Landgericht Berlin: Urteil vom 07.12.2005 – 26 O 46/05

In dem Rechtsstreit

...

hat die Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg, Tegeler Weg 17-21, 10589 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 07.12.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Berger und die Richterinnen am Landgericht Hückstädt-Sourial und Janzon

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht Ansprüche nach § 1 UKlaG geltend. Er nimmt den Beklagten unter anderem auf Unterlassung der Empfehlung von 24 einzelnen Klauseln der VOB/B 2002 gegenüber Verbrauchern in Anspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift Bezug genommen. Der Beklagte ist der Ersteller der VOB/B. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte zugleich Empfehler im Sinne von § 1 UKlaG ist und ob er diese gegebenenfalls nur zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern empfohlen hat.

Nach der Ansicht des Klägers verstoßen die einzelnen von ihm beanstandeten Klauseln gegen §§ 307 - 309 BGB.

Er ist ferner der Auffassung, dass die bislang von der Rechtsprechung angenommene Privilegierung der VOB/B, sofern sie als Ganzes vereinbart worden ist, mit der Richtlinie 93/13 EWG nicht vereinbar sei.

Der Kläger beantragt,

I.
den Beklagten zu verurteilen, bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zur Höhe von ? 250.000,-- oder von Ordnungshaft, folgende Bestimmungen oder inhaltsgleiche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr mit Verbrauchern für Werk- und Werklieferungsverträge nicht mehr zu empfehlen:

1. Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

2. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren.

3. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

4. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im, eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

5. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist.

6. Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen.

7. Der Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen.

8. Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug oder kommt er der in § 5 Nr. 3 VOB/B erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber [bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B verlangen oder] dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

9. Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Nr. 5 VOB/B; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

10. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 VOB/B und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags).

11. Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.

12. Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist.

13. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur. Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

14. Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftraggeber spätestens zu den in § 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B bezeichneten Zeitpunkten geltend zu machen.

15. Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre [, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre].

16. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.

17. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist.

18. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.

19. Ist die Beseitigung des Mangels für den Aufraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

20. Die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen sind dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen.

21. Nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenlohnzettel gelten als anerkannt.

22. Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrags in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren.

23. Gegenforderungen können einbehalten werden.

24. Andere Einbehalte sind nur in den im Vertrag und in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Fällen zulässig;

II.
den Beklagten zu verurteilen, die Empfehlung dadurch zu widerrufen, dass er das Urteil im Bundesanzeiger veröffentlicht; hilfsweise: Der Beklagte wird verurteilt, die Empfehlung dadurch zu widerrufen, dass er eine Abschrift des Urteils seinen Mitgliedern übersendet;

III.
dem Kläger die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Empfehlers auf Kosten des Beklagten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten, bekannt zu machen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Empfehlung der streitgegenständlichen AGB aus § 1 UKlaG nicht zu.

Der Kläger ist zwar klagebefugt und der Beklagte ist Empfehler der AGB.

Die AGB verstoßen jedoch nicht gegen §§ 307 - 309 BGB.

Der Beklagte ist Empfehler der VOB/B im Sinne von § 1 UKlaG. Die Regelungen der VOB/B sind AGB. Der Umstand, dass der Beklagte zugleich der Ersteller der VOB/B ist, schließt die Empfehlereigenschaft nicht aus. Empfehler ist, wer die AGB nicht selber anwendet, sondern ihren Gebrauch durch Dritte fördert. Insoweit ist auch der Verfasser von AGB Empfehler im Gesetzessinne, wenn er die AGB zum Zweck der Anwendung in einer Vielzahl von Fällen erstellt und auch nach außen als Verfasser in Erscheinung tritt (vergleiche: Münchener Kommentar BGB, Band 4, 4.Aufl. 20. § 13 AGBG Rn 76 - 80; Wolf / Horn / Lindacher AGB-Gesetz 4. Aufl. 1999, § 13 Rn 62 - 65; Ulmer / Brandner / Hensen AGB, 9. Aufl. 2001, § 13 Rn 15 - 22; Ermann BGB, Band 1, 11. Aufl. 2004 (§ 1 UKlaG Rn 4 - 5).

Der Beklagte tritt nach außen als Verfasser der VOB/B in Erscheinung. Er hat nach seiner Satzung das Ziel, Grundsätze für die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von Bauverträgen ins. besondere durch die Erarbeitung und Fortschreibung der VOB aufzustellen. Damit verfolgt der Beklagte den Zweck, dass u.a. die VOB/B bei Bauverträgen von Dritten angewendet wird. Der Beklagte erstellt die VOB/B gerade nicht als ein interner Mitarbeiter des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, der nicht nach außen in Erscheinung tritt. Im Gegenteil wird doch für die Ausgewogenheit der VOB gerade darauf abgestellt, dass sie von dem Beklagten erarbeitet wird, der aufgrund der Zusammenstellung seiner Mitglieder für eine gleichmäßige Berücksichtigung von Auftraggeber- und Auftragnehmerinteressen steht.

Die Empfehlereigenschaft entfällt auch nicht dadurch, dass in § 17 der Satzung geregelt ist, dass die Veröffentlichung der VOB durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen erfolgt. Denn dieses stellt sich nicht selber als Verfasser dar. Dass sich der Beklagte bei der Veröffentlichung dessen Hilfe bedient, ändert nichts an der Tatsache, dass er die Verwendung der VOB für Bauverträge empfiehlt.

Der Kläger ist auch klagebefugt.

Er ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt den Anspruch aus § 1 UKlaG geltend zu machen. Dem steht § 3 Abs. 2 UKlaG nicht entgegen. Denn der Beklagte hat die VOB/B nicht zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern empfohlen. Dieser Ausnahmetatbestand, der die Klagebefugnis des Klägers entfallen lassen würde, setzt ein aktives Handeln des Beklagten im Sinne von Abs. 2 voraus. Daran fehlt es hier. Es ist nicht ersichtlich wann und wo der Beklagte eine solche Erklärung abgegeben haben will. In der VOB/B selber findet sich ein solcher Hinweis nicht. Auch in der Satzung des Beklagten findet sich eine solche Erklärung nicht. Diese ist vielmehr allgemein gehalten. Insbesondere § 2 der Satzung unterscheidet nicht zwischen Bauaufträgen unter Unternehmern und solchen mit der Beteiligung von Verbrauchern. Daran ändert ebenfalls der Umstand nichts, dass der Beklagte vorträgt, dass er seine Tätigkeit allein auf der Erstellung der VOB/B und deren Fortschreibung als Arbeitsgrundlage für die öffentliche Bauverwaltung beschränkt. Es mag sein, dass der Beklagte seine Tätigkeit so auffasst. Dies reicht aber nicht aus, um die Voraussetzungen von § 3 Abs. 2 UKlaG zu erfüllen. Dafür ist - wie oben ausgeführt - eine Erklärung erforderlich, die auch nach außen gelangt.

Die vom Kläger beanstandeten AGB der VOB/B verstoßen aber nicht gegen §§ 307 - 309 BGB. Denn der Beklagten empfiehlt die Verwendung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der hier beanstandeten einzelnen und aus dem Kontext der VOB/B herausgelösten Klauseln. Das Regelwerk der gesamten VOB/B verstößt nicht gegen §§ 307 - 309 BGB. Insoweit ist von einer Privilegierung auszugehen, wenn die VOB/B insgesamt empfohlen wird.

Auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes stellt die VOB/B ein insgesamt ausgewogenes Konzept dar, das Auftraggeber- und Auftragnehmerinteressen in ausgewogener Weise berücksichtigt, so dass Nachteile bei einzelnen Regelungen der VOB/B wieder durch Vorteile bei anderen Regelungen in angemessener Weise ausgeglichen werden. Dies gilt auch, wenn Verbraucher an den Bauverträgen beteiligt sind, bei denen die VOB/B Anwendung findet. Die VOB/B ist ein für eine Vielzahl von Bauverträgen anwendbares Vertragsmuster. Dieses Vertragswerk verfolgt die Interessen von Auftragnehmern und Auftraggebern gleichermaßen, da der Verfasser, nämlich der Beklagte, beide Gruppen an der Ausarbeitung beteiligt. Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamte VOB/B empfohlen wird.

Entgegen Stimmen in der Literatur ergibt sich ein Wegfall der Privilegierung nicht schon aus der Neufassung des alten § 23 Abs. 2 Ziffer 5 AGBG in §§ 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 BGB. Insoweit hat der Gesetzgeber jetzt lediglich die bereits bestehende Regelung bei den jeweiligen Spezialparagraphen untergebracht. Vom Wortlaut her ist weder bei der alten noch bei der neuen Regelung eine Privilegierung der gesamten VOB/B auch für die anderen Fälle von §§ 9 -11 AGBG bzw. 307 - 309 BGB geregelt. Der Gesetzgeber hat jedoch in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zur Privilegierung der gesamten VOB/B kein Gesetz erlassen, dass eine solche Privilegierung ausschließt. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Regierungsentwurfes vom 14.05.2001 (vergleiche BT-Drucks. 14/6040 S. 154, 158). Dort heißt es sogar, dass diese Rechtsprechung ohne inhaltliche Änderung im Gesetzwortlaut ihre Entsprechung finden soll, wobei die Privilegierung die VOB/B in ihrer jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung erfasst.

Der BGH hat dies für die VOB/B für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bereits festgestellt (vergleiche BGH BauR 1983, 161 ff und 2004, 668 ff). Für die Zeit danach hat er es ausdrücklich offen gelassen und sich weder positiv noch negativ dazu geäußert. Das Gericht sieht aus den vorstehenden Gründen keinen Anlass von der Privilegierung der VOB/B abzuweichen, sofern diese als Ganzes verwendet beziehungsweise empfohlen wird.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 93/13/EWG.

Diese Richtlinie schließt es gerade nicht aus, dass ein Klauselwerk insgesamt betrachtet wird und deshalb nicht nur auf die eventuell gegebene Missbräuchlichkeit der einzelnen Klausel abgestellt wird. In Artikel 4 der Richtlinie 93/13 ist unter anderem festgelegt, dass die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel unter Berücksichtigung aller anderen Klauseln desselben Vertrages zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses beurteilt wird. Es steht daher im Einklang mit der Richtlinie, wenn bei der Überprüfung der Empfehlung der gesamten VOB/B nicht nur auf die beanstandete einzelne Klausel abgestellt wird, sondern das Gesamtkonzept der VOB/B zur Beurteilung herangezogen wird. Dies ist nach der Auffassung des Gerichts - wie oben dargestellt - ausgewogen, so dass bei der Empfehlung der gesamten VOB/B eine Missbräuchlichkeit im Sinne der Richtlinie nicht gegeben ist. Dem steht auch Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 93/13/EWG nicht entgegen. Der Anhang enthält nur Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können, aber nicht müssen. Ob letzteres der Fall ist, hängt von der Beurteilung ab, die im Rahmen von Artikel 4 der Richtlinie 93/13 EWG vorzunehmen ist.

Von einer Vorlage an den EUGH sieht das Gericht ab, da es keine Zweifel an der Auslegung der Richtlinie 93/13/EWG hat, soweit diese entscheidungserheblich ist. Unabhängig davon ist das erstinstanzliche Gericht auch nicht zur Vorlage verpflichtet, da gegen dieses Urteil Rechtsmittel möglich sind.

Soweit beide Parteien für die von ihnen vertretenen unterschiedlichen Rechtsansichten als Beweis Sachverständigengutachten anbieten, beziehungsweise sich der Kläger als Beweis auf das von ihm eingeholte Gutachten des Prof. Dr. M. bezieht, kommt es darauf nicht an. Denn die hier von den Parteien vertretenen Rechtsansichten sind einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Es ist die Aufgabe des Gerichts zu entscheiden, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche vorliegen oder nicht. Das Gutachten des M., welches der Kläger als Anlage K 4 zur Klageschrift einreicht, ist lediglich als Parteivortrag zu werten.

Da dem Kläger bereits der Anspruch auf Unterlassung der Empfehlung nicht zusteht, sind auch die darauf aufbauenden weiteren Ansprüche unbegründet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.