeladene an einem gleichartigen Mangel leide wie das eigene. Die Antragstellerin trug vor, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, weil von dem Bietergemeinschaftsmitglied xxxx GmbH der Handelsregisterauszug fehle und damit ein Nachweis der Wirksamkeit der Bevollmächtigung zur rechtsverbindlichen Unterzeichnung der Bietergemeinschaftserklärung nichtgegeben sei.

Dieser Auffassung vermag die Vergabekammer sich nicht anzuschließen. Vorliegend ist nämlich zu beachten, dass die Angebotsbedingungen (AB) unter der Nummern 4 die abschließenden Anforderungen, die eine Bietergemeinschaft zu erfüllen hat, definieren. Nach Auffassung der Vergabekammer handelt es sich dabei um eine eigenständige Sonderregelung, die für die Angebotsabgabe von Bietergemeinschaften anzuziehen ist.

So heißt es unter der eigenen Überschrift
4. Bietergemeinschaften /Arbeitsgemeinschaften
4.1 Bietergemeinschaften, die sich im Auftragsfall zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen wollen, haben mit ihrem Angebot eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich unterschriebene Erklärung gemäß beigefügtem Formblatt abzugeben.

Das Formblatt der Bietergemeinschaftserklärung lautet wie folgt:
Bietergemeinschaftserklärung
xxxx GmbH
Generalplanungsleistungen Riesentropenhalle xxxx
wir, die nachstehende aufgeführten Firmen einer Bietergemeinschaft
geschäftsführendes Mitglied_______________
Mitglied______________
Mitglied______________________
?
beschließen, uns im Falle der Auftragserteilung zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen zu schließen.
Wir erklären, dass
1. das oben bezeichnete geschäftsführende Mitglied die Arbeitsgemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt,
2. das geschäftsführende Mitglied berechtigt ist, mit uneingeschränkter Wirkung für jedes Mitglied Zahlungen anzunehmen und
3. alle Mitglieder für die Erfüllung als Gesamtschuldner haften.

Weder in der Ziffer 4.1 der Angebotsbedingungen (AB) noch in dem Formblatt der Bietergemeinschaftserklärung werden den einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder gesonderte Nachweispflichten auferlegt, dass sie wiederum zur Abgabe von Erklärungen bevollmächtigt sind. Dem Aufbau der Angebotsbedingungen (AB) ist klar zu entnehmen, dass die Auftraggeberin für Bietergemeinschaften ledig geregelt wissen wollte, welches geschäftsführende Mitglied die Bietergemeinschaft nach außen vertritt. Dass die Einzelmitglieder wiederum ihre Legitimationskette darlegen sollten ist in den Verdingungsunterlagen gerade nicht geregelt worden. Tritt das von der Bietergemeinschaft ausgewählte geschäftsführende Mitglied seinerseits wiederum rechtsgeschäftlich nach außen auf, hat es ggf. gleichfalls darzulegen, wer vertretungsbefugt, bzw. bevollmächtigt ist.

Im Gegensatz zur VOL/A (vgl. § 7 Absatz 2) kennt die VOF keine explizite Regelung, das Arbeitsgemeinschaften und andere gemeinschaftlichen Bewerber dem Einzelbewerber gleichzusetzen sind. Insoweit ist es legitim, dass die Auftraggeberin vorliegend von Bietergemeinschaften lediglich die interne Erklärung verlangt, wer im Vergabeverfahren als geschäftsführendes Mitglied handeln wird, nicht aber wiederum einen Nachweis der Legitimation des für das Einzelmitglied Handelnden. Diese getrennten Regelungen in den Verdingungsunterlagen werden auch den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen gerecht, denn Bietergemeinschaften haben in der Regel die Rechtsqualität einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) gemäß den §§ 705 ff. BGB. Die Vertretungsbefugnis richtet sich dementsprechend nach der Geschäftsführungsbefugnis. Ein Gesellschafter ist gem. § 714 BGB in der Regel nur dann berechtigt, die anderen Gesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten, wenn ihm die alleinige Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Diese alleinige Geschäftsführungsbefugnis wurde vorliegend der xxxx GmbH übertragen, diese kann hinsichtlich ihrer Geschäftsführungsbefugnis auf die Bietergemeinschaftserklärungen verweisen.
Das Angebot wiederum ist einzig vom Geschäftsführer der xxxxxx GmbH, Herrn xxxxx, unterzeichnet. Folgerichtig findet sich in den Angebotsunterlagen der Beigeladenen folgende Erklärung: "? Der Unterzeichnende, Herr xxxxxx ist als Geschäftsführer für die xxxxxx GmbH laut beiliegendem Handelsregisterauszug allein vertretungsberechtigt". Dieser Erklärung war ein Auszug aus dem Handelsregister vom 20.11.2006 beigefügt, aus ihm ergab sich die behauptet Einzelvertretungsbefugnis. Erklärung und Nachweis der Vertretungsbefugnis lagen mithin vor. Einen gleichwertigen Ausschlussgrund im Angebot der Beigeladene vermochte die Vergabekammer nicht zu entdecken, ein Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagsuntersagung war mithin nicht gegeben.

2.3. Nichtdiskriminierender Wertungsvorgang

Die Antragstellerin hat sich sowohl mit ihren zahlreichen Rügen, als auch mit ihren Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung gegen den Wertungsvorgang des Auftraggebers mit dem Argument gewandt, die Wertungskriterien seien dergestalt gewählt worden, dass das Angebot der Beigeladene eine Bestplatzierung erreichen würde. Dem ist der Vollständigkeit halber entgegenzuhalten, dass bei der Wertung von Kriterien im VOF-Verfahren zu berücksichtigen ist, dass die Kriterien einen Beurteilungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Der Beurteilungsspielraum hängt damit zusammen, dass geistigschöpferische Dienstleistungen zu erbringen sind, deren vertragliche Spezifikation umschrieben werden muss. Im Blick auf § 16 Abs. 1 und 2 VOF ergibt sich, dass es um die Gesamtschau zahlreicher, die Entscheidung beeinflussender Einzelumstände und somit um eine Wertung geht, die im Gegensatz zur Anwendung bloßer Verfahrensregeln einen angemessenen Beurteilungsspielraum voraussetzt (OLG München, B. v. 27.01.2006 - Verg 1/06; VK Sachsen, B. v. 31.01.2007 - 1/SVK/124-06).

Die Vergabekammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Auftraggeberin befragt, warum sie auf die streitgegenständlichen Kriterien verzichtet habe oder wo sie sich thematisch wiederfänden. Zusammengefasst führten die Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin aus, man habe diese Kriterien in die anderen fachbezogenen Wertungskriterien integriert. Es hätte sich in Bezug aus Tragwerksplanung und technische Gebäudeausrüstung herausgestellt, dass gerade diese Kriterien im zuvorigen Verfahren doppelt bewertet worden seien, dadurch dass man sie in diesen anderen Kriterien schon mit berücksichtigt hatte. Diese Ausführungen erscheinen der erkennenden Vergabekammer sachgerecht, zumal die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung zum vorangegangenen Vergabenachprüfungsverfahren 1/SVK/106-06 deutliche Kritik an den seinerzeitigen Kriterien geübt hatte. Auch hinsichtlich der festgelegten Abstufung der einzelnen Kriterien, d.h. hinsichtlich der Festlegung der Unterpunktevergabe vermag die Vergabekammer keine Wertungsfehler der Auftraggeberin festzustellen, denn insoweit führte nämlich der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin aus, die Unterpunkte habe man festgelegt, nachdem die Angebote eingegangen waren, zu diesem Zeitpunkt seien sie noch nicht geöffnet gewesen.

Unter Berücksichtigung der unter 2.1 und 2.2 dargelegten Entscheidungsgründe konnte der weitere Vortrag der Antragstellerin dahinstehen, weil jedenfalls zur Überzeugung der Vergabekammer feststand, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, der Vergabenachprüfungsantrag war mithin als unbegründet abzuweisen.

III.

Die Antragstellerin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen. Kostenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veranlasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin (Zöller, ZPO, Übers. § 91 Rn. 16). Die Antragstellerin trägt auch gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB als Unterliegende die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeber zu 1 und 2 (§ 128 Abs. 4 GWB).

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt.

Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (eigene Angebotssumme) eine Gebühr in Höhe von xxxxx Euro vor. Den Betrag (xxxx Euro) hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen xxxxxxxxxx bei der Hauptkasse des Freistaates Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, Kontonr. xxxxxxx und BLZ 85050300 einzuzahlen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers und der Beigeladenen war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Vergabenachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde von der Antragstellerin eine Vielzahl von Vorwürfen zum Wertungsvorgang und zum Ausschluss des eigenen Angebotes geäußert. Zudem wandte sich die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag gegen die Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen. Indem die Antragstellerin von der Vergabekammer eine Zuschlagsuntersagung begehrte, setzte sie sich in einen Interessengegensatz zu Auftraggeberin und Beigeladenen, weshalb die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auch aus diesem Grund gerechtfertigt war. Aufgrund der Komplexität des Sach- und Streitstandes war jeweils die Zuhilfenahme eines Anwaltes notwendig, um der Argumentation der Antragstellerin umfassend entgegenzutreten.

IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das OLG Dresden, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 118 Abs. 1 GWB).

Kadenbach Neugebauer Fritzsche

Der ehrenamtliche Beisitzer
hat auf eine Unterschrift verzichtet.
Diese ist entsprechend § 5 der
Geschäftsordnung der Vergabekammer
entbehrlich.

1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/007-07

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren
Wettbewerb für Generalplanungsleistungen Riesentropenhaus xxxxxxxx

Verfahrensbeteiligte:

1. xxxxxxxx mbh,
vertreten durch die Geschäftsführer,

Verfahrensbevollmächtigte:

-Antragstellerin-

2. xxxxxxx GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer,

Verfahrensbevollmächtigte:
-Auftraggeberin-

3. ARGE "xxxxxx", bestehend aus den Gesellschaften xxxxxxx GmbH, xxxxxxxx Architek-ten, xxxxxx Partner, xxxxxxx GmbH, diese vertreten durch die xxxxxxxx GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer,
Verfahrensbevollmächtigte:

- Beigeladene -

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen am 15.03.2007 nach mündlicher Ver¬handlung vom 09.03.2007 durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, die Hauptamtliche Bei¬sitzerin Frau Neugebauer und den Ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Fritzsche beschlossen:

1. Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens einschließ-lich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin und der Beigeladenen. Die Höhe der Gebühr wird auf xxxxEuro festge-setzt.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Auftraggeberin und der Beigeladenen war notwendig.

II.
Gründe

Mit Vergabebekanntmachung vom 23.03.2006 veröffentlichte die Auftraggeberin einen Wett¬bewerb für Generalplanungsleistungen zur Riesentropenhalle xxxxxx. Gemäß den Auslo-bungsunterlagen war zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, wer die in der Be¬kanntmachung vom 23.03.2006 genannten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen er¬füllt. Unter Punkt 16 der Auslobungsunterlagen heißt es: "Soweit und sobald die Wett¬bewerbsaufgabe realisiert werden soll, werden alle Preisträger zur Abgabe eines schriftli-chen Angebotes auf Grundlage einer Aufgabenbeschreibung und zur Teilnahme an Verhand-lungen aufgefordert. In der Aufgabenbeschreibung werden die einzelnen Kriterien für die Auftrags¬erteilung mitgeteilt. Der Vertrag wird mit dem geschlossen, der aufgrund der ausge-handelten Auftragsbedingungen die bestmögliche Leistung erwarten lässt. Im Falle einer wei-teren Bear¬beitung werden durch den Wettbewerb bereits erbrachte Leistungen bis zur Höhe der Preis¬summe nicht erneut vergütet, wenn der Wettbewerbsentwurf in seinen wesentlichen Teilen unverändert der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt wird". Aus dem Wettbewerb ging die Antragstellerin als erste Preisträgerin hervor, weshalb sie mit Schreiben vom 21.07.2006 von der Auftraggeberin zur Abgabe eines Angebotes bis zum 14.08.2006 aufge-fordert wurde. Die Antragstellerin gab fristgerecht ihr Angebot ab.

Mit Datum vom 01.11.2006 wurde der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mitgeteilt, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne. Nach Prüfung und Wertung aller Ange-bote unter Berücksichtigung der Überarbeitung und Aussagen in den Verhandlungsgesprä-chen müsse festgestellt werden, dass das Angebot eines anderen Bewerbers im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am besten Gewähr für eine sachgerechte und qualitative Ausführung biete. Mit Schriftsatz vom 15.11.2006 beantragte die Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer die Durchführung eines (ersten) Vergabenachprüfungsverfahrens, welches unter dem Aktenzeichen 1/SVK/106-06 registriert wurde. In der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2006 zu diesem Verfahren legte die Vergabekammer ihre Sichtweise der Dinge dar, dass auf keines der eingegangenen Angebote der Zuschlag erteilt werden könne, da sämt-lichen Angeboten kein, oder kein aktueller Auszug aus dem Gewerbezentralregister beigelegt war.

Mit Schriftsatz vom 02.01.2007 teilte der Auftraggeber der Vergabekammer mit, dass bereits mit Datum vom 22.12.2006 das Verhandlungsverfahren gemäß § 17 Abs. 5 VOF, Art. 41 der Richtlinie 2004/18 EG beendet und gemäß § 5 Abs. 2 lit. c VOF neu eingeleitet worden sei. Mit Beschluss vom 08.01.2007 wurde das Vergabenachprüfungsverfahren 1/SVK/106-06 eingestellt.
Im Rahmen des benannten Schreibens vom 22.12.2006 wurden die drei Preisträger aus dem vorangegangenen Wettbewerb zur erneuten Angebotsabgabe mit Einreichungstermin 05.01.2007 aufgefordert.

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes heißt es: " Das Angebot hat auf Grundlage des Lösungsvorschlages für die ausgelobte Aufgabenstellung in oben genannten beendeten Verhandlungsverfahren in Gestalt ihrer Wettbewerbsarbeit in der bis zum 17.10.2006 über-arbeiteten Fassung zu erfolgen. Soweit die Wettbewerbsarbeit (in der überarbeiteten Fas-sung) nicht sämtliche Anforderungen der ausgelobten Aufgabenstellung erfüllt, führt dies nicht zum Ausschluss von diesen Verhandlungsverfahren.

1. Es gelten die beigefügten Angebotsbedingungen (AB).
2. Die Bindefrist für das Angebot beginnt mit dem Einreichungstermin.
3. Zur Ausführungszeit:
Geplanter Beginn der vertraglichen Leistung ist der 01.03.2007.
Die gesamte Fertigstellung des Bauvorhabens ist für den 31.10.2009 vorgesehen.
?
4. Mit dem Angebot sind vorzulegen:
4.1 x Folgende Angaben gemäß beiliegenden Formblättern:
x Angebotsschreiben
x Erklärung der Mitglieder der Bietergemeinschaft (wenn relevant)
x Verzeichnis Nachunternehmer (wenn relevant)
x Honorarangebot
4.2 x Folgende sonstige Unterlagen:
x die vollständigen Wettbewerbsunterlagen in der überarbeiteten Fassung
(Stand 17.10.2006), ohne Modell, mit ggf. weiteren Überarbeitungen
x grafische Darstellung mit textlicher Erläuterung der Organisation des Planungs- und Bauablaufs und der Bauüberwachung
x Zahlungsplan für alle Zahlungen für sämtliche zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers (sowohl Stufe 1 und Stufe 2 gemäß § 3.1 des Vertrages)
x Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung einschließlich der Übernahme einer Kosten- und Terminverantwortung (siehe Ziffer 7!)

Angebote, die diese Angaben und Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, werden ausgeschlossen.
?
7. Auftragskriterien (§ 16 Nr. 2 VOF)
Kriterien für die Auftragserteilung sind:

Kriterium max.
Punkt-
zahl Wich-
tungs-
faktor
(in %)
Pauschalhonorar 40 10
Vergütung für Planänderungen 10 5
Umsetzung der Erfordernisse an ganzheitlich thematisierte Erlebniswelten 10 10
Konzept für tiergärtnerische Funktionen, Arbeitsabläufe und Tiermanagement 10 10
Konzept zur Flora und vegetationstechnischen Bewirt¬schaftung 10 10
Erfüllung des Raumprogramms 10 5
Wirtschaftlichkeit, Betriebs- und Folgekosten 10 10
Übernahme Kostenverantwortung 10 10
Übernahme Terminverantwortung 10 10
Projektbezogene Personalkapazität (Verfügbarkeit des Per¬sonals während des Projektzeitraumes, Anpassungsmög¬lichkeiten Personalbedarf) 10 5
spezifische Erfahrung des eingesetzten Personals 10 5
stadträumliche Einbindung 10 10

In den Angebotsbedingungen (AB) heißt es zudem.
3.Angebot
3.1. ?
3.2. Das Angebot muss vollständig sein.
Achtung:
Fehlende, unvollständige sowie nicht eindeutige Unterlagen und Formblätter, die mit dem Angebot vorzulegen sind, führen zwingend zum Ausschluss des Angebotes. Dies gilt auch für die Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges bzw. Führungszeug¬nisses."
?
3.8.
?
Achtung:
Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist bzw. bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben und die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung nachzuweisen.

3.9
Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebotsanforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

4. Bietergemeinschaften /Arbeitsgemeinschaften
4.1 Bietergemeinschaften, die sich im Auftragsfall zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen-schließen wollen, haben mit ihrem Angebot eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich un-terschriebene Erklärung gemäß beigefügtem Formblatt abzugeben.
4.2. ?
5. Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er gemäß beigefügtem Formblatt Art und Umfang der durch den Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehen Nachunternehmer benennen
?
---
Zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin wurden nachfolgend zahlreiche Schrift¬stücke gewechselt, im Rahmen derer sich die Antragstellerin mit Fragen oder Rügen an die Auf¬traggeberin wandte, die Auftraggeberin wiederum zu diesen Fragen oder Rügen Stellung bezog.

So rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2006 u. a.:
- die Frist für die Abgabe der Angebote
- die Änderung der Auftragskriterien
- die Regelung in Ziffer 4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass Angebote, die Anga-ben nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, ausgeschlossen würden. Unklar sei, wann Angaben nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt seien, da die in der Ziffer benannten Unterlagen nicht nur aus Formularen bestünden, sondern von Bietern auch selbst zu fertigen seien, so dass nicht hinreichend klar sei, in welchen Umfang und wel¬chen Inhalt die Angebote haben sollten.

Weiter rügte die Antragstellerin, dass es unzulässig sei, das Kriterium Tragwerksplanung wegzulassen, da dies lediglich erfolge, um die bevorzugten Bewerber xxxxxx GmbH weiter-hin zu bevorzugen. Auch die Gewichtung der Kriterien, insbesondere das hohe Gewicht des Kriteriums Preis, sei unzulässig, weil im vorangegangenen Verfahren bereits Preise bekannt gegeben worden seien. Schließlich forderte die Antragstellerin den Auftraggeber auf, mitzu-teilen, durch wen die Wertung der Angebote vorgenommen würde, da eine Wertung allein durch Herrn xxxxx und Herrn xxx als xxxx keine fachkundige Auswertung erwarten lasse.

Im weiteren Schriftsatz vom 27.12.2006 rügte die Antragstellerin zusätzlich, dass die Be-schreibung des Leistungssolls unklar sei, insbesondere sei unklar, welche Bedingungen ein-gehalten werden müssten und welche nicht. Darüber hinaus sei eine Vergleichbarkeit der An-gebote auf dieser Basis nicht gewährleistet. Weiter rügte sie, dass die Rechtsfolge von Ver¬stößen gegen die Verdingungsunterlagen unklar sei. Sie forderte zudem eine nähere Erläute¬rung der Auftragskriterien. Weiter forderte die Antragstellerin die Auftraggeberin auf, das Verhältnis der ursprünglichen Wettbewerbsanforderung zu den nunmehr am 22.12.2006 ge-stellten Anforderungen zu klären und den Bietern mitzuteilen.

Unklar sei auch die Punktevergabe, insbesondere ob die angegebene Maximalpunktzahl sowie die Gewichtung als bindend beibehalten würden. Gerügt wurde weiterhin, dass die Bewer¬tungs¬grundlagen für die Punktevergabe nicht bekannt gemacht wurden. Klärungsbedürftig seien zudem das Ende der Bindefrist für die Angebote sowie die Frage, auf was sich das Un-terschriftserfordernis beziehen solle. Insbesondere sei klarzustellen, ob eine Unterschrift des Bieters unter den Entwurf des Architekten- und Ingenieurvertrages verlangt werde.

Gerügt wurde weiterhin ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz, da bisher nicht bekannt gemacht worden sei, wann es zu Verhandlungen kommen werde. Auf dieses Schreiben rea¬gierte der Auftraggeber mit einem allgemeinen Schreiben an alle Bieter mit Datum vom 19.12.2006 sowie mit einem an die Rechtsvertreter der Antragstellerin gerichteten Antwort¬schreiben vom 29.12.2006. Hierauf wiederum reagierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.12.2006, in welchem sie insbesondere weitere Rügen vortrug, so u. a., dass den Bietern mit Ziffer 4.1 in § 7 Nr. 1 durch die Formulierung: "Der Pauschalfestpreis ist über die gesamte vertragliche Laufzeit garantiert, darüber hinaus auch dann, wenn Verzögerungen nicht auf Umständen beruhen, die der Auftraggeber zu vertreten hat." ein unkalkulierbares Risiko auf¬erlegt werde. Ebenfalls wurde die Regelung unter § 6.1 Abs. 2 gerügt: "Sofern damit das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers über die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beschränkt und ausgeschlossen werde." Auch der Passus unter § 12.1 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 sei unzulässig, soweit hier geregelt sei, dass der Auftragnehmer im Falle einer au-ßerordentlichen Kündigung keine Vergütung erhalte. Weiter rügte die Antragstellerin, dass im Vertrag eine Abhängigkeit des Fertigstellungstermins von dem Zeitpunkt der Beauftragung der 2. Stufe der Generalplanerleistung fehle. Widersprüchlich seien auch die Anforderungen an die Vertragserfüllungsbürgschaft und unklar sei letztlich das Formular "Honorarangebot".

Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2007 rügte die Antragstellerin darüber hinaus, dass die Kostenobergrenze von xxxx ? als Nettobetrag in den Architekten- und Ingenieurvertrag auf-genommen wurde. Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2007 wurde der Auftraggeber noch-mals aufgefordert, klarzustellen, wann ein Ausschluss erfolgen würde, ob dies nur dann der Fall sein werde, wenn in einem Formular die eindeutig geforderte Ausfüllung nicht erfolgt sei bzw. eine zusätzliche vom Bieter selbst zu erstellende Unterlage überhaupt nicht abgegeben worden sei. Weiter wurde der Auftraggeber nochmals aufgefordert, klarzustellen, was die Formulierung "Die dem Wettbewerb zugrunde liegende Aufgabenstellung gilt daher entspre-chend." bedeute. Mit Schreiben vom 04.01.2007 wurde die Frist zur Abgabe der Angebote auf den 12.01.2007, 17.00 Uhr, verlängert. Die Antragstellerin gab fristgemäß am 12.01.2007 ihr Angebot ab.

Mit Schreiben vom 15.01.2007 wurde die Antragstellerin zur Angebotsaufklärung und Beant¬wortung nachfolgender Fragen aufgefordert, eine Stellungnahme wurde bis zum 16.01.2007, 16.00 Uhr, erbeten.
:
1. An welcher Stelle Ihres Angebotes sind "Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung" enthalten?
2. In dem Organigramm auf Seite 38/39 Ihres Angebotes sind zahlreiche nachgeordnete Leis¬tungserbringer aufgeführt. Werden diese alle tätig und unmittelbar von xxxxxxxx mbH verantwortlich koordiniert?

Mit Schreiben vom 16.01.2007 antwortete die Antragstellerin wie folgt.
zu Frage 1: Angaben zur Qualitäts- und Terminsicherung sind nicht nur auf den benannten Seiten
(50 - 55, 57, 58), sondern auch auf den Seiten 49 bis 68 jeweils einschließlich.

Hinsichtlich der Frage 2 hieß es:
Ja, die in dem Organigramm aufgeführten Leistungserbrin¬ger werden alle tätig und werden unmittelbar von xxxxxxx mbH verantwortlich koordiniert. Im Übrigen ist hier anzumerken, dass sich die Organi¬gramme, für die diese Antwort gilt, nicht nur auf den Seiten 38/39, son-dern auch noch auf der Seite 40 finden.

Mit Schreiben vom 16.01.2007 teilte die Auftraggeberin mit, dass nach Ziffer 4.2 der Auffor-de¬rung zur Abgabe eines Angebotes alle geforderten Angaben vollständig abgegeben werden müssten. Dies gelte auch für das Verzeichnis der Nachunternehmer. Angebote, die geforderte Angaben und Unterlagen nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt enthalten, wer¬den ausgeschlossen. Die Prüfung des Nachunternehmerverzeichnisses (Blatt 29 und 30 des Angebotes) habe ergeben, dass folgende Nachunternehmer nicht im Nachunternehmer¬verzeichnis enthalten seien: xxxConsult und TU xxxx.

Mit Schreiben vom 17.01.2007 antwortete die Antragstellerin hierauf, dass die xxxxxConsult und die TU xxxxx dem Nachunternehmer xxx angegliedert seien. Nachunternehmer von xxx mbH seien nur die auf dem Organigramm farb¬lich bzw. grau unterlegten Leistungserbringer, die entsprechend auch in der Nachunternehmerliste aufgeführt seien. Gleichwohl würden je-doch die angesprochenen Unternehmen xxxConsult und TU xxx von der xxxxxx mbH ver-antwortlich koordiniert, da dies den Projektablauf vereinfache.

Mit Schreiben vom 18.01.2007 legte die Auftraggeberin dar, dass der Ziffer 5 der Angebots¬bedingungen zu entnehmen sei, dass sämtliche Nachunternehmer, nicht nur die unmittelbaren, zu benennen seien. Diese Verpflichtung korrespondiere mit Ziffer 4.2 des Vertrages, der die Einschaltung von Nachunternehmern von der vorherigen Genehmigung des Auftraggebers abhängig mache.

Mit Schriftsatz vom 19.01.2007 rügte die Antragstellerin einen möglichen Ausschluss wegen angeblich fehlerhaften Nachunternehmerverzeichnisses. Die Auftraggeberin reagierte hierauf mit Schreiben vom 19.01.2007 und wies darauf hin, dass die Antragstellerin selber Nach¬unternehmer der 2. Stufe im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt habe. Insbesondere sei-en dies die xxxxxxxx AG, die xxxxxxx GbR xxx sowie Prof. xxxxx. Weiter wies die Auftrag-geberin darauf hin, dass auf Seite 56 des Erläuterungsberichtes zur Wettbewerbslösung im Angebot Satzteile fehlten. Ebenso fehlten auf Seite 65 des Erläuterungsberichtes zur Wettbe-werbslösung Satzteile. Insoweit seien die Wettbewerbsunterlagen nicht wie gefordert, voll-ständig. Mit Schreiben vom 23.01.2007 wies die Antragstellerin wiederum darauf hin, dass es sich bei dem Unternehmen xxxxx AG, xxxxx GbR und Prof. xxxx nicht um Nachunternehmer der 2. Stufe, sondern um Nachunternehmer der xxxxx mbH handele. Eine Forderung, dass auch Nachunternehmer der Nachunternehmer in das NU-Verzeichnis einzu¬tragen seien, sei nicht aufgestellt gewesen, weshalb dies auch nicht geschehen sei.

Mit Schreiben vom 25.01.2007 wurde die Antragstellerin durch die Auftraggeberin aufgefor-dert, mitzuteilen:
1. Welche Eigenleistung wird xxxxt mbH im Auftragsfalle erbringen?
2. Über wie viele Mitarbeiter verfügt die xxxxxt mbH zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe?

3. Nach Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen ist die Vertretungsbefugnis mit Angebotsabgabe nachzuweisen. Wo ist im Angebot die organschaftliche Vertretungsbefugnis von Herrn xxx für die xxx mbH nachgewiesen?

Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.01.2007 dergestalt, dass die xxxxx mbH im Auftragsfalle als Eigenleistung alle General¬planungsleistungen mit Ausnahme derjenigen Leistungen, die ausweislich des Nachunterneh¬merverzeichnisses auf die Nachun-ternehmer übertragen werden, erbringen werde, d. h. insbe¬sondere die Leistungen Koordinati-on sowie Kosten- und Terminkontrolle.

zu Frage 2:
Die xxxx mbH verfügte zum Zeitpunkt der Angebots¬abgabe und verfügt neben den Ge-schäftsführern (den Herren Dipl.-Ing. xxxx und xxxx) über zwei Mitarbeiter. Dieses sind die Herren Dipl.-Ing. xxx und Dipl.-Ing. xxxx.

zu Frage 3:
Der gemäß Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen geforderte Nachweis befindet sich als Blatt 2 des Angebotes im Angebot. Eine organschaftliche Vertretungsbefugnis war nicht zu erklären und damit auch nicht nachzuweisen. Insoweit verwies die Antragstellerin auf den Text unter Ziffer 3.8, in welchem erklärt sei, dass kein Handelsregisterauszug gefordert sei.

Hierauf returnierte der Auftraggeber, dass gemäß Ziffer 3.8 der Angebotsbedingungen nach-zuweisen gewesen sei: die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung. Blatt 2 des Angebo-tes enthalte die Bevollmächtigung von Herrn xxx durch Herrn xxx. Für die Vertretungsbefug-nis von Herrn xxxx bezogen auf die sich bewerbende GmbH könne dem Angebot jedoch kein Nachweis entnommen werden.
Ebenfalls mit Schreiben vom 29.01.2007 entgegnete die Antragstellerin und verwies wie¬derum ihrerseits darauf, dass gemäß Ziffer 3.8 lediglich eine Erklärung über die Vertretungs¬befugnis gefordert gewesen sei, nicht jedoch die Vorlage eines Handelsregisterauszuges. Mit Schreiben vom 31.01.2007 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Hinsichtlich des Angebotes hätten sich folgende Defizite ergeben:

1. Im beigefügten Nachunternehmerverzeichnis seien nicht wie gefordert, alle Nachunterneh¬mer aufgeführt. entgegnen

2. Der geforderte Nachweis der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers xxxx fehle.

3. Das Angebot sei unvollständig. Es enthalte nicht die vollständigen Wettbewerbsunterlagen in einer überarbeiteten Fassung, da auf Seite 56 und 65 Textpassagen fehlten.

4. Das Angebot sehe außerdem unter Verstoß gegen die Eigenerbringungspflicht eine voll-stän¬dige Übertragung aller Planungsleistungen auf Nachunternehmer vor. Dies gelte insbe-sondere auch für die Objektplanung, da in Abweichung von Formblatt 1 und im Inhaltsver-zeichnis der Wettbewerbsunterlagen nicht mehr xxxxxt mbH als Objektplaner benannt werde, sondern xxxx, xxxx & Partner KG.

Mit Schreiben vom 01.02.2007 rügte die Verfahrensbevollmächtigte namens und im Auftrage der Antragstellerin einen bzw. diesen Ausschluss und forderte die Auftraggeberin auf, den Ausschluss rückgängig zu machen bzw. nicht vorzunehmen. Der Ausschluss sei unberechtigt. Zur Begründung wurde auf die bereits geführte Korrespondenz, insbesondere die Schreiben vom 19.01., 23.01. und 26.01. und 29.01.2007 verwiesen. Die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ergebe sich insbesondere daraus, dass
1. dem Nachunternehmerverzeichnis alle Nachunternehmer zu entnehmen seien
2. ein Nachweis der Vertretungsbefugnis des Organs einer juristischen Person nicht gefordert gewesen sei
3. das Angebot nicht unvollständig sei und
4. ein Verstoß gegen die Erbringungspflicht nicht vorliege, da es eine derartige Pflicht nicht gebe und eine solche bei einem Generalplanervertrag geradezu widersinnig wäre.
Im Übrigen sei die Annahme des Auftraggebers, dass für die Objektplanung die GmbH und nicht die xxxxx, xxxx & Partner KG eingetragen sei, schlichtweg falsch.
Mit Schriftsatz vom 08.02.2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Verga-benachprüfungsverfahrens und beantragte:

I. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen und das Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Einbeziehung der Antragstellerin ab dem Zeit¬punkt des Ausschlusses der Antragstellerin - bzw. ab einem noch davor liegenden Zeit¬raum, sofern das Verhandlungsverfahren bereits zuvor mit den anderen Bietern fortge¬führt wurde - zu wiederholen.

II. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die für die Vergabe des Auftrags maßgeblichen Auftragskriterien dahingehend abzuändern, dass eine ermessensfehlerfreie Berücksich¬tigung aller für den zu vergebenden Auftrag relevanten Kriterien erfolgt, insbesondere auch eine Berücksichtigung der Kriterien Tragwerk und Technische Gebäudeausrüs¬tung.

III. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Beurteilungsgrundlagen hinsichtlich aller Auftragskriterien festzulegen und den Bietern rechtzeitig vor Ablauf der Frist zur letzt¬verbindlichen Angebotslegung mitzuteilen und insbesondere auch das Verfahren zur Wertung der Preiskriterien (Pauschalhonorar und Vergütung für Planänderungen), d. h. letztlich die zu verwendende Preisformel, festzulegen und den Bietern rechtzeitig vor Ablauf der Frist zur letztverbindlichen Angebotslegung mitzuteilen.

Die Antragstellerin wiederholt im Wesentlichen im Rahmen des Vergabenachprüfungsantra¬ges diejenigen Vorwürfe und Beanstandungen, welche sie auch im Rahmen der Rügen bereits vorgetragen hat. So trägt sie u. a. vor, dass ihr nicht eine Unvollständigkeit des Nachunter¬nehmerverzeichnisses vorzuwerfen sei. Nachunternehmer der Antragstellerin seien aus¬schließlich die in dem Verzeichnis der Nachunternehmer benannten Unternehmen für die gleichfalls im Verzeichnis angegebenen Leistungsteile. Die Firma xxxxxx mbH sei unter den Nummern 4 und 6 für die Leistungen der technischen Gebäudeausrüstung sowie Bauphysik eingetragen. Aus den Orga¬nigrammen, die gleichzeitig mit der Angebotsabgabe abgegeben wurden, sei ersichtlich, dass die xxxConsult und die TU xxxx der xxxxx mbH nachgeord¬net seien. Da es sich nicht um Nachunternehmer der Antragstellerin selbst handele, habe sie diese auch nicht im Verzeichnis der Nachunternehmer aufgenommen. Die Verdingungsunterlagen seien nicht so zu verstehen gewesen, das auch die "Subsubs" im Nachunternehmerverzeichnis aufzuführen gewesen seien. Zudem sei die jetzige Anga¬be im Nachunternehmerverzeichnis identisch mit denjenigen Angaben, die die Antragstellerin im ersten Verhandlungsverfahren gemacht habe. Im ersten Verhandlungsverfahren seien diese Angaben in keiner Weise bean-standet worden. Diese Nichtbeanstandung begründe nunmehr einen Vertrauenstatbestand bei der Antragstellerin, da die Auftraggeberin der Ansicht gewe¬sen sei, dass die Bieter über ferti-ge Angebotsunterlagen verfügten, die lediglich zu überarbeiten seien.

Weiter führt die Antragstellerin an, es läge auch kein Ausschlussgrund wegen eines fehlenden Nachweises der Vertretungsbefugnis bzw. -bevollmächtigung vor. Ein Nachweis einer organ-schaftlichen Vertretungsbefugnis sei nicht gefordert gewesen. Sofern die Auftraggeberin hier den Nachweis einer organschaftlichen Vertretungsbefugnis gehabt haben wollte, so hätte sie dies mit der entsprechenden Deutlichkeit und Transparenz in den Verdingungsunterlagen for¬dern müssen. Außerdem trägt die Antragstellerin vor, dass das Angebot auch nicht wegen angeblicher Unvollständigkeit auszuschließen sei. Soweit sich die Auftraggeberin darauf be-rufe, dass zwei Textpassagen in dem Erläuterungsbericht unvollständig seien, begründe dies keinen Angebotsausschluss. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich Überarbeitungen des ur-sprünglichen Wettbewerbsentwurfes zugelassen. Dem sei die Antragstellerin auch nachge¬kommen. So habe sie insbesondere auch den Erläuterungsbericht, der Gegenstand der Wett¬bewerbsunterlagen war, dem Angebot beigefügt. Da Überarbeitungen zulässig gewesen seien, sei es hingegen auch nicht verboten gewesen, dass die Antragstellerin in dem Erläuterungs¬bericht Textpassagen änderte. Insoweit könne ihr nicht vorgeworfen werden, dass an zwei Stellen des Erläuterungsberichtes ein anderer Text stünde, als in dem Erläuterungsbericht, der Bestandteil der Wettbewerbsunterlagen war.

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen eine Eigenerbringungspflicht vor. Eine Eigen¬erbringungspflicht gebe es nicht. Sie sei auch nicht in den Ausschreibungsunterlagen oder sonst irgendwo gefordert. Die Auftraggeberin könne der Antragstellerin insbesondere auch nicht vorwerfen, dass sie die Objektplanung durch die xxxxx & Partner KG als Nachunter-nehmer erbringen lassen werde. Dies entspreche exakt denjenigen Angaben, die dem Wettbe-werb und der Zulassung zum Wettbewerb zugrunde gelegen hätten.

Bezüglich ihres Antrages zu 2. legt die Antragstellerin dar, dass durch das nunmehrige Weg¬lassen der Auftragskriterien "Tragwerksplanung und technische Gebäudeausrüstung" wesent¬liche Elemente der Gesamtplanung der Tropenhalle entfielen. Ein Blick auf das Ergebnis des Preiswettbewerbes zeige aber, dass die Konzepte der verschiedenen Angebote unterschiedlich seien, so dass mit Weglassen der Kriterien eine Vergleichbarkeit in Frage zu stellen sei. An-gesichts der sehr unterschiedlich bewerteten Grundkonzepte fehle den Angeboten daher die erforderliche Vergleichbarkeit, falls ein zentrales Kriterium wie das Tragwerk für die Wer-tungsentscheidung nicht mehr berücksichtigt, sondern zu Unrecht die Gleichwertigkeit aller Konzepte unterstellt würde. Darüber hinaus sei auffällig, dass die Auftraggeberin eine Über-arbeitung der Kriterien in der Richtung vorgenommen habe, die für die Zuschlagsbieterin xxxxxx GmbH von Vorteil und für die Antragstellerin von Nachteil sei.
Während im ersten Verfahren der Punkteabstand bei 89 zu 110 Punkten lag, würde durch den Wegfall der im zweiten Verfahren gestrichenen Kriterien und angekündigten Gewichtung dieses Punkteabstandes auf 690 zu 1070 Punkte und damit auf ein Verhältnis von 19 % zu
35 % vergrößert werden. Dieses Vorgehen habe die Antragstellerin schon nach Erhalt der Auf¬forderung zur Angebotsabgabe verwundert, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Auf¬traggeberin eine extrem kurze Frist für die Angebotsabgabe vorgesehen hatte. Das Ver¬halten der Auftraggeberin lasse so insgesamt vermuten, dass sie in dem vorliegenden Verga¬bever¬fahren nicht neutral sei. Die gezielte Streichung von Kriterien, hinsichtlich derer der Entwurf der Auftragsbieterin Schwächen aufweise, stelle nicht nur eine einseitige Bevorzu¬gung der Zuschlagsbieterin dar, sondern sei um so bedenklicher, als sie sich gerade auf zent¬rale Aspekte des Projektes Tropenhalle, d. h. auf die Kriterien "Tragwerk und technische Ge-bäudeausrüs¬tung" bezöge. Schließlich bemängelt die Antragstellerin in ihrem Antrags¬schriftsatz eine feh¬lende Transparenz hinsichtlich der Beurteilungsgrundlage in Bezug auf die Wertung des Prei¬ses. Die Auftraggeberin sei zur Festlegung ihrer Beurteilungsgrundlage ver¬pflichtet. Gemäß § 16 Abs. 2 VOF sollen die Bieter in die Lage versetzt werden, ihre Ange¬bote an die gestellten Anforderungen anpassen zu können. Dieser Sinn würde ausgehöhlt werden, wenn die Bieter trotz Nennung von Kriterien und Gewichtung nicht in der Lage sei-en, auf die Informationen einzugehen. Die Antragstellerin legt dar, dass je nach gewählter Formel für die Vergabe der Punkte das Ergebnis beeinflusst werden könnte.

Mit Schriftsatz vom 21.02.2007 beantragte die Auftraggeberin,
den Antrag auf Vergabenach¬prüfung zurückzuweisen.

Zur Begründung trug die Auftraggeberin vor, dass Angebot der Antragstellerin sei aus mehre-ren Gründen auszuschließen. Zum einen habe die Antragstellerin ein unvollständiges und feh-lerhaftes Nachunternehmerverzeichnis vorgelegt. Die Auftraggeberin wies darauf hin, dass in § 26 VOF vom Grundsatz her vorgesehen sei, dass der Auf¬tragnehmer die Auftragsleistung selbständig mit seinem eigenen Büro erbringe. Diese Eigenerbringungspflicht stünde im Vor-dergrund. Die Einschaltung etwaiger Nachunternehmer hänge von der Zustimmung des Auf-traggebers ab. Diese Zustimmung habe den Zweck, dem Auftraggeber zu ermöglichen, die Qualifikation des Dritten zu prüfen. Diese Rechte des Auf¬traggebers würden unterlaufen wer-den, wenn der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, auch etwaige Nachunternehmer der 2. Stufe zu benennen. Soweit also die Antragstellerin für die Leistung der technischen Gebäude-ausrüstung und Bauphysik den Nachunternehmer xxx GmbH benannt habe, sei festzustellen, dass dieser diese Leistung nicht ausschließlich selbst erbringen werde, sondern sich zur Lei-stungserbringung der TU xxxxx und der xxxxConsult bedienen werde. In den Verdingungsun-terlagen sei unter Ziffer 5 der Angebotsbedin¬gungen gefordert gewesen: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunterneh¬mern ausführen zu lassen, muss er gemäß beige-fügtem Formularblatt Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistun-gen angeben und die vorgesehenen Nach¬unternehmer benennen."

Nach Auffassung der Auftraggeberin konnte diese Formulierung durch einen verständigen Bieter nur so aufgefasst werden, dass sämtliche Unterbeauftragte - also auch die Nachunter-nehmers eines Nachunternehmers erster Stufe - zu benennen waren. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006, Ver¬gabe 10/06, vertrat die Auftraggeberin die Auffassung, dass auch die in der zweiten Linie stehenden selbständi-gen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers im Nachunternehmer¬verzeichnis hätten auf-geführt werden müssen. Auch die Antragstellerin selbst habe das Nach¬unternehmerverzeichnis in diesem Sinne verstanden, da sie unter den laufenden Nummern 8, 9 und 11 drei der von ihr in zweiter Linie benannte Unterbeauftragte in das Nachunterneh¬merverzeichnis aufgenommen habe. Ein weiterer Ausschlussgrund liege darin, dass die An-tragstellerin falsche Angaben im Nachunternehmerverzeichnis gemacht habe. So habe sie auf Seite 2 des Nachunternehmerverzeichnisses unter der laufenden Nummer 10 das Vermes¬sungsbüro xxx mit der Teilleistung "Fachberatung Gebäudevermessung" eingetragen. Die Antragstellerin habe jedoch weder das Vermessungsbüro xxxxxx vertraglich gebunden noch habe sie überhaupt beim öffentlich bestellten Vermessungsingenieur Dipl.-Ing. xxxx ange¬fragt, ob er bereit sei, Leistungen als Nachauftragnehmer für die Antragstellerin zu erbringen. Diesen Umstand habe die Auftraggeberin anlässlich eines zufälligen Telefongespräches zwi¬schen Herrn xxx von der Auftraggeberin und Herrn xxxx am 06.02.2007 erfahren. Die An-trag¬stellerin habe jedoch in ihrem Projektorganigramm das Vermessungsbüro xxx nicht nur für eine Schlusseinmessung des Objektes benannt, sondern das Vermessungsbüro xxxx solle nach der Organisationsstruktur im Angebot der Antragstellerin Leistungen in den Pla¬nungsphasen 1 bis 4, 5 bis 7, als auch 8 und 9 erbringen. Auf Nachfrage der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.01.2007 habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.01.2007 aus¬drücklich bestä¬tigt, dass alle in dem Organigramm angegebenen Leistungserbringer tätig wür¬den und durch die Antragstellerin koordiniert würden. Insoweit habe die Antragstellerin bei Abgabe ihres Angebotes einen Dritten als Nachauftragnehmer benannt, der weder für die von ihr benannte Nachunternehmerleistung gebunden sei und auch nicht bereit sei, für die Antrag¬stellerin tätig zu werden. Damit habe die Antragstellerin vorsätzlich wahrheitswidrige Anga¬ben in ihrem Nachunternehmerverzeichnis gemacht. Allein dieses Verhalten führe zum zwin¬genden Aus¬schluss des Angebotes vom weiteren Verfahren.

Außerdem sei der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie entgegen der Ziffer 3.8 keinen Nach¬weis darüber geführt habe, wer als vertretungsbefugte oder -bevollmächtigte Person berech¬tigt sei, das Angebot sowie weitere Erklärungen rechtsverbindlich für den Bewerber abzu¬geben. Es verstehe sich von selbst, dass bei der Vorlage einer Bevollmächtigung auch die Erklärung und der Nachweis darüber zu erbringen seien, welche Personen des Bewerbers be-fugt seien, eine entsprechende Vollmacht zu erteilen. Andernfalls könnte der Auftraggeber nicht prüfen, ob überhaupt eine wirksame Bevollmächtigung und damit ein rechtswirksames Angebot des Bewerbers vorliege. Eine Bevollmächtigung lasse sich auch nicht aus dem Briefbogen der Antragstellerin entnehmen, denn dort seien zwei Geschäftsführer benannt und es lasse sich nichts über eine Einzelvertretungs- oder Gesamtvertretungsbefugnis entnehmen. Der am 29.01.2007 per Telefax nachgereichte Handelsregisterauszug sei, da er nicht frist¬ge¬recht mit dem Angebot vorgelegt wurde, verspätet abgegeben worden. Insoweit sei das Ange¬bot der Antragstellerin nach Ziffer 3.9 der Angebotsbedingungen wegen des fehlenden Nach¬weises der Vertretungsbefugnis auszuschließen gewesen. Als weiteres sei der Antrag¬stellerin vorzuwerfen, dass sie entgegen der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes keine voll¬ständigen Bewerbungsunterlagen vorgelegt habe. So seien die Ausführungen der Antrag¬stelle¬rin in den Wettbewerbsunterlagen hinsichtlich der Sicherheit der Luftkissenkonstruktion le-diglich fragmentarisch; ebenfalls seien die Ausführungen zur Wassertechnik der Halle, ins¬besondere zur Aufbereitung des Kühlwassers, nur fragmentarisch. Zum Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin vom 19.01.2007 erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.01.2007, in welchem sie mitteilte, dass die zitierten Satzfragmente offensichtlich auf einen PC-Fehler zurückzuführen seien, was die Steuerzeichen am Satzende zeigen würden.

Als nächstes sei der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie im jetzt streitgegenständlichen Ver¬gabeverfahren den Objektplaner ausgewechselt habe. Während sich die Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb am 06.04.2006 noch mit der xxxx mbH xxx für die Objektplanungslei-stungen beworben habe, sei nunmehr vorgesehen, dass die Objektplanung durch die xxxxx & Partner KG erbracht werde. Auf ausdrückliche Frage zum Angebot, welche Leistung die An-tragstellerin selbst erbringen werde, da alle abgeforderten Planungsleistungen durch die be-nannten Nachauftragnehmer erbracht würden, habe die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 01.02.2007 mitteilen lassen, dass sie die für einen Generalplanungs-auftrag typischen und zentralen Leistungen wie die Koordination und die Kostenterminkon-trolle übernehmen werde. Dies widerspreche nicht nur den Vorgaben zum Wettbewerb, da hiernach der Hauptauftrag¬nehmer zugleich eine der wesentlichen Planungsleistungen nämlich entweder die Objektpla¬nung (wie Freianlagen) oder die Planung der technischen Gebäudeaus-rüstung oder Trag¬werksplanung auszuführen habe. Darüber hinaus widerspreche ein solches Vorgehen auch den Verdingungsunterlagen. Dort heiße es unter Ziffer 4.2 auf Seite 6 des Vertragsentwurfs unter der Überschrift "Persönliche Leistungserbringung": Der Auftragneh-mer hat die Leistung per¬sönlich, d. h. durch qualifizierte Mitarbeiter seines Unternehmens und vor Ort zu erbringen. Die Einschaltung von Nachunternehmern bedarf daher der vorherigen schriftlichen Zustim¬mung durch den Auftraggeber, soweit diese nicht bereits genehmigt sind." Diese Regelung korrespondiere mit der Regelung des § 26 VOF, wonach der Auftrag-nehmer die Auftrags¬leistung selbständig mit seinem eigenen Büro zu erbringen habe. Da aus-weislich des Ange¬botes der Antragstellerin sie selbst keine Planungsleistungen mehr erbrin-gen werde, sei ihr Angebot auch aus diesem Grunde auszuschließen.

Die weiteren Anträge der Antragstellerin seien deshalb bereits unzulässig, weil es am erfor¬derlichen Rechtsschutzbedürfnis fehle. Aber selbst wenn das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden müsste, habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf entspre¬chend geltend gemachte Anträge. Insbesondere bestehe kein Anspruch auf Umstellung und Erweiterung der Auftragskriterien. Hauptsächlich bestehe kein Anspruch darauf, dass zusätz¬liche Auftragskriterien mit der Bezeichnung "Tragwerk und technische Gebäudeausrüstung" in den Wertungsvorgang aufgenommen werden. Bei der Festlegung der Eignungs- oder Auf¬tragskriterien stehe dem Auftraggeber ein weiter Ermessensspielraum zu, festzulegen, nach welchen Kriterien er entscheiden möchte. Die Kriterien müssten lediglich auf den konkreten Auftragsgegenstand bezogen und sachgerecht sein. Beim neu durchgeführten Vergabeverfah-ren habe die Auftraggeberin im Wesentlichen lediglich die sich inhaltlich zum Teil wiederho-len¬den Kriterien zusammengefasst und einige für sie weniger bedeutende Kriterien entfallen las¬sen. Im Übrigen seien die Ausführungen der Antragstellerin, dass durch die Auswahl be¬stimmter Auftragskriterien die Angebote nunmehr nicht mehr vergleichbar seien, abwegig. Dass sich die Entwürfe der Preisträger unterschieden, sei eine Selbstverständlichkeit und ste-he hinsichtlich einer Vergleichbarkeit dem vergaberechtlichen Sinne nicht entgegen. Ab-schließend legt die Auftraggeberin ihre Rechtsansicht dar, dass sie nicht verpflichtet gewe¬sen sei, vorab eine Preisformel zu entwickeln und bekannt zu geben. Der Auftraggeber sei nach einheitlicher Rechtsprechung nicht verpflichtet die Art und Weise der Konkretisierung der Auftragskriterien - hierzu gehört auch die von der Antragstellerin geforderte Preisformel - bis ins Detail festzulegen. Andernfalls wäre dem Auftraggeber jegliche Flexibilität im weite¬ren Verlauf des Vergabeverfahrens genommen. Der Auftraggeber sei daher grundsätzlich berech-tigt, beschränkt auf die angekündigten Wertungskriterien und deren Gewichtung, ein sach¬gerechtes und plausibles Wertungssystem erst im Laufe des Wertungsprozesses zu entwi¬ckeln.

Diesen Ausführungen trat die Antragstellerin mit ausführlichem Schreiftsatz vom 28.02.2007 vollumfänglich entgegen. Unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.05.2003 -Verg 9/03 wiederholte sie abermals ihre Auffassung, dass das eigene Angebot nicht wegen eines unvollständigen Nachunternehmerverzeichnisses auszuschließen sei. Auch ihre zuvorigen Ausführungen zur ihrer Meinung nach ausreichend dargelegten Vertretungsbe-fugnis wiederholte und vertiefte sie.

Mit Beschluss vom 20.02.2007 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.02.2007 nahm die Beigeladene zum Verfahren Stellung.

Die Beigeladene beantragte:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene hat sich im Wesentlichen den Ausführungen der Auftraggeberin angeschlos-sen. Auch sie vertrat die Auffassung, dass entsprechend dem Nachunternehmerverzeichnis sämtliche Nachunternehmer zu benennen waren und vertrat gleichfalls unter Berufung auf die Ent¬scheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006, Verg. 10/06 die Rechtsauffas-sung, dass auch die Nachunternehmer der so genannten zweiten Linie zu bezeichnen gewesen seien. Soweit die Antragstellerin dieses nicht vorgenommen habe, sei das Angebot auszu-schließen gewesen. Darüber hinaus vertritt die Beigeladene gleichfalls die Auffassung, dass - soweit die Antragstellerin einen Nachunter¬nehmer benannt haben sollte - der nicht bereit sei, für sie tätig zu werden, so sei auch aus diesem Grund ein Ausschlussgrund gegeben, denn zum Einen würden vorsätzlich falsche Angaben zu einem Ausschluss führen, zum anderen sei zu beachten, dass der Auftraggeberin eine effektive Eignungsprüfung nur dann möglich sei, wenn die Nachunternehmer konkret und korrekt bezeichnet seien. Weiter vertritt die Bei¬geladene die Auffassung, dass hinsichtlich der Nachweisführung zur Vertretungsbefugnis zweierlei gefordert gewesen sei, zum einen eine Erklärung darüber, wer vertretungsbefugt sei und zum anderen ein Nachweis der Vertre¬tungsvollmacht. Insbesondere die zweite An¬forderung sei nicht erfüllt, wenn nicht beispiels¬weise ein Handelsregisterauszug vorgelegt worden sei. Jedenfalls dann, wenn zwei Geschäfts¬führer für die Antragstellerin tätig wären, sei ein Nachweis darüber, ob einzelne Geschäftsführer alleinvertretungsbefugt seien, erfor¬derlich. Ein weiterer Ausschlussgrund ergäbe sich nach Auffassung der Beigeladenen dar¬aus, dass die Antragstellerin im Angebotstext unvoll¬ständige Formulierungen verwendet habe. Ein Ausschlussermessen des Auftraggebers bestünde insoweit nicht, da die Einstu¬fung der fehlen-den Textpassagen als unwesentlich einen Verstoß gegen den Gleich¬behandlungsgrundsatz darstellen würde. Hinsichtlich einer Eigen¬leistungspflicht weist die Beigeladene darauf hin, dass ausweislich des Internetauftritts der Antragstellerin diese lediglich über zwei Mitarbeiter verfüge, so dass angezweifelt werden müsse, dass diese in der Lage seien, nennenswerte Pla-nungsleistungen oder auch nur Linie¬rungstätigkeiten zu übernehmen. Da die Preisträger der Wettbewerbsarbeiten zu Verhandlun¬gen aufgefordert wurden, würde die Regelung des § 25 VOF dadurch unterlaufen werden, dass die Antrag¬stellerin den Auftrag an einen anderen als im vorangegangenen Wettbewerb Beteiligten weitervermittele. Genau das aber beabsichtige die Antragstellerin, wenn sie mit¬teile, dass sie gar keine Planungsleistungen mehr erbringe, sondern lediglich Koordinie¬rungsleistun¬gen. Hinsichtlich der Auftragskriterien verwies die Beigeladene schlicht darauf, dass es nicht belegt sei, dass gerade diejenigen Auftragskriterien weggelassen worden seien, die zu einem besseren Abschneiden der Beigeladenen geführt hät-ten.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2007 wiederholte die Antragstellerin abermals umfangreich ihren bisherigen Vortrag und vertiefte diesen stellenweise.
Zudem wies sie darauf hin, dass der beigeladene Bietergemeinschaft auch ein ausschlussrele-vanter Nachweismangel vorzuwerfen sei, da das Bietergemeinschaftsmitglied, das xxxx GmbH keinen eigenen Handelsregisterauszug beigefügt haben, weshalb die organschaftliche Vertretung dieses Mitgliedes, d.h. der Nachweis der Wirksamkeit der Bevollmächtigung zur rechtsverbindlichen Unterzeichnung der Bietergemeinschaftserklärung nicht nachgewiesen sei.
Insoweit beantragte die Antragstellerin:
hilfsweise wird beantragt, dass nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens ein Zu-schlag nicht erteilt werden darf.

Auf die weiteren Inhalte der Schriftsätze der Auftraggeberin, insbesondere auf die Schriftsät-ze vom 05.03.2007; 06.03.2007 und 08.032007 mit welchem die Auftraggeberin unter ande-rem einen weiteren Ausschlussgrund hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin aufgrund mangelhafter Angaben zu Personalanpassungsmöglichkeiten vortrug, wird ausdrücklich Be-zug genommen

In der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2007 erhielten die Parteien die Gelegenheit, sich zu den Sach- und Rechtsfragen zu äußern. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren Einzel-heiten zum Sachverhalt wird auf die übrigen, umfangreichen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die von der Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Antragstellerin stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 08.02.2007 und zur Ergän-zung: gemäß Schriftsatz vom 07.03.2007, Seite 14, diese Ziffer sei ein Hilfsantrag zu Ziffer I des Antrages vom 08.02.2007.

Die Auftraggeberin beantragte, den Antrag zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellte die Anträge aus dem Schriftsatz vom 28.02.2007.

III.

Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) aber unbegründet (2).

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsi¬schen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig. Ausgeschrieben war die Erbringung von Generalplanungsleistungen für die Errichtung ei-ner Riesentropenhalle. Diese Leistungen sind weder eine Bau- noch eine Lieferleistung und unterfallen somit dem Auffangtatbestand des § 99 Abs. 4 GWB.

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, wel-che die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Ausweislich der Unterlagen der Auftraggeberin liegen die geschätzten ansetzbaren Kosten für die geplan-ten Baumaßnahmen bei deutlich über xxx. Euro. Somit liegt auch die geschätzte anteilige Vergütung für die ausgeschriebenen Generalplanungsleistungen mit ca. xxxxx. Euro un-streitig oberhalb des zuvor benannten Schwellenwertes.

c) Die Auftraggeberin ist die xxxxx GmbH, vertreten durch die Geschäftsführung. Diese unterliegt dem Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 4 GWB, da die Stadt xxx als Gebietskör-perschaft des öffentlichen Rechts deren einziger Gesellschafter ist und damit einen beherr-schenden Einfluss im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ausübt.

d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB. Schon durch ihren Teil-nahmeantrag für den ausgeschriebenen Wettbewerb, insbesondere aber auch durch Ihre wiederholte Angebotsabgabe hat sie ein Interesse am Auftrag bekundet. Indem die An-tragstellerin geltend macht, dass der erfolgte Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ver-gaberechtswidrig erfolgt sei, macht sie die Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend, wodurch ihr auch ein Schaden i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB droht.

e) Der Antrag wurde gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich eingereicht. Am 08.02.2007 ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein Telefax-Schreiben ein, in dem die Antragstellerin um die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens er-suchte. Indem die Antragstellerin den Auftraggeber benennt, die behauptete Rechtsverlet-zung nebst Sachverhaltsdarstellung beschreibt, die verfügbaren Beweismittel bezeichnet und beifügte und die Erfüllung der Rügeobliegenheit darlegte, erfüllt sie die formellen Anforderungen an die Begründungspflicht gemäß § 108 Abs. 2 GWB.

f) Die Antragstellerin hat die nach ihrer Ansicht bestehenden Vergaberechtsverstöße unver-züglich nach Kenntniserlangung im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Zur Be-stimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurück zu grei-fen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Im vorliegenden Fall reagierte die Antragstellerin auf das Schrei-ben der Auftraggeberin vom 31.01.2007, mit welchem diese mitteilte, dass die Antragstel-lerin vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werde bereits am 01.02.2007. Auch auf das Schreiben der Auftraggeberin vom 22.12.2006, mit welchem diese über die erfolgte Auf-hebung des ersten Verhandlungsverfahrens informierte und gleichzeitig die Antragstelle-rin unter Mitteilung der neuen Wettbewerbsbedingungen und Wertungskriterien zur Ab-gabe eines neuen Angebotes aufforderte, reagierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2006 und 27.12.2006. Mit diesen und weiteren Rügeschreiben und wandte sich die Antragstellerin gegen die vermeintlich fehlerhaften Wertungskriterien und weitere angeb-liche Mängel der Angebotsunterlagen. Eine Rüge innerhalb von lediglich einem Tag ist nach einhelliger Rechtsprechung unproblematisch (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03; VK Brandenburg, Beschluss vom 18.06.2003, VK 31/03; OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, WVerg 1/04) als unverzüglich anzusehen.

2. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Angebot der Antragstellerin ist von der Auftraggeberin zu Recht vom weiteren Vergabe-verfahren ausgeschlossen worden (2.1.). Eine Zuschlagsuntersagung war vorliegend durch die Vergabekammern nicht anzuordnen (2.2.), da das Angebot der Beigeladene keinem Aus-schluss unterlag. Eine vorsätzliche Diskriminierung der Antragstellerin durch den Wertungs-vorgang vermochte die Vergabekammer nicht zu erkennen (2.3). Eine Verletzung der Antrag-stellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB lag im Ergebnis nicht vor.

2.1.1 Fehlender Nachweis der Vertretungsbefugnis

Die Auftraggeberin hatte nach Auffassung der Vergabekammer das Angebot der Antragstelle-rin zu Recht ausgeschlossen, weil diesem zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein geforderter Nachweis fehlte, für den aber der Ausschluss entsprechend den Verdingungsunterlagen ange-ordnet war.

In den Verdingungsunterlage heißt es unter

3.8 Achtung:
Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist bzw. bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben und die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung nachzuweisen.
3.9 Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebotsanforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

Den Angebotsunterlagen der Antragstellerin ist auf Seite 2 eine Erklärung der xxxx mbH vom 02.01.2007 zu entnehmen. In dieser wird auf einem Briefpapier der xxxx mbH durch Herrn xxxxx folgendes erklärt: " ...unser Partner Dipl. Ing. xxxxx ist Kommanditist der xxxx & Partner KG, die Ihrerseits Gesellschafterin der xxxxxt mbH ist. Als alleinvertretungsberech-tigte Geschäftsführer der xxxxx mbH bevollmächtige ich Herrn Dipl. Ing. xxxxx, das Angebot vom 12.01.2007 über Generalplanungsleistungen Riesentropenhalle xxxx rechtsverbindlich zu unterzeichnen, die Verhandlungen verantwortlich mit Ihnen zu führen sowie auch weitere Erklärungen für die xxx abzugeben."
Ein Handelsregisterauszug oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem die behauptete Einzelver-tretungsbefugnis des Herrn xxxx nachgewiesen worden wäre, lag dem Angebot unstreitig nicht bei.

Ein solcher Nachweis kann entgegen dem Vortrag der Antragstellerin auch und gerade nicht in dem Briefpapier rsp. dem Briefkopf des Anschreibens der xxxx mbH gesehen werden. Dem Briefpapier der xxxxx mbH sind als Geschäftsführer xxxx sowie Herr xxxxx zu entnehmen. Insoweit weist also der Geschäftsbrief in Übereinstimmung mit § 35a GmbHG alle d.h. die zwei Geschäftsführer der Gesellschaft aus, treffen aber zur Vertretungsbefugnis keine Aussa-gen. Weist aber der Geschäftsbrief zwei Geschäftsführer aus liegt zunächst die Vermutung nahe, dass entsprechend § 35 Absatz Satz 2 [GmbHG] eine Gesamtvertretung durch alle Ge-schäftsführer vorliegt, denn ohne entsprechende Satzungsregelung verliert ein einziger Ge-schäftsführer Einzelvertretungsvollmacht, wenn ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist, mit der Folge, dass er die Gesellschaft nicht allein vertreten kann (vgl. Zöllner/Noack in Beck-schen Kurzkommentar zum BGH-Gesetz 18. Aufl. 2006 Rnr. 75, 103 ff. zu § 35 GmbHG).

Die Vergabekammer vermag auch in dem weiter vorgetragenen Punkt, dass die Formulierung zur Nachweisforderung unklar gewesen sei, nicht der Argumentation der Antragstellerin zu folgen. Diese Anforderung wurde nämlich textlich bereits dadurch betont, dass sie mit dem fettgedruckten Hinweis Achtung überschrieben war. Zudem ist die Nachweisforderung zum einen dahingehend hinreichend klar formuliert gewesen, dass der Bieter sich mit Angebotsab-gabe darüber zu erklären hat, wer? bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben. Dieser ersten Anforderung ist die Antragstellerin nach-gekommen, in dem ein organschaftlicher Vertreter des Bieters xxxx mbH erklärte, dass Her xxx, bevollmächtigt ist, das Angebot rechtsverbindlich zu unterzeichnen und weitere rechts-geschäftliche Erklärungen für die Bieter abzugeben. Eine Erklärung zur Bevollmächtigung lag mit hin vor.

Zum anderen war sprachlich unmissverständlich gefordert "Der Bieter hat sich mit Angebots-abgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist" Auch eine solche Erklärung, wer hin-sichtlich der xxxx mbH vertretungsbefugt ist, liegt vor, insoweit hat nämlich Herr xxxxx er-klärt, einzelvertretungsbefugt für die Gesellschaft zu sein.

Einzig, aber entscheidend der entsprechende Nachweis der Einzelvertretungsbefugnis liegt nicht vor. Ein solcher war aber nach Auffassung der Vergabekammer mit der Formulierung Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist ? und die Vertretungsbefugnis ? nachzuweisen" unmissverständlich gefordert.
Das Fehlen eines solchen Nachweises nach 3.8 sollte ausweislich der Verdingungsunterlagen mit einem Angebotsausschluss sanktioniert werden, auch diesbezüglich spricht Ziffer 3.9 der Verdingungsunterlagen eine klare Sprache: Die Nichteinhaltung der vorgenannten Angebots-anforderungen in Ziffer 3.1 bis 3.8 führt zwingend zum Angebotsausschluss.

Insoweit hatte die Auftraggeberin in die Verdingungsunterlagen eigene Ausschlusskriterien aufgenommen, ein Rückgriff auf § 11 VOF war nicht erforderlich. Fordert aber die Auftrag-geberin wie vorliegend in den Verdingungsunterlagen bestimmte Nachweise, unterwirft sie sich hinsichtlich dieser Nachweise einer Selbstbindung (VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006 - 1/SVK/031-06 zur VOL/A). Sehen also die Ausschreibungsunterlagen vor, dass mit Angebotsabgabe bestimmte Nachweise vorzulegen sind, zieht die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der damit zwingend geforderten Nachweise zwangsläufig den Aus-schluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht dem Auftraggeber nicht zu (VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006 - 1/SVK/095-06 zur VOL/A).

In Konsequenz dieser eigenen Vorgabe handelte die Auftraggeberin rechtmäßig, als sie das Angebot der Antragstellerin wegen des fehlenden Nachweises der Vertretungsbefugnis vom weiteren Vergabeverfahren ausschloss. Die Auftraggeberin war an dieser Stelle auch aus kei-nem rechtlichen Gesichtspunkt gehalten, den fehlenden Nachweis nachzufordern. Ein Nach-fordern des fehlenden Nachweises hätte sonst den Geboten der Transparenz und des chancen-gleichen Wettbewerbs des § 97 Abs. 1, 2 GWB nicht Rechnung getragen.

2.1.2. Unvollständige Nachunternehmerangaben

Der Angebotsausschluss ist zudem von der Auftraggeberin zu Recht auch auf ein unvollstän-diges Nachunternehmerverzeichnis gestützt worden.

Ausweislich der Aufforderung zur Angebotsabgabe war unter Ziffer 4 geregelt
Mit Angebot sind vorzulegen: ?
x Verzeichnis Nachunternehmer (wenn relevant)
Angebote, die diese Nachweise nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt ent-halten, werden ausgeschlossen.
Weiter heißt es in den Angebotsbedingungen unter
5. Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile der von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er gemäß beigefügtem Formblatt Art und Umfang der durch den Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen
Das Verzeichnis der Nachunternehmer war wie folgt überschrieben:
Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benenne ich folgende Nachunter-nehmer mit den von diesen auszuführenden Teilleistungen:

Die Antragstellerin fügte ihrem Angebot ein Nachunternehmerverzeichnis bei, in welchem Sie insgesamt 11 Nachunternehmer auflistete. Ein Abgleich dieses Nachunternehmerver-zeichnis mit der, dem Angebot ebenfalls beigefügten Organisationsstruktur zeigt, dass die Antragstellerin im Nachunternehmerverzeichnis teilweise auch Nachunternehmer ihrer Nach-unternehmer aufgelistet hatte, wenngleich einige diese Nachunternehmer der xxxx & Partner KG nachgeordnet waren. Dahingegen waren die xxxConsult und die TU xxxx nicht in dem Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläuterte die Antragstellerin, auf die Frage der Vergabekammer, ob die xxxConsult ein eigenständiges Unternehmen oder in die xxxxx mbH zu integrieren sei, dass die xxxConsult ein eigenständi-ges Unternehmen sei, die gleichfalls benannte TU xxxxx sein nicht ein Unterberater der xxxConsult, sie hingen in dem Organigramm lediglich deshalb zusammen, weil sie beide be-ratend tätig seien.

Weiter wies die Antragstellerin darauf hin, dass Herr Prof. Dr. xxxx, der im orangefarbenen Kästchen benannt sei, Inhaber des Lehrstuhls an der TU xxxx sei, an dem derjenige Dr. Ing. tätig sei als Mitarbeiter, der in dem weißen Kästchen (TU xxxxx) angegeben sei. Ob Herr Prof. Dr. xxxxx Gesellschafter der xxxxConsult sei, das könne sie nicht sagen.

Damit aber stand nach Überzeugung der Vergabekammer fest, dass es sich bei der xxxx Con-sult um ein eigenständiges Unternehmen handelt, dass eigenständige Beratungsleistungen im Rahmen des Gesamtprojektes erbringen soll, weshalb die Antragstellerin diese ebenso wie die anderen Nachunternehmer der 2. Linie hätte angegeben müssen.

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 13.04.2006 - Verg 10/06) zum einen vortrug, die Verdingungsunterlagen seien nicht so zu verstehen gewesen, das auch die "Subsubs" im Nachunternehmerverzeichnis aufzuführen gewesen seien, so vermag die Vergabekammer unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Hinweise in den Verdingungsunterlagen dieser Argumentation nicht zu folgen. Würde man dieser Auffassung folgen, so wäre ein Auftraggeber gehalten jede rechtlich denkbare Gestal-tungsform von vertraglichen Beziehungen zwischen dem Bieter und seinen Nachunterneh-mern zu umschreiben, um jegliche Form eines Gestaltungsmissbrauches zu antizipieren und zu sanktionieren. Insoweit ist die erkennende Vergabekammer der Auffassung, dass nicht erst dann, wenn der öffentliche Auftraggeber eine "ausführliche Übersicht der Nachunterneh-mer" (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.) verlangt, auch die in der zweiten Linie stehenden selb-ständigen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers, die bei der Auftragsausführung dienst-bar gemacht werden sollten, vom Bieter namentlich aufzuführen sind, sondern immer alle Nachunternehmer, die bekanntermaßen in die Leistungserbringung mit eingebunden werden.

Anderenfalls könnte der Bieter durch die Einschaltung eines einzigen Nachunternehmers, der dann geplanter Maßen sich wiederum bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedient, gegenüber dem Auftraggeber verschleiern, wer tatsächlicher Lei-stungserbringer ist. Da weder von dem Bieter und auch nicht von seinem Nachunternehmer ein "Kern" an eigener Leistungsfähigkeit gefordert werden kann, ist es konsequent zu fordern, dass der Bieter im Nachunternehmerverzeichnis auch die Nachunternehmer 2. Linie und wei-tere angibt, sofern deren Einbindung in die Leistungserbringung geplant ist. Da zudem der Einsatz verschiedener nachrangiger Unternehmen ein höheres Friktionspotenzial birgt als der Einsatz "erstrangiger" Nachunternehmer, muss sich Auftraggeber nach Auffassung der Ver-gabekammer keine Umgehung seiner Forderung nach Benennung der Nachunternehmer gefal-len lassen. Aus Gründen der Gleichbehandlung darf er dies sogar nicht (vgl. z.VOL/A OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2006 - Verg 18/06).

Ein anderes Verständnis würde zudem die Bestimmungen des § 26 VOF und der im Grund-satz vergleichbaren Regelungen § 4 Nr. 8 VOB/B und VOL § 10 VOL/A leerlaufen lassen, da so dem Auftraggeber die Möglichkeit verwehrt wäre eine ausufernde Weitervergabe des Auf-trages durch Verweigerung seiner Zustimmung entsprechend § 26 Satz 2 VOF zu unterbin-den.

Im Ergebnis aber stand damit aber zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass das Nach-unternehmerverzeichnis unvollständig war. Für den Fall der Unvollständigkeit hatte aber die Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen einen eigenen Ausschlussgrund vorgesehen. Insoweit heißt es nämlich, wie eingangs dargelegt:

Angebote, die diese Nachweise nicht, nicht vollständig oder nicht korrekt ausgefüllt ent-halten, werden ausgeschlossen.

Damit aber hatte sich die Auftraggeberin auch bezüglich der Vollständigkeit des Nachunter-nehmerverzeichnisses wiederum einer Selbstbindung unterworfen, die dargelegte Unvollstän-digkeit zieht damit zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermes-sen steht der Auftraggeberin auch hier nicht zu.

Weiter trug die Antragstellerin unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf (B. v. 28.05.2003 Verg 8/03) vor, die jetzige Angabe im Nachunternehmerverzeichnis identisch mit denjenigen Angaben, die die sie im ersten Verhandlungsverfahren gemacht habe, was aber dort in keiner Weise beanstandet worden sei, was nunmehr einen Vertrauenstatbestand begründe. Auch dieser Standpunkt geht nach Auffassung der Vergabekammer fehl. Denn zum einen kann vorliegend nicht von einer durch langjährige und gegenüber allen Bieter gleicher-maßen praktizierte Übung die Rede sein (so OLG Düsseldorf a.a.O.), zum anderen ist darauf zu verweisen, dass selbst die die Rechtskraft einer Vergabenachprüfungsentscheidung, die als Vorfrage das Angebot eines damaligen Antragstellers als vollständig behandelt hat, der nach-träglichen Feststellung der Unvollständigkeit dieses Angebots nicht entgegensteht steht (VK Sachsen, 20.09.2006 - 1/SVK/085-06).

2.1.3. Vorsätzliche Falschangaben zum Nachunternehmerverzeichnis

Die Auftraggeberin hat den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin weiter mit einer angeblich vorsätzlich Falschangaben des Vermessungsbüros xxxr als Nachunternehmer be-gründet. Das Vorliegen einer falschen Erklärung würde nach § 7 Abs. 2, 2. Alt. und Absatz 3 VOF iVm § 11 Absatz 4e VOF einen eigenen Ausschlussgrund darstellen.

Die Auftraggeberin trug vor, die Antragstellerin habe weder das Vermessungsbüro xxx ver-traglich gebunden noch habe sie überhaupt bei Dipl.-Ing. xxxx angefragt, ob er bereit sei, Lei-stungen als Nachauftragnehmer für die Antragstellerin zu erbringen. Allein dieses Verhalten führe zum zwingenden Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin vom weiteren Verfah-ren. Die Vergabekammer hat zu dieser Behauptung der Auftraggeberin im Rahmen der münd-lichen Verhandlung Beweis erhoben durch Vernahme des Zeugen xxx.

Dieser führte aus, es sei bei ihm telefonisch im August 2006 angefragt worden, wie teuer es sei, die Kosten für die Entwurfsvermessung vorzunehmen. Zudem sei auch die Gebühr erfragt worden für die amtliche Gebäudeeinmessung nach Fertigstellung. Darauf hin habe er geant-wortet, es verwundere ihn, dass diese Anfragen komme, weil diese Leistungen teilweise be-reits durch den xxx beauftragt worden seien und zum Teil auch schon erbracht seien. Auf die Frage der Vergabekammer, ob es in dem Gespräch im August 2006 auch um digitale private Bestandsdateien für den Auftraggeber gegangen sei, so wurde dies von dem Zeugen xxx ver-neint. Weiter führte Herr xxx aus, er habe erklärt, wenn ein Antragsformular für Vermes-sungsleistungen, das vom Innenministerium vorgegeben sei, unterzeichnet sei und von ihm geprüft sei, dass der Antragsteller berechtigt sei, dann habe er die Vermessungen durchzufüh-ren, egal, von wem der Antrag komme. In dem Zusammenhang habe er darauf hingewiesen, wenn die Bauvermessung beauftragt sei (von wem auch immer) dann führe man solche Kon-trollmessungen durch. Das habe er dem Anrufer gesagt. Wenn man den Auftrag für die Bau-vermessung (Grobabsteckung, Feinabsteckung, Bauüberwachung,) habe, dann würde er das machen.
Herr xxx von der Antragstellerin wies darauf hin, dass er natürlich nicht danach gefragt habe, ob sich Herr xxxx an einer ARGE beteiligen werde. Es sei vielmehr darum gegan¬gen, dass das Büro xxx als Generalplaner auftreten werde und dass, soweit Vermes¬sungsleistungen er-bracht werden müssten und man diese abfragen müssten, ob er diese für xxx auch leiste und er diese Leistung auch bestätige.

Weiter versuchte die Vergabekammer vor dem Hintergrund dieser Zeugenaussage ein Tele-fongespräch zwischen Herrn xxx von der Antragstellerin und Herrn xxxx von der Auftragge-berin aufzuklären, in dem es um die Fragen zu Vermessungsleistungen, insbesondere um eine digitale Bestandsaufnahme ging. In diesem Zusammenhang äußerte Herr xxxx, er könne nicht ausschließen, dass er das Wort "xxxxkataster" im Rahmen des Telefongespräches verwendet habe.

Auf die Frage der Vergabekammer, ob im Angebot der Antragstellerin eine digitale Bestand-saufmessung angeboten wurde, führte Herr xxxx in der mündlichen Verhandlung zunächst aus, ja, er habe das angeboten. Diese Aussage wurde nachfolgend von der Verfahrensbevoll-mächtigten der Antragstellerin konkretisiert, dass Herr xxx die Katastervermessung kalkuliert habe, die aus der AST 62 zu ersehen sei. Was er angeboten habe, sei eine Frage, die rechtlich zu entscheiden sei unter dem Gesichtspunkt, was man unter digitalem Bestandsaufmaß ver-stehe.

In Zusammenfassung und Auswertung dieser verschiedenen Aussagen, zu deren weiteren Ausführungen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen wird, ist die erken-nende Vergabekammer zu der Auffassung gelangt, dass Herr xxx, einer Fehlvorstellung hin-sichtlich der zu erbringenden Vermessungsleistungen unterlag. Offensichtlich ging Herr xxx von der Vorstellung aus, dass die Antragstellerin Vermessungsleistungen für das "Kataster" erbringen müssten, diese habe man abfragen und mit anbieten wollen, weshalb die Antragstel-lerin das Vermessungsbüro xxx in das Nachunternehmerverzeichnis mit aufgenommen hatte. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die Vergabekammer zu der Auffassung gelangt, dass hier der Antragstellerin nicht eine vorsätzliche Falschaussage zu dem geplanten Nachun-ternehmereinsatz anzulasten war. Einen Ausschussgrund, gestützt auf 2.2 der Verdingungsun-terlagen oder gestützt auf § 11 Absatz 4 Nr. e VOF i.V.m. § 7 Absatz 2, 2. Alt. VOF, § 7 Ab-satz 3 VOF vermochte die Vergabekammer nicht zu erkennen.

2.1.4. Sonstige Ausschlussgründe

Auch die von der Auftraggeberin weiterhin angenommenen Ausschlussgründe kann die Ver-gabekammer nicht nachvollziehen. Der Auftraggeberin ist nicht in ihrer Rechtsaufassung bei-zupflichten, dass die Antragstellerin wegen unvollständiger Wettbewerbsunterlagen auszu-schließen sie. Der Auftraggeberin mag zuzugeben sein, dass der Erläuterungsbericht der An-tragstellerin zu der Sicherheit der Luftkissen, zur Wassertechnik und hier insbesondere zur Aufbereitung des Kühlwassers, die Diagramme zu den Energiekosten aufgrund von Fehler in der Steuerungsdatei textlich unvollkommen und damit nur schwer verständlich sind. Dies führt allerdings nicht dazu, dass der Wettbewerbsbeitrag als solcher "unvollständig" wäre. Der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgenommene Hinweis auf den zwingenden Ausschluss von Angeboten mit unvollständigen Unterlagen bezog sich nur auf die zuvor unter Punkt 4 genannten Formblätter und sonstigen Unterlagen.

Hinsichtlich der Vollständigkeit der Wettbewerbsarbeit ist hier vielmehr auf den Passus in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf Seite 1 zu verweisen, in der es wie folgt heißt: Soweit die Wettbewerbsarbeit (in der überarbeiteten Fassung) nicht sämtliche Anforderungen der ausgelobten Aufgabenstellung erfüllt, führt dies nicht zum Ausschluss von diesen Verhand-lungsverfahren. Somit stellt die dargelegte sprachliche Unvollkommenheit der Wettbewerbs-arbeit nach Auffassung der Vergabekammer keinen Ausschlussgrund dar.

Weiter vermag die Vergabekammer keinen Mangel in der Darlegung der Angaben zur Perso-nalanpassung zu sehen. Zum einen hat die Antragstellerin ihrem Angebot einen Plan mit einer namenskonkreten Organisationsstruktur beigefügt. Dieser wurde begeleitet von einer auf den 12.01.2007 datierten Darstellung zu den Personalanpassungsmöglichkeiten. Sinngemäß stellte die Antragstellerin dar, dass sie im Bedarfsfall jederzeit auf entsprechende Kapazitäten in allen anderen Niederlassungen zurückgreifen könne, was den Vorteil mit sich bringe, dass das dann einzusetzende Personal nicht erst neu geschult werden müsse, da es bereits jetzt mit den gleichen Systemen und Arbeitsmitteln arbeite.

Zusammenfassen bleibt festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin von der Auftrag-geberin zu Recht vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen wurde, weil ihm erforderliche Nachweise nicht beigefügt waren und zudem das geforderte Nachunternehmerverzeichnis unvollständig war.

2.2. Kein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens. Unter Beru-fung auf die Rechtsprechung des BGH Beschluss vom 26.09.2006, Az: X ZB 14/06 hat die Antragstellerin hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens beantragt. Dabei beruft sie sich darauf, dass das Angebot der Beigeladene an einem gleichartigen Mangel leide wie das eigene. Die Antragstellerin trug vor, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, weil von dem Bietergemeinschaftsmitglied xxxx GmbH der Handelsregisterauszug fehle und damit ein Nachweis der Wirksamkeit der Bevollmächtigung zur rechtsverbindlichen Unter-zeichnung der Bietergemeinschaftserklärung nichtgegeben sei.

Dieser Auffassung vermag die Vergabekammer sich nicht anzuschließen. Vorliegend ist näm-lich zu beachten, dass die Angebotsbedingungen (AB) unter der Nummern 4 die abschließen-den Anforderungen, die eine Bietergemeinschaft zu erfüllen hat, definieren. Nach Auffassung der Vergabekammer handelt es sich dabei um eine eigenständige Sonderregelung, die für die Angebotsabgabe von Bietergemeinschaften anzuziehen ist.

So heißt es unter der eigenen Überschrift
4. Bietergemeinschaften /Arbeitsgemeinschaften
4.1 Bietergemeinschaften, die sich im Auftragsfall zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen-schließen wollen, haben mit ihrem Angebot eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich un-terschriebene Erklärung gemäß beigefügtem Formblatt abzugeben.

Das Formblatt der Bietergemeinschaftserklärung lautet wie folgt:
Bietergemeinschaftserklärung
xxxx GmbH
Generalplanungsleistungen Riesentropenhalle xxxx
wir, die nachstehende aufgeführten Firmen einer Bietergemeinschaft
geschäftsführendes Mitglied_______________
Mitglied______________
Mitglied______________________
?
beschließen, uns im Falle der Auftragserteilung zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen zu schließen.
Wir erklären, dass
1. das oben bezeichnete geschäftsführende Mitglied die Arbeitsgemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt,
2. das geschäftsführende Mitglied berechtigt ist, mit uneingeschränkter Wirkung für jedes Mitglied Zahlungen anzunehmen und
3. alle Mitglieder für die Erfüllung als Gesamtschuldner haften.

Weder in der Ziffer 4.1 der Angebotsbedingungen (AB) noch in dem Formblatt der Bieterge-meinschaftserklärung werden den einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder gesonderte Nach-weispflichten auferlegt, dass sie wiederum zur Abgabe von Erklärungen bevollmächtigt sind. Dem Aufbau der Angebotsbedingungen (AB) ist klar zu entnehmen, dass die Auftraggeberin für Bietergemeinschaften ledig geregelt wissen wollte, welches geschäftsführende Mitglied die Bietergemeinschaft nach außen vertritt. Dass die Einzelmitglieder wiederum ihre Legiti-mationskette darlegen sollten ist in den Verdingungsunterlagen gerade nicht geregelt worden. Tritt das von der Bietergemeinschaft ausgewählte geschäftsführende Mitglied seinerseits wie-derum rechtsgeschäftlich nach außen auf, hat es ggf. gleichfalls darzulegen, wer vertretungs-befugt, bzw. bevollmächtigt ist.

Im Gegensatz zur VOL/A (vgl. § 7 Absatz 2) kennt die VOF keine explizite Regelung, das Arbeitsgemeinschaften und andere gemeinschaftlichen Bewerber dem Einzelbewerber gleich-zusetzen sind. Insoweit ist es legitim, dass die Auftraggeberin vorliegend von Bietergemein-schaften lediglich die interne Erklärung verlangt, wer im Vergabeverfahren als geschäftsfüh-rendes Mitglied handeln wird, nicht aber wiederum einen Nachweis der Legitimation des für das Einzelmitglied Handelnden. Diese getrennten Regelungen in den Verdingungsunterlagen werden auch den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen gerecht, denn Bietergemein-schaften haben in der Regel die Rechtsqualität einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) gemäß den §§ 705 ff. BGB. Die Vertretungsbefugnis richtet sich dementsprechend nach der Geschäftsführungsbefugnis. Ein Gesellschafter ist gem. § 714 BGB in der Regel nur dann berechtigt, die anderen Gesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten, wenn ihm die al-leinige Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Diese alleinige Geschäftsführungsbefugnis wurde vorliegend der xxxx GmbH übertragen, diese kann hinsichtlich ihrer Geschäftsführungsbe-fugnis auf die Bietergemeinschaftserklärungen verweisen.
Das Angebot wiederum ist einzig vom Geschäftsführer der xxxxxx GmbH, Herrn xxxxx, un-terzeichnet. Folgerichtig findet sich in den Angebotsunterlagen der Beigeladenen folgende Erklärung: "? Der Unterzeichnende, Herr xxxxxx ist als Geschäftsführer für die xxxxxx GmbH laut beiliegendem Handelsregisterauszug allein vertretungsberechtigt". Dieser Erklä-rung war ein Auszug aus dem Handelsregister vom 20.11.2006 beigefügt, aus ihm ergab sich die behauptet Einzelvertretungsbefugnis. Erklärung und Nachweis der Vertretungsbefugnis lagen mithin vor. Einen gleichwertigen Ausschlussgrund im Angebot der Beigeladene ver-mochte die Vergabekammer nicht zu entdecken, ein Anspruch der Antragstellerin auf Zu-schlagsuntersagung war mithin nicht gegeben.

2.3. Nichtdiskriminierender Wertungsvorgang

Die Antragstellerin hat sich sowohl mit ihren zahlreichen Rügen, als auch mit ihren Ausfüh-rungen im Vergabenachprüfungsverfahren als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung gegen den Wertungsvorgang des Auftraggebers mit dem Argument gewandt, die Wertungs-kriterien seien dergestalt gewählt worden, dass das Angebot der Beigeladene eine Bestplatzie-rung erreichen würde. Dem ist der Vollständigkeit halber entgegenzuhalten, dass bei der Wer-tung von Kriterien im VOF-Verfahren zu berücksichtigen ist, dass die Kriterien einen Beurtei-lungsspielraum eröffnen, dessen Ausfüllung der Überprüfung durch die Kammer weitgehend entzogen ist. Der Beurteilungsspielraum hängt damit zusammen, dass geistig-schöpferische Dienstleistungen zu erbringen sind, deren vertragliche Spezifikation umschrieben werden muss. Im Blick auf § 16 Abs. 1 und 2 VOF ergibt sich, dass es um die Gesamtschau zahlrei-cher, die Entscheidung beeinflussender Einzelumstände und somit um eine Wertung geht, die im Gegensatz zur Anwendung bloßer Verfahrensregeln einen angemessenen Beurteilungs-spielraum voraussetzt (OLG München, B. v. 27.01.2006 - Verg 1/06; VK Sachsen, B. v. 31.01.2007 - 1/SVK/124-06).

Die Vergabekammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Auftraggeberin be-fragt, warum sie auf die streitgegenständlichen Kriterien verzichtet habe oder wo sie sich the-matisch wiederfänden. Zusammengefasst führten die Verfahrensbevollmächtigten der Auf-traggeberin aus, man habe diese Krite¬rien in die anderen fachbezogenen Wertungskriterien integriert. Es hätte sich in Bezug aus Tragwerksplanung und technische Gebäudeausrüstung herausgestellt, dass gerade diese Kriterien im zuvorigen Verfahren doppelt bewertet worden seien, dadurch dass man sie in diesen anderen Kriterien schon mit berücksichtigt hatte. Diese Ausführungen erscheinen der erkennenden Vergabekammer sachgerecht, zumal die Vergabe-kammer in der mündlichen Verhandlung zum vorangegangenen Vergabenachprüfungsverfah-ren 1/SVK/106-06 deutliche Kritik an den seinerzeitigen Kriterien geübt hatte. Auch hinsicht-lich der festgelegten Abstufung der einzelnen Kriterien, d.h. hinsichtlich der Festlegung der Unterpunktevergabe vermag die Vergabekammer keine Wertungsfehler der Auftraggeberin festzustellen, denn insoweit führte nämlich der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin aus, die Unterpunkte habe man festgelegt, nachdem die Angebote eingegangen waren, zu die-sem Zeitpunkt seien sie noch nicht geöffnet gewesen.

Unter Berücksichtigung der unter 2.1 und 2.2 dargelegten Entscheidungsgründe konnte der weitere Vortrag der Antragstellerin dahinstehen, weil jedenfalls zur Überzeugung der Verga-bekammer feststand, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom weiteren Vergabe-verfahren ausgeschlossen wurde, der Vergabenachprüfungsantrag war mithin als unbegründet abzuweisen.

III.

Die Antragstellerin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen. Ko-stenschuldner ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG derjeni-ge, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt bzw. veran-lasst hat. Veranlasst hat das Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin (Zöller, ZPO, Übers. § 91 Rn. 16). Die Antragstellerin trägt auch gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB als Unterliegende die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeber zu 1 und 2 (§ 128 Abs. 4 GWB).

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der er¬kennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Ge¬genstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungs¬verfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Koll¬morgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erken¬nende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt.

Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (ei-gene Angebotssumme) eine Gebühr in Höhe von xxxxx Euro vor. Den Betrag (xxxx Euro) hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen xxxxxxxxxx bei der Haupt-kasse des Freistaates Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto der Ostsächsischen Spar-kasse Dresden, Kontonr. xxxxxxx und BLZ 85050300 einzuzahlen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers und der Beigeladenen war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits pro-zessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Vergabenachprü-fungsverfahrens zu beurteilen. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde von der An-tragstellerin eine Vielzahl von Vorwürfen zum Wertungsvorgang und zum Ausschluss des eigenen Angebotes geäußert. Zudem wandte sich die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag gegen die Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen. Indem die Antragstellerin von der Vergabekammer eine Zuschlagsuntersagung begehrte, setzte sie sich in einen Interessen-gegensatz zu Auftraggeberin und Beigeladenen, weshalb die Hinzuziehung von Verfahrens-bevollmächtigten auch aus diesem Grund gerechtfertigt war. Aufgrund der Komplexität des Sach- und Streitstandes war jeweils die Zuhilfenahme eines Anwaltes notwendig, um der Ar-gumentation der Antragstellerin umfassend entgegenzutreten.

IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wo-chen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das OLG Dresden, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abwei¬chende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechts¬anwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öf¬fentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermitt¬lung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Ver¬gabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwer¬defrist (§ 118 Abs. 1 GWB).