Vergabekammer Nordbayern: Beschluss vom 11.10.2006 – 21 VK-3194-31/06

Vergabekammer Nordbayern
Regierung von Mittelfranken

Az.: 21.VK-3194-31/06

Beschluss

11.10.2006

....

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 11.10.2006 durch die Vorsitzende ..., den hauptamtlichen Beisitzer ... und den ehrenamtlichen Beisitzer ... folgenden

B e s c h l u s s :

1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Die Antragstellerin hat das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,- ?.
Auslagen sind nicht angefallen.
Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

S a c h v e r h a l t :

Die VSt schrieb Erdbauarbeiten für das Hochwasserrückhaltebecken ... im Offenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 VOB/A aus.
Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2006 veröffentlicht.

In der Angebotsaufforderung sind unter Ziffer 5.3 als Zuschlagskriterien benannt:
Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der Kriterien Preis und Qualität.
Weiter heißt es unter Ziffer 7:
Bedarfspositionen werden grundsätzlich gewertet.

Im Leistungsverzeichnis hatten die Bieter folgende Leistungen anzubieten:
E - preis Gesamtbetrag
Pos. 2.1.10 Oberboden abtragen
27.000 m³ ............ .................
Pos. 2.1.20 Oberboden laden, verfahren, einplanieren
30.000 m³ ............ .................
Pos. 2.2.10 Aushub BKL 2-5, Abfuhr
130.000 t ............ .................

In Kapitel 4 des Leistungsverzeichnisses waren Regiearbeiten ausgeschrieben.
In den Vorbemerkungen ist darauf hingewiesen, dass die ausgeschriebenen Mengen und Leistungen als Richtsätze gelten, die nur teilweise anfallen aber auch überschritten werden können.
Die Preisabfrage erfolgte mit dem Hinweis, dass die Arbeiten nur eventuell erforderlich werden:
E - Preis Gesamtbetrag
Pos. 4.1.10 Polier 15 Std. ............ .................
Pos. 4.1.20 Vorarbeiter 40 Std. ............ .................
Pos. 4.1.30 Spezialbaufacharbeiter 50 Std. ............ .................
Pos. 4.1.40 Bauwerker 20 Std. ............ .................

Die Submission fand am xx.xx.2006 statt. 15 Firmen haben Angebote abgegeben.

Nach rechnerische Prüfung der Angebote lag die ASt mit xxx.xxx,xx ? brutto vor dem Angebot der BGl, das mit xxx.xxx,xx ? brutto endete.

Mit Schreiben vom 12.09.2006 hat die VSt mitgeteilt, den Zuschlag am 27.09.2006 auf das Angebot der BGl erteilen zu wollen.
Das Angebot der ASt könne nicht berücksichtigt werden, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Bei dem Angebot seien unangemessen niedrige Stundenverrechnungssätze festgestellt worden, deshalb wäre die Angebotswertung ohne Stundenlohnarbeiten vorgenommen worden.
Zudem sei das Angebot der ASt bei einer Angebotswertung mit einer Massenminderung von 10 % in den Positionen 2.1.10 und 2.1.20 und einer Massenmehrung von 10 % bei der Position 2.2.10 nicht mehr das wirtschaftlich günstigste.

Die ASt hat die Angebotswertung am 14.09.2006 als rechtswidrig gerügt.
In der Angebotsaufforderung sei festgelegt, dass Bedarfspositionen grundsätzlich gewertet würden. Deshalb müssten die ausgeschriebenen Regiearbeiten selbst dann bei der Wertung berücksichtigt werden, wenn sie als Bedarfspositionen auszulegen wären.
Ebenso dürften bei der Wertung die ausgeschriebenen Mengenansätze in den Positionen 2.1.10, 2.1.20 und 2.2.10 nicht verändert werden.

Mit Schreiben vom 18.09.2006 hat die VSt ihre getroffene Zuschlagsentscheidung verteidigt.
Als Entscheidungsgrundlage für die Wertung der Angebote sei das Schreiben der Obersten Baubehörde vom 10.01.2005 Az. IID9-40011-002/00 herangezogen worden. Darin sei ausgesagt, dass bei einem hohen wirtschaftlichen Risiko für den Auftraggeber ein preislich teureres Angebot als das wirtschaftlichste vorgesehen werden könne.

Mit Fax vom 20.09.2006 beantragt die ASt
1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten
2. die VSt zu verpflichten, den Zuschlag nicht an die BGl zu erteilen
3. Akteneinsicht

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 20.09.2006 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

Mit Schreiben vom 25.09.2006, hier eingegangen am 27.09.2006, hat die VSt die Vergabeakte vorgelegt.
Zum Nachprüfungsantrag teilt die VSt mit, dass sie an ihrer Vergabeentscheidung festhält. Zur Begründung verweist sie auf den Vergabevermerk.

Zudem beantragt die VSt, den Zuschlag vorab zu gestatten.

Die Firma ... wurde am 28.09.2006 zum Verfahren beigeladen.

Soweit nach § 111 Abs. 2 GWB kein Geheimnisschutz geboten war, wurden der ASt am
04.10.2006 Auszüge der Vergabeakte zugesandt.

Auf die Stellungnahme der ASt vom 04.10.2006 zum Antrag auf Vorabgestattung gem. § 115 Abs. 2 GWB wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 05.10.2006 nimmt die BGl zum Nachprüfungsantrag Stellung.
Die Vergabeentscheidung der VSt sei nicht zu beanstanden.
Zu Recht seien die als Eventualpositionen ausgeschriebenen Stundenlöhne bei der Wertung nicht berücksichtigt worden, weil sie von der ASt unangemessen niedrig kalkuliert worden seien. Bei Eventualpositionen mit extrem niedrigen Preisen würde die Gefahr von Manipulationen bestehen, deshalb sei es der VSt nicht verboten abzuschätzen, ob und in welchen Umfang Eventualpositionen zur Ausführung kommen und wie sich dies auf die Abrechnungssumme auswirken würde.
Auch hätte die VSt zurecht bei einzelnen Positionen etwaige Mengenrisiken berücksichtigt. Mengenrisiken müssten in die Wertung insbesondere dann einfließen, wenn eine große Differenz zwischen angebotenem und angemessenem Einheitspreis festgestellt worden seien.

In der mündlichen Verhandlung am 11.10.2006 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

Die ASt bleibt bei ihren mit Schriftsatz vom 20.09.2006 gestellten Anträgen.
Die VSt beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen.
Die BGl stellt keinen Antrag.

B e g r ü n d u n g:

1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und
§ 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben.

d) Der Schwellenwert ist überschritten (§ 100 Abs. 1 GWB).
Die Hochwasserrückhaltung ... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. ? nach § 2 Nr. 4 VgV.
Die hier streitgegenständlichen Erdbauarbeiten zur Stauraumgestaltung mit einem Auftragswert von rd. xxx.000,- ? sind ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme.
Die VSt ordnet dieses Los dem 80 %-Kontingent zu (§ 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht.
Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.

e) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ).

g) Die ASt am 14.09.2006 unverzüglich gerügt, nachdem ihr am 12.09.2006 mitgeteilt worden war, das die Angebote ohne die Regiearbeiten und mit veränderten Mengenansätzen in verschiedenen Erdpositionen gewertet worden waren.

2.
Der Antrag ist begründet.
Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Die ASt hat das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

Eine wirtschaftliche Angebotswertung mit veränderten Mengensätzen in den Erdpositionen 2.1.10, 2.1.20 und 2.2.10 und ohne die ausgeschriebenen Regiearbeiten des Kapitels 4
ist unzulässig.

a) Nach § 25a VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind.
In Ziffer 5.3 der Angebotsaufforderung sind ausschließlich der Preis und die Qualität als Wirtschaftlichkeitskriterien benannt. Eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung mit veränderten Mengenansätzen ist als Wertungskriterium nicht angegeben.
Demnach sind bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung die Mengen des Leistungsverzeichnisses anzusetzen.
b) Der VSt ist es verwehrt, nach der Angebotsfrist eine Veränderung der Mengenansätze des Leistungsverzeichnisses vorzunehmen.
Dies käme einer unstatthaften Änderung der Angebote i.S.d. § 24 Nr. 3 VOB/A gleich. Für eine nachträgliche Änderung der Mengenansätze und eine sich darauf stützende Angebotswertung lässt die VOB keinen Raum. Nur für die im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen liegen gültige Angebote vor. Die Bieter können darauf vertrauen, dass die Angebotswertung mit diesen Mengenansätzen durchgeführt wird und konnten ihre Preiskalkulation darauf aufbauen. Jedes nachträgliche Abweichen vom Leistungsverzeichnis würde dem Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB zuwiderlaufen.

c) Die VSt kann die wirtschaftliche Wertung nicht mit den Vorgaben aus dem Schreiben der Obersten Baubehörde vom 10.01.2005 begründen.
Nach Ansicht der OBB sind bei Angeboten mit deutlich überhöhten oder untersetzten Einheitspreisen die finanziellen Risiken für den Auftraggeber zu ermitteln. Nur wenn mit einem Angebot ein hohes wirtschaftliches Risiko verbunden ist, kann ein preislich teureres Angebot für den Zuschlag vorgesehen werden.

Das Angebot der ASt birgt kein hohes wirtschaftliches Risiko.
Selbst wenn die von der VSt in den Pos. 2.1.10, 2.1.20 und 2.2.10 sowie den Regiearbeiten aus Kap. 4 vorgenommenen Mengenänderungen eintreten sollten, beträgt der Preisunterschied zwischen der ASt und der BGl weniger als 5 % des Gesamtauftragwertes. Dieser Unterschied kann nicht als hohes wirtschaftliches Risiko für die VSt ausgelegt werden.
Eine Gegenüberstellung der Einheitspreise zeigt zudem, dass die BGl in Pos. 2.2.10 ( Aushub und Abfuhr von 130.000 t Boden ) den niedrigsten Einheitspreis mit einem deutlichen Abstand zur ASt abgegeben hat.
Würde sich - umgekehrt zur Vorgehensweise der VSt - eine Mengenmehrung bei Pos. 2.1.10 und 2.1.20 und eine Mengenminderung bei Pos. 2.2.10 ergeben, läge das Angebot der BGl deutlich über dem der ASt. Diese Möglichkeit hat die VSt bei ihrer Risikoabwägung außer Acht gelassen.
Es ist daher davon auszugehen, dass die angesetzten Einheitspreise der BGl und der ASt kein unzumutbares Preisrisiko für die VSt beinhalten.

d) Ebenso wenig kann die VSt ihre Entscheidung auf die Ausführungen im Kommentar zur VOB, Heiermann Riedl Rusam, 10. Auflage, stützen.
Die dort genannten Voraussetzungen für eine Veränderung der ausgeschriebenen Mengen liegen nicht vor.

aa) In Rd. 154 zu A § 25 wird zu Spekulationspreisen die Meinung vertreten, dass bei nicht auszuschließenden oder zu erwartenden größeren Mengenänderungen eine gesonderte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung des betreffenden Angebots veranlasst sein kann. Ohne konkreten Anlass dürfen jedoch fiktive Mengenänderungen nicht vorgenommen werden.

Ein konkreter Anlass für eine Mengenänderung in den strittigen Bodenpositionen wurde von der VSt nicht vorgetragen.
In der Vergabeakte findet sich kein Hinweis, dass die Leistungen mit den ausgeschriebenen Mengen nicht zur Ausführung kommen werden. Im Vermerk der VSt vom 08.09.2006 ist sogar festgehalten, dass eine Überprüfung der Massen in Pos. 2.1.10 und 2.1.20 keine Besonderheiten ergeben hätte. Verschiebungen zwischen Oberbodenabtrag und Erdaushub könnten sich lediglich aufgrund ungleichmäßiger Oberbodenabdeckung ergeben.
Auf Nachfrage der Vergabekammer hat die VSt in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es keine neueren Erkenntnisse gäbe, die eine Massenverschiebung in den o.g. Positionen erwarten ließen. Von ihr seien die Mengen um 10 % fiktiv geändert worden, weil dieser Prozentsatz als Maximalgrenze in der Kommentarstelle genannt sei.

bb) Zu unangemessen niedrigen Stundenverrechnungssätze führt der Kommentar unter Rd. 157 A § 25 aus, dass diese in den Gesamtangebotspreis einfließen und mitgewertet werden, wenn die Lohnstunden im Leistungsverzeichnis vorgegeben worden sind. Das Weglassen der Stundenlohnarbeiten bei der Wertung ist - im Gegensatz zu normalen Leistungspositionen - zulässig, wenn es sich um Bedarfspositionen handelt.
In der streitgegenständlichen Ausschreibung sind jedoch auch Bedarfspositionen zwingend zu berücksichtigen, weil ihre Wertung in Ziffer 7 der Angebotsaufforderung festgelegt wurde. Ist die grundsätzliche Wertung der Bedarfspositionen aus der Angebotsaufforderung ersichtlich, ist die VSt an diese Vorgabe gebunden ( OLG München v. 15.07.2006 Az. 14/05 ).

Der Antrag der VSt auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB hat sich mit der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache erledigt.

3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.
Die VSt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ).
Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von xxx.xxx,xx ? brutto und bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich nach der entsprechend angewandten Gebührentabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- ?.

Die VSt ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit.

Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- ? wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: XXX