Finanzgericht Hamburg: Urteil vom 26.02.2008 – 2 K 269/06

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die steuerlichen Folgen des Erwerbs und der Weiterveräußerung eigener Anteile der Klägerin durch die Gesellschafter.

Die Klägerin betreibt Schifffahrtsgeschäfte aller Art. Bis zu einer Firmenänderung mit Gesellschaftsvertrag vom 09.08.2006 firmierte sie unter Fa. A mit beschränkter Haftung.

Die Klägerin verfügte im Streitjahr über ein Stammkapital in Höhe von 210.000 DM. Sie hielt zwei voll eingezahlte Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 10.500 DM als eigene Anteile. Diese hatte sie durch Vertrag vom 05.02.1981 von zwei seinerzeitigen Gesellschaftern bzw. deren Erben gegen Zahlung des Nennwertes erworben (s. Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.02.2008). In der Bilanz der Klägerin sind die eigenen Anteile mit einem Wert von 21.052,60 DM aktiviert und auf der Passivseite eine Rücklage für eigene Anteile in entsprechender Höhe ausgewiesen.

Mit Beschluss vom 14.05.1985 bevollmächtigte die Gesellschafterversammlung den seinerzeitigen Geschäftsführer B, "eine weitere Gesellschafterversammlung abzuhalten und in dieser zu beschließen, dass das Stammkapital der Gesellschaft ... auf DM 189.000,-- herabgesetzt wird, indem die von der Fa. A gehaltenen eigenen Geschäftsanteile in Höhe von DM 21.000,-- eingezogen werden" (Anlagenband Anlage 1.1.). Nachdem der Geschäftsführer schon Erkundigungen zu den formalen Anforderungen an eine Einziehung von Geschäftsanteilen eingeholt hatte (s. Schriftwechsel vom August/September 1985 Anlagen 1.2. bis 1.4.) beschloss die Gesellschafterversammlung am 25.04.1986 die Aufhebung des Beschlusses vom 14.05.1985 betreffend die Einziehung der Anteile (Anlage 1.5.). Laut Schreiben des Geschäftsführers B an den Notar Dr. C vom 30.09.1985 (Anlage 1.4.) hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass es keine zwingenden Gründe für eine Einziehung der eigenen Geschäftsanteile gebe, insbesondere das Halten eigener Anteile nicht zeitlich begrenzt sei. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 03.06.1988 wurde die Geschäftsleitung um Prüfung gebeten, ob die von der Gesellschaft gehaltenen eigenen Anteile aufgelöst bzw. abgeschrieben werden könnten (Anlage 1.6.).

Mit notariellem Vertrag vom 22.11.2000 (Akte Allgemeines Bl. 53 ff.) übertrug die Klägerin die Geschäftsanteile jeweils zu gleichen Teilen auf ihre seinerzeit alleinigen Gesellschafter, die Fa. D, E, Norwegen, und die Fa. F, G, Norwegen. Eine Kaufpreisvereinbarung ist hierin nicht enthalten. Ausweislich der Erläuterung der Bilanz zum 31.12.2000 ist indes eine Forderung aus der Anteilsübertragung in Höhe von 21.000 DM eingestellt (Bilanzakte und Anlage 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 07.02.2008).

Mit notariellem Vertrag vom 28.12.2000 (Akte Allgemeines Bl. 62 ff.) teilten die beiden Gesellschafter den jeweils übernommen Geschäftsanteil in jeweils 2 Teilgeschäftsanteile zum Nennwert von 7.000 DM und 3.500 DM auf. Ausweislich der Feststellung unter I des Vertrages hielten die Gesellschafter weitere Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 3 x 31.500 DM. Sodann übertrugen die Gesellschafter jeweils ihren Geschäftsanteil in Höhe von 31.500 DM sowie einen Teilgeschäftsanteil in Höhe von 3.500 DM an die Aktiengesellschaft norwegischen Rechts in Fa. H gegen einen Kaufpreis in Höhe von jeweils 11. Mio. NOK. Dies entsprach auf der Grundlage des seinerzeitigen Kurses (1 DM = 4,0878 NOK) einem Gesamtkaufpreis von 5.381.868 DM.

In der Folge einer Betriebsprüfung wertete der Beklagte die Übertragung der eigenen Geschäftsanteile der Klägerin an die Altgesellschafter zum Nominalwert als verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von 1.593.560 DM, nämlich der Differenz zwischen dem Nominalwert der eigenen Geschäftsanteile in Höhe von 21.000 DM und dem gemäß Vertrag vom 28.12.2000 auf einen Nominalwert von 21.000 DM entfallenden anteiligen Kaufpreis. Für letzteren setzte der Prüfer einen Anteil des Kaufpreises in Höhe des Verhältnisses der (ehemals) eigenen Anteile der Klägerin von 21.000 DM zu den mit Vertrag vom 22.11.2000 insgesamt übertragenen Anteilen von 70.000 DM, nämlich (umgerechnet) 1.614.560 DM an. Hiervon zog er für die Ermittlung der verdeckten Gewinnausschüttung 21.000 DM ab.

Entsprechend setzte der Beklagte in dem gem. § 164 Abs.2 Abgabenordnung (AO) geänderten Bescheid für 2000 über Körperschaftsteuer und Feststellungen nach § 47 Abs.2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) vom 31.10.2003 ein um die verdeckte Gewinnausschüttung erhöhtes zu versteuerndes Einkommen an und änderte entsprechend ebenfalls unter dem 31.10.2003 den Bescheid zum 31.12.2000 über die gesonderten Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs.1 KStG.

Gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2000 und den Bescheid gem. § 47 Abs.1 KStG legte die Klägerin am 10.11.2003 Einspruch ein (Rechtsbehelfsakte - RbA - Bl. 4), den der Beklagte mit am selben Tage zur Post gegebener Einspruchsentscheidung vom 13.10.2006 als unbegründet zurückwies.

Hierauf hat die Klägerin am 15.11.2006 Klage erhoben.

Die Klägerin trägt vor:

Die Gegenleistung der Altgesellschafter für die Übertragung der eigenen Anteile der Klägerin sei in Höhe des Nominalwerts erfolgt.

Der Ansatz verdeckter Gewinnausschüttungen sei unzutreffend.

Zum einen stehe dem entgegen, dass die eigenen Anteile nicht die Eigenschaft eines Wirtschaftsgutes hätten. Da die Mitgliedschaftsrechte an eigenen Gesellschaftsanteilen ruhten, seien sie, solange sie sich in der Hand der Klägerin befunden hätten, wertlos. Die Aktivierung sei als Korrekturposten zum Eigenkapital zu sehen. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn eine Veräußerung der Anteile schon im Zeitpunkt des Erwerbs der eigenen Anteile beabsichtigt sei. Im Streitfall seien die eigenen Anteile jedoch nicht zum Zwecke der Veräußerung, sondern zwecks Einziehung erworben worden. Der vorliegende Schriftwechsel mit dem Notariat in Verbindung mit den vorliegenden Gesellschafterbeschlüssen zeige, dass die Einziehung aufgrund der aufwändigen formalen Voraussetzungen unterblieben sei. Schließlich seien die eigenen Anteile über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren nicht veräußert worden. Die erfolgte Aktivierung der eigenen Anteile spreche schon deshalb nicht dagegen, weil vor der durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.04.1998 geänderten Rechtslage erworbene eigene Anteile auch hätten aktiviert werden müssen, wenn sie zur Einziehung erworben wurden, und die Aktivierung der vor 1998 erworbenen Anteile auch nach der Rechtsänderung habe aufrecht erhalten werden müssen.

Zudem liege eine für die Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen erforderliche verhinderte Vermögensmehrung auf Seiten der Klägerin nicht vor. Insbesondere sei nicht von der Vereinbarung eines unangemessenen Entgeltes für die Übertragung der Anteile auf die Altgesellschafter auszugehen. Das angemessene Entgelt sei entsprechend der Ermittlung angemessener Verrechnungspreise aus einem Vergleich der Preisuntergrenze des Verkäufers und der Preisobergrenze des Käufers abzuleiten. Dabei sei es nicht zu beanstanden, wenn sich der Steuerpflichtige an der für ihn günstigsten Grenze orientiere. Der untere Rand der Bandbreite eines angemessenen Preises habe im Streitfall bei Null gelegen. Aus Sicht der Käufer, der beiden Altgesellschafter, seien die Anteile quasi wertlos gewesen, da sie vor wie nach der Anteilsübertragung jeweils zu 50 % an der Klägerin beteiligt gewesen seien und damit die Übertragung der eigenen Anteile nicht zu einem Mehrwert geführt habe. Für die Klägerin seien die Anteile schon deshalb wertlos gewesen, weil sowohl die Mitbestimmungs- wie die Gewinnbezugsrechte solange ruhten wie sich die Anteile im Besitz der Klägerin befanden. Dass die Anteile an einen Neugesellschafter zu einem höheren Preis hätten übertragen werden können, sei unbeachtlich. Der Drittvergleich sei für die Frage der verhinderten Vermögensmehrung nicht heranzuziehen, sondern werde erst bei der Frage der Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis relevant. Zudem bilde der von einem Dritten möglicherweise zu erlangende Preis die Preisobergrenze des Verkäufers. Diese sei für die Frage der angemessenen Bandbreite aber nicht maßgeblich. Einer verhinderten Vermögensmehrung stehe zudem entgegen, dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht die Möglichkeit der Veräußerung der eigenen Anteile an Dritte gehabt habe. Zum einen hätte die Gesellschafterversammlung die erforderliche Zustimmung aus wirtschaftlichen Gründen nicht erteilt. Zum anderen hätte ein Verkauf an Dritte infolge der hierdurch ausgelösten, durch einfache Kapitalerhöhung zu vermeidenden Steuerbelastung für die Klägerin diese geschädigt.
Die Übertragung auf die Altgesellschafter sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen, da betriebliche Gründe für die Übertragung der eigenen Anteile auf die Altgesellschafter gesprochen hätten. Ausschließlich betriebswirtschaftliche Gründe (Zeit- und Kostenaufwand für die Einziehung der eigenen Anteile) hätten den Ausschlag gegen die Einziehung und zugunsten der Entscheidung der Übertragung der Anteile auf die Altgesellschafter gegeben. Die tatsächlich niemals in Erwägung gezogene unmittelbare Übertragung auf die Neugesellschafter wäre, so die Klägerin, aufgrund der möglichen Steuerpflicht der Ausgabe der eigenen Anteile gegenüber einer Beteiligung der Neugesellschafter mittels einer möglichen steuerneutralen Kapitalerhöhung ungünstiger gewesen. Zudem hätte, wie die Ausführungen zu der maßgeblichen Preisuntergrenze für den Verkäufer zeigten, ein ordentlicher Geschäftsleiter möglicherweise die Anteile auch an Neugesellschafter zum Nennwert übertragen. Auch dieser - hier wegen des Interessengegensatzes zwischen den Neugesellschaftern einerseits und der Klägerin einschließlich der Altgesellschafter andererseits grundsätzlich mögliche - Drittvergleich spreche folglich nicht für eine verdeckte Gewinnausschüttung. Schließlich habe es keinen "fairen" Preis gegeben, zu dem die Klägerin die eigenen Anteile an Neugesellschafter hätte veräußern können. Da das Entgelt nicht in voller Höhe den Altgesellschaftern, sondern entsprechend der Beteiligungsquote auch den Neugesellschaftern zugute gekommen wäre, hätte ein fairer Preis zur Vermeidung einer Benachteiligung der Altgesellschafter höher sein müssen als das Entgelt, das die Neugesellschafter den Altgesellschaftern gezahlt haben. Einen höheren Preis wären die Neugesellschafter aber im Zweifel nicht zu zahlen bereit gewesen.

Sodann fehle es an der finalen Zuwendung eines Vermögensvorteils an die (hier: Alt-) Gesellschafter. Dieser Aspekt sei auch nach der neueren Rechtsprechung des BFH für die verdeckte Gewinnausschüttung maßgeblich; unbeachtlich sei nur, ob bzw. wann der Vorteil tatsächlich eintritt. Im Streitfall fehle es bei der erforderlichen Berücksichtigung der Gesamtsituation des Gesellschafters unter Einbeziehung dessen übrigen Vermögens an einer Handlung zur Befriedigung eines materiellen oder immateriellen Interesses der Altgesellschafter. Denn diese seien vor und nach der Übertragung jeweils zu 50 % an der Klägerin beteiligt gewesen. Entsprechend dem neu entstehenden Wert der übertragenen eigenen Anteile hätten sich - ohne Rücksicht auf die Einzahlung des Entgelts in Höhe des Nennwertes der Anteile - die Altanteile in ihrem Wert gemindert. Eine andere Betrachtung sei ggf. bei Sachverhalten wie z. B. dem von dem BFH mit Urteil vom 31.10.1990 (I R 47/88, BStBl II 1991, 255) entschiedenen denkbar, in denen auch andere Gesellschafter beteiligt gewesen seien.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Bescheid für 2000 über Körperschaftsteuer und Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG vom 31.10.2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.10.2006 dahingehend zu ändern, dass die Körperschaftsteuer ohne Berücksichtigung der verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe von 814.774,30 € neu berechnet und auf 522.320 € herabgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung vor:
Da zur Einziehung bestimmte Anteile nicht zu aktivieren seien, habe die Klägerin durch die Aktivierung der eigenen Anteile nach außen dokumentiert, dass eine Einziehung nicht geplant sei. Die sich aus den Protokollen der Gesellschafterversammlungen ergebende jahrelange Unentschlossenheit sei nicht geeignet, die Einziehungsabsicht zu begründen. Auch wenn die durch den Beteiligungsbesitz begründeten Rechte der eigenen Anteile ruhten, gingen sie doch nicht unter, so dass auch die eigenen Anteile als Wirtschaftsgüter zu qualifizieren seien. Für deren Wert bedürfe es angesichts der bekannten Werte aus dem Vertrag vom 28.12.2000 im Streitfall nicht der Heranziehung der hypothetischen Vorstellung unbeteiligter Dritter. Dass die erworbenen Anteile für die Altgesellschafter im Zusammenhang mit der Weiterübertragung quasi wertlos geworden seien, leuchte nicht ein.

Ob eine Kapitalerhöhung für die Klägerin günstiger gewesen wäre als eine ggf. mit einer Steuerlast verbundene Veräußerung sei unbeachtlich, da nicht ersichtlich sei, dass eine Kapitalerhöhung im Raum gestanden habe. Anders als die Klägerin hätte indes ein gewissenhafter Geschäftsleiter nicht darauf verzichtet, den nachweislich höheren Veräußerungspreis bei den Neugesellschaftern zu erzielen. Der Klägerin wäre auch unter Berücksichtigung der Steuerlast ein erheblicher Erlös verblieben. Demzufolge sei nicht nachzuvollziehen, warum es der Klägerin aus formalen und wirtschaftlichen Gründen verwehrt gewesen sei, die eigenen Anteile an Dritte zu veräußern.
Eine Bereicherung des Gesellschafters selbst sei für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht erforderlich.

Dem Senat haben Band 1 der Akte Allgemeines, der Rechtsbehelfs- und Betriebsprüfungsakten, Band 5 der Bilanzakten, Band 6 der Körperschaftssteuerakten und Band 2 der Akten betr. das verwendbare Eigenkapital vorgelegen.
Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

Der Senat entscheidet gem. § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung.

I.

Der Senat hat die Klage dahingehend ausgelegt, dass der eingangs der Klageschrift wie der nachfolgenden Schriftsätze der Klägerin auch erwähnte Bescheid über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs. 1 KStG nicht Gegenstand der Klage sein soll. Dieser ist in den von der Klägerin formulierten Anträgen nicht erwähnt. Eine entsprechende Klage wäre zudem unzulässig, da es sich bei dem Bescheid gem. § 47 Abs. 1 KStG um einen Folgebescheid des entsprechenden Körperschaftsteuerbescheides handelt (s. § 47 Abs. 2 Nr. 1 KStG a. F.).

II.

Die in diesem Sinne ausgelegte Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Beklagte hat zu Recht die Übertragung der eigenen Anteile als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine verdeckte Gewinnausschüttung i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (BFH Urteil vom 17.10.2001 I R 103/00, BStBl II 2004, 171 Tz. 37 bei juris).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall jedenfalls wie von dem Beklagten angenommen in Höhe der Differenz zwischen dem anteilig auf Geschäftsanteile in Höhe des Nominalwerts der eigenen Geschäftsanteile entfallenden Veräußerungspreis gem. Vertrag vom 28.12.2000 und dem Buchwert der eigenen Anteile vor.

1. In Höhe dieser Differenz handelt es sich um eine verhinderte Vermögensmehrung.
Ob darüber hinaus eine Vermögensminderung in Höhe des Buchwerts der übertragenen Anteile vorliegt, weil ggf. tatsächlich eine Gegenleistung für die Übertragung der Geschäftsanteile in Höhe des Nominalbetrags der Anteile nicht erbracht wurde, kann offen bleiben. Der Prüfer und ihm folgend der Beklagte in dem Änderungsbescheid haben für die Berechnung der verdeckten Gewinnausschüttung den Nominalwert der Anteile abgezogen, d. h. in dieser Höhe keine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen. Eine Verböserung findet im gerichtlichen Verfahren nicht statt.

Durch die Übertragung der eigenen Anteile hat die Klägerin ein werthaltiges Wirtschaftsgut weggegeben (a). Sie hat es trotz höheren Verkehrswertes allenfalls zum Buchwert veräußert (b). Hierin liegt eine verhinderte Vermögensmehrung, d. h. eine unterlassene Mehrung des buchmäßigen Vermögens (Frotscher in: Frotscher/Maas KStG Anhang zu § 8 Lfg. 3/2005 Rn. 71).
a) Gem. § 266 Abs. 2 Handelsgesetzbuch (HGB) i. V. m. § 265 Abs. 3 S. 2 HGB sind eigene Anteile an einer GmbH in der Bilanz als Umlaufvermögen zu aktivieren (B III 2). Für die Bewertung sind grundsätzlich die Anschaffungskosten zugrunde zu legen oder ein durch Abschreibungen gem. § 253 Abs. 3 HGB reduzierter niedrigerer Wert (H. P. Westermann in: Scholz GmbHG 10. Aufl. § 33 Rn. 31 f.; Winkler in: Ernst/Young Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen 4/8 Lfg. Jan. 2005). Der Erwerb der eigenen Anteile ist grundsätzlich als Anschaffungsgeschäft zu werten (BFH Urteil vom 23.02.2005 I R 44/04, BStBl II 2005, 522 Tz. 22 bei juris). Gem. § 33 Abs. 2 GmbHG i. V. m. § 272 Abs. 4 HGB ist entsprechend auf der Passivseite der Bilanz eine - im Falle der Einziehung oder der Veräußerung der Anteile aufzulösende - Rücklage einzustellen, für die Stammkapital oder gesetzliche bzw. satzungsmäßig gebundene Rücklagen nicht verwandt werden dürfen. Damit wird zum einen bilanzielle Neutralität des Erwerbsvorgangs und zum anderen eine Ausschüttungssperre erreicht (Westermann a. a. O. § 33 Rn. 42; Lutter/Hommelhoff GmbHG 16. Aufl. § 33 Rn. 18; Förschle/Hoffmann in: Beck´scher Bilanzkommentar 6. Aufl. § 272 HGB Rn. 118).

Die Aktivierung ist unabhängig davon erforderlich, ob die eigenen Anteile zur Einziehung oder zur Veräußerung erworben wurden. Anderes wurde durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KontTraG) vom 28.04.1998 (BGBl. I 1998, 786) allein für den Erwerb eigener Aktien geregelt. Gem. § 272 Abs. 1 S. 4 HGB ist der Nennbetrag bzw. der rechnerische Wert zur Einziehung erworbener Aktien von dem Grundkapital (gezeichnetes Kapital) als Kapitalrückzahlung abzusetzen. Damit entfällt eine Aktivierung und entsprechend die Bildung der Sonderrücklage (Förschle/Hoffmann a. a. O. § 272 Rn. 11: Gesetzesänderung zwecks Anpassung an internationale Auffassungen; Winkler a. a. O. 4/6 und 13). Eine entsprechende Regelung ist für eigene GmbH-Anteile nicht erfolgt, weshalb es hier bei der notwendigen Aktivierung bleibt (Winkler a. a. O. 4/7 und 14; vgl. a. BFH Urteil vom 23.02.2005 I R 44/04 a. a. O. Tz. 21). Diese handelsrechtliche Handhabung gilt aufgrund der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz auch für das Steuerrecht (BFH a. a. O. Tz. 21).

Schon aus der notwendigen Aktivierung folgt grundsätzlich die Charakterisierung der eigenen Anteile als Wirtschaftsgut (vgl. BFH Urteil vom 23.02.2005 a. a. O. Tz. 19 ff.; s. a. BFH Urteil vom 06.12.1995 I R 51/95, BStBl II 1998, 781 Tz. 7 und 9 bei juris).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Rechte und Pflichten aus den eigenen Anteilen ruhen, solange sie sich in der Hand der GmbH befinden (im Einzelnen Winkler a. a. O. § 33 Rn. 32 ff.; Lutter/Hommelhoff a. a. O. § 33 Rn. 20; Hueck/Fastricht in: Baumbach/Hueck GmbHG 18. Aufl. § 33 Rn. 22 ff.).

Es besteht darüber hinaus auch kein Anlass, eigene Anteile nach dem Erwerb automatisch auf einen Teilwert von Null abzuschreiben (BFH Urteil vom 06.12.1995 I R 51/95 a. a. O. Tz. 13, 14). Sie mögen in der Hand der GmbH wertlos "erscheinen" (mit der Begründung, dass die Werte der Kapitalgesellschaft ohnehin zustehen BFH Urteil vom 06.12.1995 a. a. O. Tz. 9 m. w. N.). Da sie veräußert werden können, haben sie für den Inhaber einen realisierbaren Wert - weshalb auch der BFH (BFH a. a. O. Tz. 9) die Aktivierung jedenfalls solange zulässt wie die Anteile verwertet werden können (s. auch Rose GmbHR 1999, 373, 376, 377, der zwar die eigenen Anteile grundsätzlich nur als Korrekturposten zum Eigenkapital ansieht, ihnen aber fallbezogen, bei Erwerb und Veräußerung, den Charakter eines Wirtschaftsgutes zuerkennt).
Der Senat sieht auch keinen Anlass, die Eigenschaft als Wirtschaftsgut, die Aktivierung mit den Anschaffungskosten bzw. allgemein die Werthaltigkeit nur dann anzuerkennen, wenn die Anteile im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Erwerb weiterveräußert werden (BFH Urteil vom 31.10.1990 I R 47/88, BStBl II 1991, 255 Tz. 11 bei juris: "jedenfalls").
Die Veräußerbarkeit war im Streitfall keineswegs als nur "unbestimmte Aussicht" der Gesellschaft zu bewerten, einen Vermögenswert zu erlangen (dies soll gem. BFH Urteil vom 15.12.2004 I R 6/04, NV 2005, 796 Tz. 15 bei juris für eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht genügen).

Anhaltspunkte dafür, dass satzungsrechtliche Gründe im Streitfall einer Veräußerung entgegen standen, liegen nicht vor. Eine verbindliche Satzungsbestimmung, wonach die eigenen Anteile nur zur Einziehung verwandt werden durften, ist nicht ersichtlich. Der von der Klägerin vorgelegte Gesellschaftsvertrag vom 02.10.1996 (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 07.02.2008) enthält keine Regelung betreffend den Erwerb eigener Anteile. Aus dem von der Klägerin eingereichten Schriftwechsel nebst Protokollen der Gesellschafterversammlung ergibt sich, dass der Gesellschaftsvertrag auch in früherer Zeit keine ausdrückliche Bestimmung enthielt, die eine Einziehung eigener Anteile zuließ (s. Schreiben des Notars vom 02.09.1985, Anlage 1.3.). Auch Anhaltspunkte für einen Erwerb der eigenen Anteile allein mit der Absicht, diese einzuziehen, sind aus den vorliegenden Unterlagen nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass ein entsprechender Beschluss vor der Gesellschafterversammlung vom 14.05.1985 gefasst wurde. Selbst am 14.05.1985 wurde noch kein endgültiger Einziehungsbeschluss getroffen, sondern erst eine - zumal später aufgehobene - Vollmacht erteilt, einen entsprechenden Beschluss in einer späteren Gesellschafterversammlung herbeizuführen.

b) Der Wert erworbener bzw. veräußerter Anteile ist nach dem Preis zu bestimmen, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr für die Anteile zu erzielen wäre, also dem Wert, den ein Dritter unter üblichen Bedingungen gezahlt hätte (gemeiner Wert, BFH Urteil vom 16.07.1965 VI 71/64 U BStBl III 1965, 618 Tz. 11 juris; zum Teilwert s. BFH Urteil vom 06.12.1995 a. a. O. Tz. 15: erzielbarer Einzelveräußerungspreis als möglicher Teilwert).
Dabei kann es nach Ansicht des Senats allein auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt des Übertragungszeitpunkts ankommen.

Maßgeblich für den Streitfall ist die Beantwortung der hypothetischen Frage, ob eine Veräußerung der eigenen Anteile der Klägerin im Zeitpunkt des Übertragungsvertrages - sei es an die Altgesellschafter, sei es an potentielle Neugesellschafter - zu einem höheren als mit den Altgesellschaftern vereinbarten Preis möglich gewesen wäre.

Insoweit weist die Klägerin zwar zu Recht darauf hin, dass die Altgesellschafter unmittelbar keinen Vorteil aus dem Erwerb der eigenen Anteile der Klägerin hatten. Sie waren vor der Übertragung infolge des Ruhens der eigenen Anteile zu 50 % an der Klägerin beteiligt (mit entsprechendem Gewinnbezugsrecht). Hieran änderte sich nach der Übernahme der eigenen Anteile im Ergebnis nichts. Nunmehr lebten die ruhenden Beteiligungsrechte wieder auf. Spiegelbildlich entfiel die zuvor als Folge des Ruhens der eigenen Anteile bewirkte Erhöhung der Beteiligungsrechte der Altgesellschafter. Der Erwerb der eigenen Anteile kompensierte zunächst nur diese Wirkung.

Allerdings ist auch hier die realistische und wenige Wochen nach der Übertragung auch realisierte Möglichkeit der Anteilsveräußerung an neue Gesellschafter zu sehen.
Aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs geht der Senat davon aus, dass ein entsprechender Erlös auch im Falle einer unmittelbaren Veräußerung durch die Klägerin an die Neugesellschafter erreicht worden wäre. Der anteilig auf die veräußerten Anteile in Höhe des Nominalwerts der ehemals eigenen Anteile entfallende Erlös ist damit als Verkehrswert anzusehen. Dass eine Nämlichkeit der ehemals eigenen Anteile mit den veräußerten Anteilen allenfalls in Höhe von 2x 3.500 DM festzustellen ist, ist hierfür ohne Belang.

Nicht einleuchtend ist das Argument der Klägerin, sie habe zur Vermeidung einer Benachteiligung der Altgesellschafter einen höheren Preis verlangen müssen - den indes die Neugesellschafter nicht zu zahlen bereit gewesen wären. Da alle Gesellschafter, die alten wie die neuen, nach ihrer jeweiligen Beteiligungsquote von dem Entgelt profitiert hätten, liegt zum einen insoweit gerade eine Gleichbehandlung vor. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht auch von den neuen Gesellschaftern wenigstens den identischen Veräußerungspreis hätte erlangen können. Keinesfalls war die Klägerin gegenüber ihren Gesellschaftern verpflichtet, auf eine Veräußerung zu diesem Preis zu verzichten.

Der Heranziehung der Methode der Ermittlung sog. Verrechnungspreise (die grundsätzlich für Geschäfte zwischen demselben Konzern angehörenden Gesellschaften vorgesehen ist - Frotscher a. a. O. Anhang zu § 8 Lfg. 8/2006 Verrechnungspreis) bedarf es im Streitfall nicht. Aufgrund des in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Übertragungsakt erfolgten Veräußerungsgeschäfts der Altgesellschafter liegen konkrete Anhaltspunkte für einen auch für die Klägerin erzielbaren Preis vor, auf dessen Verwirklichung die Klägerin zugunsten der Altgesellschafter verzichtet hat.

2. Der Verzicht auf die Vereinbarung einer der später von den Altgesellschaftern erreichten entsprechenden Gegenleistung hat sich auf die Höhe des Einkommens der Klägerin zweifellos ausgewirkt, d. h. eine Mehrung der steuerpflichtigen Einkünfte verhindert.

3. Die verhinderte Vermögensmehrung ist auch durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.
Mit diesem Merkmal sollen zur Abgrenzung der Einkommenserzielung von der Einkommensverwendung diejenigen Fälle erfasst werden, in denen die Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung nicht im eigenen Interesse der Gesellschaft, sondern im Interesse des Gesellschafters erfolgte (Frotscher a. a. O. Anh zu § 8 Rn. 97, 99, 199). Dann beruht das Handeln nicht auf der Marktteilnahme mit schuldrechtlichen Mitteln, sondern auf den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen.

Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist anzunehmen, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung gegenüber einer Person, die nicht Gesellschafter ist, unter sonst gleichen Bedingungen nicht hingenommen hätte (Wochinger in: Dötsch § 8 Abs.3 KStG n. F. Lfg. Oktober 2002 Rn. 76 und 98; Frotscher a. a. O. Anhang zu § 8 Rn. 97; Höreth in: Ernst/Young a. a. O. Lfg. Juni 2005, 3/30.1, vgl. a. BFH Urteil vom 06.12.1995 I R 88/94, BStBl II 1996, 383, 384 zur ggf. notwendigen Einbeziehung der Person des Vertragspartners in den Fremdvergleich, sofern der Maßstab des ordentlich und gewissenhaft handelnden Geschäftsleiters noch nicht zur verdeckten Gewinnausschüttung führt).
Diese Voraussetzung liegt im Streitfall vor.

Allerdings soll das Verhalten eines gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. allgemein der Fremdvergleich dann kein Maßstab sein, wenn ein Rechtsgeschäft zu beurteilen ist, das nur innerhalb des Gesellschafterkreises abgeschlossen wird (Höreth a. a. O. 3/ 30.1; Frotscher a. a. O. Anhang zu § 8 Rn. 97, 197; Wochinger a. a. O. § 8 Abs.3 n. F. Rn 103; Klingebiehl in: Dötsch § 8 Abs.3 n. F. Lfg. Juni 2003 Rn. 1517: kein echter Fremdvergleich im Zusammenhang mit der Veräußerung eigener Anteile, da naturgemäß stets alte oder neue Anteilseigner beteiligt seien).

Nach Ansicht des Senats steht im Streitfall einem Fremdvergleich nach den vorstehenden Kriterien nichts im Wege. (Eigene) Geschäftsanteile können sowohl auf Gesellschafter als auch auf gesellschaftsfremde Dritte übertragen werden. Dass letztere durch den Übertragungsakt Gesellschafter werden, liegt in der Natur des Rechtsgeschäfts, hindert aber nicht den - auch von der Klägerin nicht in Abrede genommenen - Interessengegensatz, wie er einem Fremdvergleich immanent ist.

Im zur Entscheidung stehenden Fall ist nach Ansicht des Senats kein Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter die Anteile an Nichtgesellschafter unter dem Preis veräußert hätte, den die Altgesellschafter im Dezember 2000 erzielt haben.

Dass die Klägerin eine unmittelbare Übertragung auf Nichtgesellschafter möglicherweise nicht in Erwägung gezogen hat und diese im Vergleich zu einem Eintritt neuer Gesellschafter nach einer Kapitalerhöhung infolge der entstehenden Steuerlast ungünstiger gewesen wäre, ist für den hier vorzunehmenden Fremdvergleich unbeachtlich. Maßgeblich ist nicht, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die eigenen Anteile unmittelbar auf fremde Dritte übertragen hätte, sondern ob er auch für diesen für den Fremdvergleich heranzuziehenden Fall auf ein Entgelt verzichtet bzw. sich mit einem Entgelt in Höhe des Nennwerts zufrieden gegeben hätte. Dies ist hier zu verneinen. Vielmehr ist wie dargelegt aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs mit der Veräußerung vom Dezember 2000 davon auszugehen, dass auch zum Zeitpunkt des Übertragungsvertrages vom November 2000 von Dritten ein entsprechender Preis wie in dem Vertrag vom 28.12.2000 erzielbar war und von einem ordentlichen und gewissenhaft handelnden Geschäftsleiter verlangt worden wäre.

4. Durch das Verhalten der Klägerin hat diese den Altgesellschaftern einen Vermögensvorteil verschafft, da die Altgesellschafter die Geschäftsanteile unterhalb ihres Verkehrswertes erlangt haben.
Auch wenn eine Finalität des Handelns der Gesellschaft insoweit nicht erforderlich ist (vgl. zur Vorteilszuwendung und den subjektiven Merkmalen der verdeckten Gewinnausschüttung Wochinger a. a .O. § 8 Abs. 3 KStG n. F. Rn.111 ff.; Höreth a. a. O. 3/9 ff.), so ist eine Würdigung des Verhaltens nur in dem Sinne möglich, dass der Vermögensvorteil auf Seiten der Altgesellschafter auch beabsichtigt war.

5. Die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung liegt in der Differenz zwischen dem für die Übertragung gezahlten Preis, hier allenfalls in Höhe des Nennwerts der Anteile, und dem Verkehrswert. Die entsprechende Berechnung der Betriebsprüfung ist nicht zu beanstanden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.