Oberlandesgericht Rostock: Urteil vom 20.10.2004 – 2 U 1/04

In dem Rechtsstreit

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hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Richter am Oberlandesgericht ####, die Richterin am Oberlandesgericht ####, den Richter am Oberlandesgericht #### aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2004 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 18.12.2003 - Az: 3 O 192/03 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Beklagten durch das Urteil: 13.194,55 ? (Hauptanspruch 9.002,03 ?/ hilfsweise Aufrechnung 4.192,52 ?).

Gründe:

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten Architektenhonorar aus zwei Bauvorhaben geltend.

Hinsichtlich des dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage großteils stattgegeben und dem Kläger für seine Leistungen für das Bauvorhaben ?S#### H####? einen Vergütungsanspruch i.H.v. 5.207,67 ? und für die Leistungen am Bauvorhaben ?Feuerwehrgerätehaus P####? ? einen Vergütungsanspruch i.H.v. 3.794,36 ? zugestanden. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 23.12.2003 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit der am 19.01.2004 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 23.03.2004 am 19.03.2004 begründeten Berufung, wobei er von den erstinstanzlich zur Aufrechnung gestellten Forderungen nur noch einen Betrag i.H.v. 4.192,52 ? - die angeblichen Mehrkosten durch Beauftragung eines anderen Unternehmers am Bauvorhaben K#### - geltend macht.

Er greift im Einzelnen folgende Punkte an:

Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der im Vertrag vereinbarte Koordinierungsabzug von nur 25% des Gesamthonorars abzuziehen sei und nicht von 100%. Die als Anlage K1 vorgelegte Aufstellung zeige deutlich, dass, ebenso wie die auf die Einzelleistungen entfallende Vergütung, auch der Koordinierungsabzug auf 100% der Vergütung zu berechnen sei.
Prüffähige Schlussrechnungen lägen nicht vor. Die als Anlagen K21 und K23 vorgelegten Berechnungen genügten dem Prüfungsinteresse des Beklagten nicht. Es handele sich nicht um die erforderlichen Kostenermittlungen i.S.d. DIN 276. Die sog. Kostenberechnung sei ein Leistungsverzeichnis, in dem zahlreiche Eventualpositionen enthalten seien. Der Beklagte habe deshalb nicht erkennen können, welche Leistungen wirklich ausgeführt wurden und wie hoch die nach der DIN 276 anrechenbaren Kosten gewesen seien.
Angesichts der Tatsache, dass keine Kostenberechnungen erstellt wurden, sei das Honorar um 3% zu mindern.
Das LG habe zu Unrecht die Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch i.H.v. 4.192,52 ? für die Beauftragung eines Ersatzplaners im Rahmen des Bauvorhabens K#### abgelehnt. Der Beklagte habe das Zustandekommen eines Vertrages ausreichend dargelegt. Deshalb habe das Gericht insoweit Beweis durch Vernehmung der angebotenen Zeugen erheben müssen. Außerdem habe das LG fehlerhaft angenommen, dass der Kläger ebenfalls ein Honorar i.H.v. DM 14.000,- habe erhalten sollen und deshalb durch die Beauftragung des neuen Planers kein Schaden entstanden sei. Das Angebot, das vereinbarte Honorar i.H.v. 5.000,- DM netto auf 14.000,- DM brutto zu erhöhen, sei mit der Bedingung verknüpft gewesen, zusätzliche Planungsleistungen für eine Transformatorenanlage, die Außenanlagen und den 2. Bauabschnitt zu erbringen. Diese Zusatzleistungen habe der Ersatzplaner nicht erbracht. Im Übrigen habe das Landgericht auf diesen von ihm zur Begründung herangezogenen Gesichtspunkt nicht vor Urteilserlass hingewiesen.
Nachdem bei richtiger Verfahrensweise eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen sei, habe der Vortrag des Beklagten, die Entwurfsplanung nicht erhalten zu haben, nicht als verspätet zurückgewiesen werden dürfen.

Hinsichtlich des übrigen Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 19.03.2004 (Bl. 316 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

das am 18.12.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin mit dem Az: 3 O 192/03 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit seinen bereits erstinstanzlich erfolgten Rechtsausführungen. Hinsichtlich des Einwands der fehlenden Prüffähigkeit weist er darauf hin, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 27.11.2003 der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben mehr als 2 Monate nach Zugang der Rechnung nicht mehr vorgebracht werden könne. Einwände gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung habe der Beklagte aber erstmals mit Schriftsatz vom 03.07.2002 erhoben. Soweit der Beklagte nunmehr vortrage, dass die Erhöhung des Honorarangebotes auf 14.000,- DM mit zusätzlichen Leistungen des Klägers verbunden gewesen seien, die der Ersatzplaner nicht erbracht habe, handele es sich um verspäteten Vortrag. Dieser Vortrag werde auch nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 26.10.2001 gestützt.

Hinsichtlich des Klägervortrags im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung vom 01.04.2004 (Bl. 328 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten den ausgeurteilten Anspruch i.H.v. insgesamt 9.002,02 ?.

1. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnungen greift schon deshalb nicht durch, weil dieser Einwand erstmals im Schriftsatz vom 03.07.2003 erhoben wurde und damit über 4 Monate nach den Mitte Januar bzw. Ende Februar erhaltenen Schlussrechnungen. Dies ist als treuwidrig anzusehen. Der Bundesgerichtshof geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass in der Regel der Einwand innerhalb von 2 Monaten nach Erhalt der Schlussrechnung erfolgen muss. Warum im vorliegenden Fall eine frühere Geltendmachung der fehlenden Prüffähigkeit nicht erwartet werden konnte, hat der Beklagte nicht dargelegt. Auf die Frage, ob die Schlussrechnungen prüfbar waren, kommt es auch deshalb nicht an, weil der Beklagte durch Abrechnung der klägerischen Leistungen gegenüber seinem Auftraggeber deutlich gemacht hat, dass er die erbrachten Leistungen, die er an seinen Auftraggeber weitergegeben hat, sicher beurteilen konnte. Ein darüber hinaus gehendes Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers, wie es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht fordert (vgl. BGH Baurecht 1998, 1108; BGH Baurecht 1999, 63; BGH Baurecht 2000, 1511) ist nicht ersichtlich.

2. Auch der Einwand, von dem ermittelten Honorar sei 5% der Gesamtvergütung für 100% der Leistung abzuziehen, geht fehl. In Ziff. 4.1 des Vertrages heißt es: ?Das Honorar für die Ingenieurleistungen zu Pkt. 1.1, 1.2 und 1.3 wird wie folgt vergütet:

1.1 Entwurfsplanung 9%
1.2 Ausführungsplanung 10%
1.3 Erstellen des Leistungsverzeichnisses 6%.

In Ziff. 4.2 folgt dann: ?Für die Koordinierungsleistung des Ingenieurbüros K#### werden 5% der Nettosumme des Honorars abgezogen.?
Aus dem Zusammenhang dieser beiden Ziffern ergibt sich eindeutig, dass die 5% der Nettosumme des Honorars sich auf das in der vorangehenden Ziffer dargestellte Honorar des Klägers beziehen. Anders war der Wortlaut nicht zu verstehen.

3. Ein Minderungsanspruch des Beklagten ist nicht gegeben. Zwischen den Parteien war vereinbart, dass im Rahmen der Leistungsphase 6 - Vorbereitung der Vergabe - nicht nur die Grundleistungen durchgeführt werden sollten, d.h. Ermitteln von Mengen sowie Aufstellen von Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis, sondern auch die Kostenberechnung nach DIN 276 erstellt werden sollte, die nach dem Katalog des § 73 HOAI Gegenstand der Leistungsphase 3 ist. Das vom Kläger überarbeitete Leistungsverzeichnis erfüllt die Anforderungen einer Kostenberechnung, es ist weit detaillierter als dies die DIN 276 fordert.
Bei der Kostenberechnung nach DIN 276 handelt es sich um eine verbindliche Kostenermittlung, die als Grundlage für die Entscheidung dient, ob ein Bauvorhaben durchgeführt werden kann oder nicht. Mindestens in Spalt 2 der Kostengruppen muss die Kostenschätzung verfeinert werden. Dass die Kostenberechnung noch Eventualpositionen enthält, ist unbeachtlich, da es sich auch bei der Kostenberechnung nur um eine Schätzung handelt und zum Zeitpunkt der (regelmäßigen) Erstellung in Leistungsphase 3 noch nicht klar ist, was im Detail letztlich realisiert werden soll.
Im Übrigen ist der Ansatz von 3 % für fehlende Kostenberechnung auch nicht nachvollziehbar. Die Grundleistungen der Leistungsphase 3, die der Beklagte erbringen sollte, wurden auch wegen Fehlen einiger Leistungsteile dieser Phase nicht mit den in § 73 Abs. 1 vorgesehenen 15% bemessen, sondern lediglich mit 9%. Im Rahmen der Entwurfsplanung gingen die Parteien damit davon aus, dass nur 60% der normalerweise im Rahmen der Leistungsphase 3 zu erbringen Leistungen erbracht werden sollten und gerade nicht die Kostenberechnung. Diese wurde damit mit den 9% auch nicht vergütet. Im Rahmen der Leistungsphase 6 ist normalerweise die Kostenberechnung nicht zu erbringen. Die Parteien gingen bei ihrer Vereinbarung ersichtlich davon aus, dass die Leitungsphase 6 vollständig erbracht werden sollte, die zu erbringenden Grundleistungen wurden nämlich mit den in § 73 Abs. 1 HOAI vorgesehenen 6% bewertet. Insofern ist schon unschlüssig, wenn der Beklagte meint, weil die Kostenberechnung nicht ausgeführt sei, seien 3% des Honorars des § 74 HOAI abzusetzen.

4. Die Aufrechnungserklärung mit Schadensersatzansprüchen aus einem Vertrag betreffend das Bauvorhaben K#### geht ins Leere, da der vermeintliche Schadensersatzanspruch nicht besteht.
Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein vertrag über das Bauvorhaben K#### einmal abgeschlossen worden ist. Ausgehend vom Schreiben des Beklagten vom 26.10.2b01 könnte man zum einen davon ausgehen, dass der Vertrag einvernehmlich aufgehoben wurde; jedenfalls aber lägen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 326 BGB a.F. nicht vor.

Der Beklagte hat ausweislich des Schreibens vom 26.10.2001 dem Kläger das Angebot gemacht, die Leistungen der Elektrotechnik für den Neubau einer Lagerhalle in N#### (Bauvorhaben K#### bis zum 30.11.2001 für ein Honorar i.H.v. 14.000 DM brutto zu erbringen. Alternativ hat er angegeben ?Falls Ihr Bekannter das Leitungsverzeichnis und die Ausführungszeichnungen bis zum 15.11.01 liefern kann, wäre ich mit dieser Lösung einverstanden.? Er hat ihm damit konkludent die Auflösung des Vertrages angeboten, sofern der vom Kläger - wohl im vorangegangenen Telefongespräch vom 24.10.2001 - benannte Ingenieur bereit wäre, die Leistungen zu erbringen. Dieses Angebot hat - ausgehend von den eigenen Darlegungen des Beklagten - der Kläger angenommen, wenn er auf Durchführung des Vertrages verzichtet hat und dem Einsatz des von ihm benannten Ingenieurs zugestimmt hat.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein konkludente Vertragsaufhebung nicht erfolgt ist, so hätte die Einschaltung eines Drittunternehmens auf Kosten des Klägers erfordert, dass dem Kläger eine Frist mit Ablehnungsandrohung i.S.d. § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzt wird. Gem. Art. 229 § 5 EGBGB ist auf das mögliche Schuldverhältnis, da es vor dem 01.01.2002 nämlich im Juli 2001 entstanden sein soll, das BGB in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden. Nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. setzt die Geltendmachung eines Verzugsschadens voraus, dass dem verpflichteten eine angemessene Frist mit Erklärung bestimmt wurde, dass die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist abgelehnt werde. Eine solche Frist hat der Beklagte dem Kläger nicht gesetzt. Wenn der Kläger sich auf das Angebot im Schreiben vom 26.10.2001 eingelassen hat und die Leistung einem Dritten überlassen hat, so hat er damit nicht ernsthaft und endgültig die Vertragserfüllung abgelehnt und die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gemacht. Er hat lediglich eine der vom Beklagten angebotenen Alternativen angenommen. Angesichts der Formulierung des Schreibens konnte der Kläger auch nicht damit rechnen, dass für den Fall, dass der Beklagte den von ihm vorgeschlagenen Unternehmer einschalten würde, ein Schadensersatzanspruch entstehen würde - insbesondere dann nicht, wenn der Ersatzunternehmer den Auftrag für 14.000,- DM ausführen würde. Aus dem Schreiben vom 26.10.2001 konnte der Kläger entnehmen, dass er für die (vermeintlich) schon in Auftrag gegebenen Leistungen ebenfalls 14.000,- DM erhalten würde, nicht erst bei Ausführung von Mehrleistungen, zu denen das Schreiben keinerlei Ausführungen enthält. Nach Treu und Glauben hätte der Beklagte dem Kläger deshalb eindeutig mitteilen müssen, dass er ihm die über 5.000,- DM hinausgehende Vergütung des Ersatzunternehmers, sofern der Kläger den Vertrag nicht selbst ausführen würde, in Rechnung stellen werde.

Da letztlich dahingestellt bleiben kann, ob ein Vertrag über das Bauvorhaben K#### einmal geschlossen wurde, hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht den Vortrag des Beklagten zur fehlenden Entwurfsplanung als verspätet zurückgewiesen. Zwar ist dem Beklagten Recht zu geben, dass der Vortrag zum behaupteten Vertragsschluss und der vereinbarten Vergütung ausreichend substantiiert war - Datum und nähere Umstände des Vertragsschlusses waren vorgetragen. Da der Vertrag aber entweder nachträglich aufgehoben wurde, oder aber jedenfalls die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht dargetan sind, war eine Beweisaufnahme hierzu nicht veranlasst. Verstöße des Gerichts gegen die Hinweispflicht liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt §§ 711 Nr.10, 711, 713 ZPO. Die Gewährung der beantragten Abwendungsbefugnis war nicht veranlasst, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil nicht gegeben ist.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.