Finanzgericht Niedersachsen: Beschluss vom 02.01.2012 – 7 K 65/10

Tatbestand

Sachverhalt, Vortrag der Beteiligten, bisheriger Prozessverlauf

Das vorliegende Klageverfahren betrifft die grunderwerbsteuerliche Ungleichbehandlung von eingetragenen Lebenspartnern und Ehegatten bis zum Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2010 vom 8.12.2010 (BGBl. I S. 1768).

Nach dem hier umstrittenen § 3 Nr. 4 GrEStG ist von der Besteuerung nur ausgenommen:

„der Grundstückserwerb durch den Ehegatten des Veräußerers”.

Ehegatten wird die Befreiung von der Grunderwerbsteuer unabhängig vom Vorhandensein von Kindern gewährt. Dagegen sind eingetragene Lebenspartner von der Begünstigung ausgeschlossen bis zum Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2010.

Der Kläger hatte mit einem Mann am 1.3.2002 vor dem Standesbeamten in M. eine Lebenspartnerschaft begründet. Die verpartnerten Männer leben seit dem 1.8.2009 voneinander getrennt. Der Kläger ist Vater einer Tochter, die am 14.9.1996 geboren wurde und derzeit in seinem Haushalt lebt. Im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung erhielt der Kläger von seinem Lebenspartner durch notariellen Vertrag vom 12.11.2009 dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück; der Vertrag vom 12.11.2009 ist wie folgt überschrieben: „Übertragungsvertrag nebst Regelungen für die Zeit des Getrenntlebens und für den Fall der Aufhebung der Lebenspartnerschaft”. Der Kläger beantragte Befreiung von der Grunderwerbsteuer nach § 3 Nr. 4 GrEStG. Das beklagte Finanzamt setzte indes mit Bescheid vom 15.12.2009 die Grunderwerbsteuer auf 1.400 Euro fest. Dagegen wandte sich der Kläger mit seinem Einspruch und seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 15.1.2010.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren beim Finanzamt erhebt der Kläger Klage und trägt beim Finanzgericht im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Rechtsauffassung, nach der die Steuerbefreiung für „Ehegatten” nicht auf „Lebenspartner” auszudehnen sei, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. So habe das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 7.7.2009 (1 BvR 1164/07) aufgezeigt, dass im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von verheirateten und eingetragenen Lebenspartnern ein strenger Maßstab für die Prüfung geboten sei, ob ein hinreichend wichtiger Differenzierungsgrund vorliege. Die Zielsetzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes ergebe sich aus seiner Benennung in der Langform (Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften). Da eine Ungleichbehandlung von Ehepaaren und eingetragenen Lebenspartnern eine Anknüpfung an die sexuelle Orientierung beinhalte, seien erhebliche Unterschiede zwischen diesen beiden Formen einer auf Dauer angelegten, rechtlich verfestigten Partnerschaft erforderlich, um die konkrete Ungleichbehandlung rechtfertigen zu können. Solche – vom Bundesverfassungsgericht benannten Unterschiede – lägen im vorliegenden Fall nicht vor.

Nachdem das beklagte Finanzamt im Juni 2010 Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Kläger eingeleitet hatte (der Vollstreckungsbeamte erschien im Haushalt des Klägers), zahlte der Kläger die festgesetzte Grunderwerbsteuer in Höhe von 1.400 Euro an das beklagte Finanzamt. Trotz der erfolgten Zahlung verlangte der Kläger weiterhin vorläufigen Rechtsschutz und hält an seinem Klagebegehren fest.

Der Kläger beantragt,

den Grunderwerbsteuerbescheid vom 15.12.2009 in der Fassung des Einspruchsbescheids vom 16.3.2010 aufzuheben.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt verweist auf die einschlägige gesetzliche Vorschrift des § 3 Nr. 4 GrEStG. Schon vom Wortlaut her dürfe die Grunderwerbsteuerbefreiung für „Ehegatten” nicht auf „Lebenspartner” ausgedehnt werden.

Die Beteiligten haben erklärt, mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden zu sein (vgl. § 79a Abs. 3, 4 FGO). Anhaltspunkte für einen eventuellen Kompetenzkonflikt zwischen dem (alleinentscheidenden) Berichterstatter (sogenannter konsentierter Einzelrichter) und dem kompletten Personal des 7. Senats des Niedersächsischen Finanzgerichts (einschließlich der anderen Berufsrichter sowie der ehrenamtlichen Richter) sind nicht ersichtlich.

Der Berichterstatter hat – im Anschluss an die Entscheidung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2010 (1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, BVerfGE 126, S. 400) zur Erbschaft- und Schenkungsteuer – im Rahmen einer rechtswissenschaftlichen Finanzrichtertagung in Berlin – am 16.11.2010 bei Gesetzestextvorbereitern im Bundesfinanzministerium dafür geworben, die Gleichstellung der eingetragenen Lebenspartner mit den (kinderlosen) Ehegatten nicht allein bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer, sondern auch bei der Grunderwerbsteuer für noch offene Altfälle (wie hier) durch das Jahressteuergesetz 2010 vorzunehmen. Das Jahressteuergesetz 2010 ist – wie bereits erwähnt – im Dezember 2010 ohne die gewünschte Gleichstellung für ältere noch nicht bestandskräftige Fälle bei der Grunderwerbsteuer in Kraft getreten. Das Gericht hat mit Beschluss vom 6.1.2011 zu dem Aktenzeichen 7 V 66/10 den klägerseits beantragten vorläufigen Rechtsschutz in Form der Aufhebung der Vollziehung gewährt (vgl. EFG 2011, S. 827).

Gründe

Begründung der Aussetzungs- und Vorlageentscheidung des Finanzgerichts

Infolge der vom Gericht angenommenen Verfassungswidrigkeit des § 3 Nr. 4 GrEStG in der bis zum Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2010 geltenden Fassung ist das Klageverfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.

I. Neuere Rechtsentwicklung der im Streitfall maßgeblichen Vorschriften mit einschlägigen Gesetzesmaterialien

Nach dem Jahressteuergesetz 2010 vom 8.12.2010 (BGBl. I S. 1768, verkündet am 13.12.2010) ist bei der Grunderwerbsteuer – im Gegensatz zur Erbschaft- und Schenkungsteuer (vgl. § 37 Abs. 5 ErbStG) – erst für Erwerbsvorgänge ab dem 14.12.2010 eine Gleichstellung von eingetragenen Lebenspartnern und Ehegatten vorgesehen (dazu § 3 Nrn. 3 bis 7 GrEStG in Verbindung mit § 23 Nr. 9 GrEStG). Der Gesetzgeber ist den Vorgaben des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, BVerfGE 126, S. 400) für die Erbschaft- und Schenkungsteuer auch in allen noch offenen Altfällen ab dem 1.8.2001 (= Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes) gefolgt, dagegen fehlt es für die Grunderwerbsteuer an einer Regelung für ältere noch nicht bestandskräftige Fälle.

Mit einem „Entschließungsantrag” hatten verschiedene Mitglieder des Deutschen Bundestages und die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN den Deutschen Bundestag mit Blick auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2010 aufgefordert, die Gleichstellung von Lebenspartnerschaften im gesamten Steuerrecht umzusetzen, auch für Altfälle (vgl. Bundestags-Drucksache 17/3470 vom 27.10.2010, S. 1). Dagegen vertraten die Koalitionsfraktionen – allgemein zur Frage der Gleichstellung eingetragener Lebenspartnerschaften im gesamten Steuerrecht – die Auffassung, es müsse das Ergebnis der beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren abgewartet und danach innerhalb der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Leitlinien eine tragfähige Lösung vorgelegt werden, „um sich die Peinlichkeit zu ersparen, ein nun gemäß unklarer Rahmenbedingungen geändertes Einkommensteuerrecht nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts erneut ändern zu müssen”. Außerdem betonte die Fraktion der CDU/CSU den inhaltlichen Unterschied zwischen einer Ehe und einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. Das „Füreinander Einstehen” einer Lebenspartnerschaft könne nicht grundsätzlich gleichgesetzt werden mit dem Institut der Ehe.

Die Koalitionsfraktionen vertraten konkret zur Gleichstellung der Lebenspartner mit Ehegatten bei der Grunderwerbsteuer die Auffassung, eine auch rückwirkende Gleichstellung im Grunderwerbsteuerrecht sei nicht geboten, da man sich beim Erwerb eines Grundstücks – anders als im Erbfall – frei für oder gegen den Erwerb entscheiden könne; der Grundstückserwerb sei disponibel, der Erbschaftsfall hingegen nicht. Im Grunderwerbsteuergesetz sei es also ausreichend, eine auf die Zukunft gerichtete Regelung zu treffen. Zudem müsse auch für Überlegungen zur grunderwerbsteuerlichen Gleichstellung eingetragener Lebenspartnerschaften – wie in jedem Rechtsbereich – als erstes geprüft werden, welcher Gesetzeszweck vom Gesetzgeber vorgegeben worden sei, also ob in der Gesetzesbegründung beispielsweise auf die Institution der Ehe oder – anders als im Erbschaftsteuerrecht – auf Kinder besonders Bezug genommen wurde (vgl. Bundestags-Drucksache 17/3549 vom 28.10.2010, S. 12).

II. Klagebegehren und einfachgesetzliche Rechtslage

Würde man hier den § 3 Nr. 4 GrEStG in der für den Streitfall (des Jahres 2009) geltenden Fassung anwenden, nach der zwar der Grundstückserwerb durch den Ehegatten, nicht aber durch den eingetragenen Lebenspartner des Veräußerers grunderwerbsteuerbefreit ist, müsste die Klage abgewiesen werden.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist eine analoge und/oder verfassungskonforme Auslegung hier nicht möglich (für eine „entsprechende” Anwendung der Befreiungsvorschriften des § 3 GrEStG in Fällen der Vermögensauseinandersetzung zu Gunsten der eingetragenen Lebenspartnerschaften „auch ohne besondere Kodifizierung” setzt sich ein: Franz in Pahlke/Franz, Kommentar zum GrEStG, 4. Auflage 2010, § 3 Anm. 214; a.A. Meßbacher-Hönsch in Boruttau, Kommentar zum GrEStG, 17. Auflage 2011, § 3 Anm. 375 am Ende). Von einer planwidrigen Lücke oder planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes kann hier nicht ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber planvoll, mit Wissen und Wollen, die grunderwerbsteuerlichen Altfälle gerade nicht in die steuerliche Neuregelung zur Gleichstellung der eingetragenen Lebenspartner mit den Ehegatten im Jahressteuergesetz 2010 aufgenommen hat und auch (so die Gesetzesmaterialien – vgl. Bundestags-Drucksache 17/3549 vom 28.10.2010, S. 12) nicht hat aufnehmen wollen.

III. Verfassungsrechtliche Beurteilung

Das vorlegende Gericht ist von der Verfassungswidrigkeit des bis zum Dezember 2010 geltenden § 3 Nr. 4 GrEStG überzeugt. Diese Vorschrift verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie von den nach verfassungsrechtlichen Vorgaben insoweit gleich zu behandelnden Gruppen „Ehegatten” und „eingetragene Lebenspartner” nur Ehegatten begünstigt und damit eingetragene Lebenspartner diskriminiert. Für diese Ungleichbehandlung fehlen hinreichend tragfähige Rechtfertigungsgründe. Der im Streitfall angefochtene Grunderwerbsteuerbescheid ist rechtswidrig, weil hier eingetragene Lebenspartner belastet werden, obwohl bei ansonsten gleichen Lebensverhältnissen Ehegatten grunderwerbsteuerlich verschont bleiben.

1. Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, wesentliches Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 21.6.2006 2 BvL 2/99, BVerfGE 116, S. 164; vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, S. 1, 29). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 9.12.2008 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08, BVerfGE 122, S. 210, 230; vom 17.11.2009 1 BvR 2192/05, BVerfGE 125, S. 1, 17). Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfG-Beschluss vom 21.7.2010 1 BvR 611/07, 1 BvR 2467/07, BVerfGE 126, S. 400).

Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, S. 1, 29; vom 14.10.2008 1 BvR 2310/06, BVerfGE 122, S. 39, 52; BVerfGE 125, S. 1, 17). Der Grundsatz der gleichen Zuteilung steuerlicher Lasten (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, S. 1, 44, 125; vom 17.11.2009 1 BvR 2192/05, BVerfGE 125, S. 1, 17 f.) verlangt eine gesetzliche Ausstattung der Steuer, die den Steuergegenstand in den Blick nimmt und mit Rücksicht darauf eine gleichheitsgerechte Besteuerung des Steuerschuldners sicherstellt. Ausnahmen von dem geltenden Gebot gleicher Besteuerung bei gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes (vgl. BVerfG-Beschlüsse 21.6.2006 2 BvL 2/99, BVerfGE 116, S. 164, 180 f.; vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, S. 1, 45; vom 17.11.2009 1BvR 2192/05, BVerfGE 125, S. 1, 17 f.). Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt (vgl. BVerfG-Urteil vom 6.3.2002 2 BvL 17/99, BVerfGE 105, S. 73, 110; BVerfG-Beschluss vom 17.11.2009 1 BvR 2192/05, BVerfGE 125, S. 1, 18).

2. Gemessen an diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Bundesverfassungsgerichts zum Gleichbehandlungsgebot und auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts zur Einordnung der eingetragenen Lebenspartnerschaft in die allgemeine deutsche Rechtsordnung sind eingetragene Lebenspartner genauso steuerlich zu begünstigen wie (kinderlose) Ehegatten. Bezüglich des vorliegenden Falls bedeutet das: Die Befreiung von der Grunderwerbsteuer für den Grundstückserwerb des Ehegatten des Veräußerers nach § 3 Nr. 4 GrEStG (2009) muss auch für den Grundstückserwerb des eingetragenen Lebenspartners des Veräußerers, hier also für den Kläger, gelten. Mit anderen Worten: Der grunderwerbsteuerliche Begünstigungsausschluss nach § 3 Nr. 4 GrEStG (2009) für eingetragene Lebenspartner ist verfassungswidrig.

Nach neueren Entscheidungen des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts leben eingetragene Lebenspartner wie Ehegatten in einer auf Dauer angelegten, rechtlich verfestigten Partnerschaft mit gegenseitiger Einstandspflicht (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 7.7.2009 1 BvR 1164/07, BVerfGE 124, S. 199, 225, zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung; vom 21.7.2010 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, BVerfGE 126, S. 400, 423, 426, zur Erbschaft- und Schenkungsteuer). Mit dem am 1.8.2001 in Kraft getretenen Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz - LPartG) vom 16.2.2001 (BGBl. I 2001, S. 266) wurden die Begründung und die Aufhebung der eingetragenen Lebenspartnerschaft sowie die persönlichen und die vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen der Lebenspartner geregelt. Nach § 2 LPartG sind die eingetragenen Lebenspartner einander zur Fürsorge und Unterstützung sowie zur gemeinsamen Lebensgestaltung verpflichtet und tragen füreinander Verantwortung. Weiteres zur Ausprägung der bürgerlich-rechtlichen Gleichstellung von Lebenspartnern und Ehegatten wird im Beschluss des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2010 zur Erbschaft- und Schenkungsteuer (1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, BVerfGE 126, S. 400, 415 ff., 423 ff.) vertieft. Wenn der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts ausführt, dass für die Schlechterstellung der eingetragenen Lebenspartner gegenüber den (auch kinderlosen) Ehegatten keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, die die erbschaft- und schenkungsteuerliche Benachteiligung rechtfertigen könnten, dann erfasst diese Wertung (= verfassungswidriger Begünstigungsausschluss bei den eingetragenen Lebenspartnern) in gleichem Maße die grunderwerbsteuerliche Benachteiligung der eingetragenen Lebenspartner. Die umfangreichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, nach denen weder der besondere Schutz der Ehe, noch der besondere Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG den Anspruch der eingetragenen Lebenspartner auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG, die wie (auch kinderlose) Ehegatten in einer auf Dauer angelegten, rechtlich verfestigten Partnerschaft leben, vereiteln dürfen, zielen erkennbar ab auf die gesamte Rechtsordnung. Sie gelten für das Steuerrecht in seiner Gesamtheit, das heißt nicht nur für das Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht, sondern auch für das Grunderwerbsteuerrecht. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht dadurch legitimiert, dass grundsätzlich nur aus einer Ehe gemeinsame Kinder hervorgehen können, weil das geltende Recht – hier der § 3 Nr. 4 GrEStG in der Fassung vor dem Jahressteuergesetz 2010 – die Privilegierung der Ehegatten gerade nicht vom Vorhandensein gemeinsamer Kinder abhängig macht (in diesem Sinne für die Grunderwerbsteuer: Beschlüsse des Niedersächsischen FG vom 6.1.2011 7 V 66/10, EFG 2011, S. 827, des FG Münster vom 24.3.2011 8 K 2430/09 GrE, EFG 2011, S. 1449 und des Schleswig-Holsteinischen FG vom 28.6.2011 3 K 217/08, EFG 2011, S. 1915; vgl. auch Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 10.5.2011 - C - 147/08, NJW 2011, S. 2187 sowie juris, mit Anmerkung von Roetteken; für die Einkommensteuer anderer Auffassung: der Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 6.5.2008 2 BvR 1830/06, NJW 2008, S. 2325, 2327; diese Kammerrechtsprechung hat keine Bindungswirkung im Sinne des § 31 Abs. 1 BVerfGG, folglich konnte der 1. Senat des BVerfG ohne Anrufung des Plenums des BVerfG, § 16 Abs. 1 BVerfGG, anders entscheiden; damit ist die Kammerrechtsprechung des BVerfG überholt).

Selbst wenn die Befreiung von der Grunderwerbsteuer für Ehegatten vom Vorhandensein eines Kindes abhängig wäre (vgl. den Hinweis in Bundestags-Drucksache 17/3549 vom 28.10.2010, S. 12), dann wären eingetragene Lebenspartnerschaften – wie der Fall des Klägers zeigt – nicht von vornherein außen vor. Denn auch im Haushalt von eingetragenen Lebenspartnern kann ein Kind (aus einer anderen Beziehung) leben und aufwachsen.

3. Während die grunderwerbsteuerliche Gleichbehandlung von Grundstücksübertragungen bei eingetragenen Lebenspartnern und Ehegatten in der Gegenwart und Zukunft seit dem Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2010 gewährleistet ist, hat der Gesetzgeber es versäumt, eine entsprechende Regelung für offene Altfälle bei der Grunderwerbsteuer – wie bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer – vorzunehmen.

Ein sachlicher Grund, der so gewichtig ist, dass er die Benachteiligung in den älteren (noch offenen) Grunderwerbsteuerfällen rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. So ist die Einlassung der Koalitionsfraktionen (vgl. Bundestags-Drucksache 17/3549 vom 28.10.2010, S. 12), der Grundstückserwerb sei disponibel, der Erbschaftsfall nicht, nicht nur nicht überzeugend, sondern sie diskriminiert die eingetragenen Lebenspartnerschaften gegenüber den Ehegatten erneut. Diese gesetzgeberische Diskriminierung geschieht sogar in Kenntnis des Schenkungsteuerrechts mit „disponiblen” Vorgängen, welches – wie das Erbschaftsteuerrecht – eine Regelung für die noch offenen Altfälle eingetragener Lebenspartner erhalten hat (vgl. schon den entsprechenden Hinweis einer Oppositionsfraktion des Deutschen Bundestages in Bundestags-Drucksache 17/3549 vom 28.10.2010, S. 12). Der Grundstückserwerb ist bei Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnerschaften gleichermaßen disponibel. Diese bei beiden Gruppen vorliegende Disponibilität kann die Benachteiligung einer der beiden Gruppen schon denkgesetzlich nicht rechtfertigen. Außerdem darf ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht damit begründet werden, dass ein Nichtbegünstigter, etwa durch Nichterwerb eines Grundstückes, die Grunderwerbsteuer „frei” vermeiden könne; auf diese Weise könnte fast jede gesetzgeberische Ungleichbehandlung angeblich gerechtfertigt sein, weil fast jeder zu Unrecht Steuerbelastete der Steuerbelastung durch Nichterwerb (etwa bei der Einkommensteuer) und/oder Nichtkonsum (etwa bei der Umsatzsteuer) „frei” ausweichen könnte. Die Rechtsschutzfunktion des Art. 3 Abs. 1 GG wäre auf diese Weise komplett aufgehoben.

Die inzwischen vom Gesetzgeber (mit dem Jahressteuergesetz 2010) hergestellte Gleichstellung der eingetragenen Lebenspartner mit Ehegatten bei der Grunderwerbsteuer zeigt, dass sich die Befreiung von der Grunderwerbsteuer auf Grundstücksumsätze zwischen Ehegatten und zwischen eingetragenen Lebenspartnern wegen des für beide Personenkreise geltenden Zugehörigkeits- und Einstandsprinzips gleichermaßen darstellt. Die grunderwerbsteuerliche Gleichstellung von eingetragenen Lebenspartnern mit Ehegatten hat nicht erst ab dem 14.12.2010, sondern für alle noch offenen Altfälle seit dem 1.8.2001, mit dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes, zu gelten (vgl. zur gleichgelagerten Problematik BVerfG-Beschluss vom 21.7.2010 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, zur Erbschaft- und Schenkungsteuer, BVerfGE 126, S. 400).

4. Weil der Gesetzgeber an die Grundrechte als „unmittelbar geltendes Recht” (Art. 1 Abs. 3 GG) und das Bundesverfassungsgericht an „Gesetz und Recht” (Art. 20 Abs. 3 GG) gebunden sind, betont das vorlegende Gericht Folgendes:

Der Gesetzgeber kommt – wie gezeigt – wieder einmal seiner verfassungsrechtlichen Verantwortung für ein gerechtes Steuerrecht, für die Verwirklichung der Grundrechte in den Steuergesetzen, nicht nach (in diesem Sinne für die Grunderwerbsteuer: Schmidt/Leyh, NWB 52/2010, S. 4269, 4271 „grenzwertig”; ähnlich schon Messner, DStR 2010, S. 1875, 1878; vgl. auch Wenzel, DStR 2009, S. 2403, 2407; Meßbacher-Hönsch in Boruttau, Kommentar zum GrEStG, 17. Auflage 2011, § 3 Anm. 375; Tölle, NJW 2011, S. 2165, 2167). Dies ist in der Steuergesetzgebung leider kein Einzelfall. Das Bundesverfassungsgericht musste immer wieder – aufgrund von zahlreichen Verfassungsbeschwerden der Bürger sowie von vielen Aussetzungs- und Vorlagebeschlüssen der Finanzgerichte – dem Gesetzgeber den verfassungsgeforderten, den rechten Weg weisen.

Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gleichbehandlungsgrundsatz und zu den Freiheitsrechten kann dem Steuerbürger konkreten Rechtsschutz gegen rechtliche Untaten der Gesetzgebung vermitteln. Erinnert sei etwa an die Entscheidungen zur Zinsbesteuerung (BVerfG-Urteil vom 27.6.1991 2 BvR 1493/89, BVerfGE 84, S. 239), zum Grundfreibetrag (BVerfG-Beschluss vom 25.9.1992 2 BvL 5, 8, 14/91, BVerfGE 87, S. 153) zu den Einheitswerten bei der Vermögen- und Erbschaftsteuer (BVerfG-Beschlüsse vom 22.6.1995 2 BvL 37/91, BVerfGE 93, S. 121; vom 22.6.1995 2 BvR 552/91, BVerfGE 93, S. 165), zu den Kinderbetreuungskosten und zum Haushaltsfreibetrag (BVerfG-Beschluss vom 10.11.1998 2 BvR 1057, 1226, 980/91, BVerfGE 99, S. 216), zur doppelten Haushaltsführung (BVerfG-Beschluss vom 4.12.2002 2 BvR 400/98, 1735/00, BVerfGE 107, S. 27), zum Grenzbetrag beim Kindergeld für volljährige Kinder (BVerfG-Beschluss vom 11.1.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, S. 164), zur Erbschaft- und Schenkungsteuer (BVerfG-Beschluss vom 7.11.2006 1 BvL 10/02, BVerfGE 117, S. 1); zur Berufspendlerpauschale (BVerfG-Urteil vom 9.12.2008 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, S. 210) und zum häuslichen Arbeitszimmer (BVerfG-Beschluss vom 6.7.2010 2 BvL 13/09, BVerfGE 126, S. 268).

Danach müsste der Gesetzgeber grundsätzlich untere und obere Besteuerungsgrenzen sowie steuerliche Nettoprinzipien (objektiv und subjektiv) mit dem Abzug des erwerbs- und existenzsichernden Aufwands beispielsweise bei der Einkommensteuer, beachten. Verbindlich ist auch das steuerliche Konsequenzgebot (die Folgerichtigkeit) und das steuerliche Privilegienverbot (vgl. stattdessen die grobe gesetzgeberische Fehlentwicklung durch die einkommensteuerliche Selbstbegünstigung der Abgeordneten des Deutschen Bundestages in exorbitanter Höhe – dazu kritischer Beitrittsbeschluss mit umfangreichem Fragenkatalog des Bundesfinanzhofs zur Kostenpauschale für Abgeordnete vom 21.9.2006 VI R 81/04 , VI R 63/04, VI R 13/06, BFHE 215, S. 196, BStBl. II 2007, S. 114 – bedauerlicherweise haben andere Bundesrichter beim BFH und beim BVerfG die „kraftvollen Vorarbeiten”, so Seer, StuW 2011, S. 385, 387, nicht fortgeführt, sondern schließlich durch die Nichtannahme der einschlägigen Verfassungsbeschwerden durch die 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG einen „kleinmütigen Akt von Rechtsschutzverweigerung, ja einen Kniefall vor der Politik”, so Seer, a.a.O. mit weiteren Nachweisen, produziert; zum Thema vgl. auch Tipke, FR 2006, S. 949, 954; Balke, ZSteu 2006, S. 435; Schenkel, Einkünfte und Besteuerung der deutschen Abgeordneten, Bochumer Dissertation, 2009; Englisch, NJW 2009, S. 894; Desens, DStR 2009, S. 727; Drysch/von Arnim, Bonner Kommentar zum GG, Loseblatt, Art. 48 Anm. 258, 271 ff., Stand 2010; Birk, DStJG-Band 34, 2011, S. 11, 20; Balke/Hartmann, ZSteu 2011, S. 126).

In der Fachliteratur wird dem Gesetzgeber die Fähigkeit zur Steuergerechtigkeit kaum zugetraut (dazu Tipke, Steuergerechtigkeit, 1981, Vorwort VIII, S. 164, 188; ders., Ein Ende dem Einkommensteuer Wirrwarr!? Rechtsreform statt Stimmenfangpolitik, 2006, S. 192 ff.; ders. in Brandt – Hrsg. –, Mitverantwortung von Bürger und Staat für ein gerechtes Steuerrecht, Deutscher Finanzgerichtstag, 2007, S. 21, 36 f., 38 ff.; Kirchhof, Der sanfte Verlust der Freiheit, Für ein neues Steuerrecht – klar, verständlich, gerecht, 2004, S. 51 ff.; ders., Das Gesetz der Hydra, 2006, S. 329 ff.; ders., Das Maß der Gerechtigkeit, 2009, S. 168 ff.; Balke, ZSteu 2006, S. 432). Drenseck (DStR 2009, S. 1877, 1878) bringt es mit folgenden Worten auf den Punkt:

„Der Gesetzgeber setzt sich zunehmend zu Lasten der Bürger über verfassungsrechtliche Zweifel hinweg. Er scheint immer häufiger darauf zu spekulieren, dass, wenn das BVerfG erst nach mehreren Jahren ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt, die Verfassungswidrigkeit aus Gründen der Staatsfinanzen nur für die Zukunft ausgesprochen wird, der Staat damit die verfassungswidrig einkassierten Steuern für die Vergangenheit behalten darf. Wie sonst ist es erklärlich, dass Anhörungsverfahren abgehalten werden und selbst bei massiven Warnungen vor drohender Verfassungswidrigkeit die Bedenken beiseite gewischt werden?”

Deshalb, weil der Steuergesetzgeber immer wieder die Grundrechte der Bürger vernachlässigt, sind immer wieder – wie hier – die Finanzgerichte und das Bundesverfassungsgericht gefordert, im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit (Bindung an Gesetz und Recht im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG) einzugreifen, um den Steuerbürgern deren Grundrechtsschutz effektiv im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu gewähren. Der Gesetzgeber und die Gesetzestextvorbereiter im Bundesfinanzministerium sollten dies bei ihrer Arbeit immer beachten und nicht allein das umsetzen, wozu sie bei einer bestimmten Steuerart verfassungsgerichtlich verurteilt worden sind.

Das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG garantiert dabei dem Bürger nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes; der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (so schon BVerfG-Beschluss vom 19.6.1973 1 BvL 39/69 und 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, S. 263, 274; vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 31.5.2011 1 BvR 857/07, HFR 2011, S. 903). Wie ausgeführt hat das Bundesverfassungsgericht einerseits dem Gesetzgeber immer wieder Grenzen des Steuerzugriffs – für die Zukunft – aufgezeigt. Andererseits (und gleichzeitig) hat es den Gesetzgeber – nach festgestelltem Verfassungsunrecht und gegen die eigene Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG – durch seine sogenannte pro-futuro-Rechtsprechung viel zu sehr geschont und damit dem Steuerpflichtigen den effektiven Rechtsschutz versagt; gemeint sind hier die Weitergeltungsanordnungen des Bundesverfassungsgerichts mit den rechtsschutzverkürzenden, weiträumigen Übergangsfristen vom Unrecht zum Recht. Der Steuerpflichtige, der nach vielen Jahren vom Bundesverfassungsgericht den Bescheid erhält – etwa bei der grob unterschiedlichen Bewertung von Wirtschaftsgütern bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer – er sei wegen eines verfassungswidrigen Steuergesetzes zu Unrecht steuerlich belastet worden, er habe aber die Belastung hinzunehmen, weil das verfassungswidrige Gesetz noch eine Zeitlang anzuwenden sei, verliert leicht den rechten Glauben an seinen Rechtsstaat. Denn es darf nicht Recht sein, Grundrechte zeitweise nicht anzuwenden, ein Unrecht nicht wieder gut machen zu müssen, nur weil es womöglich viel Geld kostet. Das in der Finanzrechtsprechung immer wieder verwendete Kosten- und Haushaltsargument ist umso fragwürdiger geworden, seitdem in den aktuellen Finanzkrisen erkannt werden musste, mit welchen Riesengeldbeträgen der Fiskus systemrelevante Akteure der Volkswirtschaft vor dem wirtschaftlichen Untergang abschirmt. Wer immer wieder milliardenschwere Rettungsschirme an Träger des Finanzsystems verteilen kann, der muss auch erforderliche Rettungsschirme für Rechtsschutzsuchende finanzieren können. Im Rechtsstaat hat das Recht, insbesondere die Gesamtheit der Grundrechte, grundsätzlich immer (Ausnahme: drohende Staatsinsolvenz) über dem Geld (Staatshaushalt) zu stehen und nicht umgekehrt (dazu Habscheidt, Der Anspruch des Bürgers auf Erstattung verfassungswidriger Steuern, Bochumer Dissertation, 2003, S. 75 ff., 101 ff.; folgend Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Auflage 2010, S. 1123, 1142, 1147 mit weiteren Nachweisen; Beschluss des Niedersächsischen FG vom 6.1.2011 7 V 66/10, EFG 2011, S. 827, 828 ff.).

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts allein für die Zukunft („pro futuro”, etwa BVerfG-Beschluss des 1. Senats des BVerfG vom 7.11.2006 1 BvL 10/02, BVerfGE 117, S. 1) sind Entscheidungen ohne effektiven Rechtsschutz für Gegenwart und Vergangenheit (zur Problematik auch Bendixen, ZRP 2009, S. 85, 86; Schallmoser, DStR 2010, S. 297, 299). Würde das Bundesverfassungsgericht ähnlich konsequent entscheiden wie der Gerichtshof der Europäischen Union und würde es folglich dem Steuerpflichtigen regelmäßig auch den vollen effektiven Rechtsschutz gewähren (ohne pro-futuro-Praxis), hätte der Gesetzgeber die Verfassungstauglichkeit von Steuervorschriften genau zu prüfen (vgl. dazu die aufschlussreiche Stellungnahme der Bundesregierung zur unterschiedlichen Prüfpraxis infolge der unterschiedlichen Rechtsschutzgewährung durch das BVerfG und den EuGH in Bundestags-Drucksache 16/5371 vom 15.5.2007).

Deshalb sollte das Bundesverfassungsgericht seine pro-futuro-Rechtsprechungspraxis nicht nur punktuell – wie bei den Entscheidungen zur Berufspendlerpauschale und zum häuslichen Arbeitszimmer (dort hat die vorherige Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 69 FGO durch Finanzgerichte geholfen: dazu Balke in Festschrift für Lang, 2010, S. 965, 973 ff.) –, sondern generell aufgeben.

IV. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

Im Rahmen des anhängigen Klageverfahrens ist eine abschließende Sachentscheidung zu treffen. Ist die Regelung in § 3 Nr. 4 GrEStG in der hier maßgebenden Fassung verfassungsgemäß, ist die Klage des Klägers unbegründet. Hält es das Bundesverfassungsgericht hingegen mit Art. 3 Abs. 1 GG für unvereinbar, dass grunderwerbsteuerlich eingetragene Lebenspartner mit Ehegatten im Jahr 2009 nicht gleichgestellt sind und ordnet dann – auf Geheiß des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung (vgl. Art. 93, 94 Abs. 2 GG, § 31 Abs. 2 BVerfGG) – der Gesetzgeber in einer Neuregelung den Anwendungsbereich des inzwischen neugefassten § 3 Nr. 4 GrEStG auch auf noch offene Altfälle an, dann hat die Klage Erfolg.

V. Aussetzungs- und Vorlagebefugnis des Berichterstatters als konsentierter Einzelrichter

Dieser Aussetzungs- und Vorlagebeschluss ist zulässig, obwohl er durch den konsentierten Einzelrichter nach § 79a Abs. 3, 4 FGO und nicht durch den Senat in seiner Gesamtheit gefasst ist.

1. Im Verfahren der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 Abs. 1 BVerfGG) ist ein Aussetzungs- und Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht den Gerichten vorbehalten. „Gericht” kann in einem Kollegialgericht auch der Einzelrichter sein, soweit er nach der jeweiligen Prozessordnung dazu berufen ist, die anstehende Entscheidung allein zu treffen (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 3.6.1980 1 BvL 114/78, BVerfGE 54, S. 159, 163 f. und vom 28.10.1958 2 BvL 4/57, BVerfGE 8, S. 248, 252 – jeweils allgemein für vorlegende Einzelrichter). Das ist hier der Fall; und zwar in Übereinstimmung mit der bereits zitierten und nach Art. 31 Abs. 1 BVerfGG verbindlichen Senatsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Dagegen steht allerdings die Sonder-Rechtsprechung der 3. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts (vom 5.5.1998 1 BvL 23/97 und 1 BvL 24/97, NJW 1999, S. 274 - jeweils gegen einzelne vorlegende Finanzrichter), nach der der konsentierte Einzelrichter nach § 79a Abs. 3, 4 FGO für eine Richtervorlage unzuständig sein soll, weil die Richtervorlage durch den konsentierten Einzelrichter der Finanzgerichtsbarkeit einen „Ermessensmißbrauch” darstelle und weil der Gesetzeszweck des § 79a Abs. 3, 4 FGO („Verfahrensstraffung”) durch den Vorlagebeschluss des konsentierten Einzelrichters „keinesfalls erreicht” werde.

Da sowohl der Kläger als auch das beklagte Finanzamt ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt haben, liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch den konsentierten Einzelrichter anstelle des Senats nach § 79a Abs. 3, 4 FGO (nicht nach § 6 FGO!) vor. Macht der Berichterstatter – wie hier – von dieser Möglichkeit Gebrauch, tritt er „in jeder Hinsicht an die Stelle des Senats. Ihm stehen deshalb auch die gleichen Befugnisse zu. … Eine Rückübertragung auf den Senat ist anders als in § 6 III nicht vorgesehen” (so Koch in Gräber, Kommentar zur FGO, 7. Auflage 2010, § 79a Anm. 30). Im Gegensatz zu § 6 Abs. 1 Nrn. 1, 2 FGO (Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf den Einzelrichter durch den Senat) setzt § 79a Abs. 3, 4 FGO nicht voraus, dass die Streitsache nicht besonders schwierig und nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist; folglich kann auch – wie hier – in schwierigen oder grundsätzlichen Rechtssachen nach § 79a Abs. 3, 4 FGO entschieden werden. In den einschlägigen Gesetzesmaterialien (Bundestags-Drucksache 12/1061 vom 14.8.1991, S. 17) heißt es in diesem Sinne:

„Damit kann der Vorsitzende oder Berichterstatter in vollem Umfang an die Stelle des Senats treten; ihm stehen die gleichen Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung. Es erscheint unbedenklich, daß auch die abschließende Entscheidung von einem Mitglied des Senats allein getroffen wird, wenn die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind. Das Verfahren kann dadurch nicht unerheblich beschleunigt werden”.

Der Berichterstatter, der das Einverständnis der Beteiligten besitzt, allein zu entscheiden, hat ein freies (uneingeschränktes) Wahlrecht, ob er wirklich allein oder zusammen mit den Senatskollegen entscheidet (in der Tendenz ähnlich, sich aber nicht festlegend: BFH-Beschluss vom 9.7.2003 IX B 34/03, BFHE 202, S. 408, BStBl. II 2003, S. 858, 859). Mit anderen Worten: Der konsentierte Einzelrichter ist nicht verpflichtet, allein zu entscheiden, aber berechtigt, es zu tun ohne sich dafür rechtfertigen zu müssen. Die eventuelle Mit-Entscheidungskompetenz der übrigen Senatsmitglieder hängt allein vom freien (uneingeschränkten) Willen des konsentierten Einzelrichters ab. Nur so wird dem gesetzlichen Beschleunigungs- und Entlastungszweck des § 79a Abs. 3, 4 FGO entsprochen, hingegen würde eine vorgelagerte Ermessensentscheidung, womöglich mit ausführlicher schriftlicher Begründung, zu einer – vom Gesetzgeber nicht gewollten – Verfahrensverzögerung führen.

Die Abweichung vom Kollegialprinzip ist unbedenklich, weil die Beteiligten es in der Hand haben (anders beim Einzelrichter durch Senatsbeschluss nach § 6 FGO), ob sie sich mit der Entscheidung des Einzelrichters statt des Senats benügen wollen, denn den Einverstandenen geschieht kein Unrecht (dazu Urteile des Niedersächsischen FG vom 31.3.2004 7 K 393/99, EFG 2005, S. 299 und vom 15.8.2003 4 K 365/01, EFG 2004, S. 746; vgl. auch Seer in Tipke/Kruse, Kommentar zur AO/FGO, Loseblatt, § 79a FGO Anm. 17, Stand 2009, mit dem Zusatz „volenti non fit iniuria”; Buciek, StuW 1999, S. 53, 56 f.; a.A. Thürmer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur FGO, Loseblatt, § 79a Anm. 142 ff., Stand 2009).

Der konsentierte Einzelrichter wird so zum gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und des § 119 Nr. 1 FGO. Dagegen wird er nicht zum „Richter der Beteiligten” (wie Loose, AO-StB 2009, S. 52, 55, kritisch anmerkt). Denn der konsentierte Einzelrichter wird nicht nur wegen des Einverständnisses der Beteiligten und der Bereitschaft des Berichterstatters, allein zu entscheiden, zum gesetzlichen Richter, sondern weil § 79a Abs. 3, 4 FGO die rechtliche Grundlage dafür bietet (dies übersieht Loose, a.a.O.).

Zwar ist § 79a Abs. 3, 4 FGO eine Kann-Bestimmung. Daraus folgt jedoch nicht die zwingende Annahme einer Ermessensvorschrift. Denn mit dem „kann” soll hier nach den Gesamtumständen lediglich ausgedrückt werden, dass der konsentierte Einzelrichter zur Entscheidung befugt ist – nicht mehr (zu einer ähnlichen Verständnis-Problematik der Kann-Bestimmung des § 367 AO, Befugnis zur Verböserung im Einspruchsverfahren: Seer in Tipke/Kruse, Kommentar zur AO/FGO, Loseblatt, § 367 AO Anm. 26, Stand 2011 – niemand erwartet vom Finanzamt eine Ermessensentscheidung beim Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verböserung im Einspruchsverfahren, obwohl § 367 AO eine Kann-Bestimmung ist – vgl. BFH-Urteil vom 17.2.1998 IX R 45/96, BFH/NV 1998, S. 816, 817). Dazu wird in den Gesetzesmaterialien (Bundestags-Drucksache 12/1061 vom 14.8.1991, S. 16) ausgeführt:

„§ 79a … gibt dem Vorsitzenden oder Berichterstatter die Befugnis, in bestimmten Fällen allein zu entscheiden … Die Regelung ist ein wesentlicher Beitrag zur Straffung des Verfahrens und zur Entlastung des Senats des Finanzgerichts”.

Im Übrigen wäre eine Ermessensausübung des konsentierten Einzelrichters in Fällen eines eventuellen Kompetenzkonflikts, gemeint sind Meinungsverschiedenheiten in einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grundsatzfragen zwischen dem konsentierten Einzelrichter und der Senatsmehrheit, praktisch nicht durchführbar. Denn um einen Kompetenzkonflikt zwischen dem konsentierten Einzelrichter und der Senatsmehrheit feststellen zu können, müsste sich nicht nur der konsentierte Einzelrichter, sondern auch der gesamte Senat (mit allen zuständigen Berufs- und ehrenamtlichen Richtern – dazu § 5 Abs. 3 FGO) in einem Schattenprozess, dessen Regeln noch festzulegen wären, mit der Rechtssache (einschließlich der grundsätzlichen Fragen) befassen, was dem Beschleunigungs- und Entlastungszweck des § 79a Abs. 3, 4 FGO zuwiderliefe (vgl. Bundestags-Drucksache 12/1061 vom 14.8.1991, S. 16, 17, 31).

2. Weil § 79a Abs. 3, 4 FGO – wie ausgeführt – keine Ermessensausübung des konsentierten Einzelrichters verlangt, kann es auch keinen „Ermessensmissbrauch” darstellen, wenn der Berichterstatter auf der gesetzlichen Grundlage des § 79a Abs. 3, 4 FGO und im schriftlich erklärten Einverständnis mit den Prozessparteien als Einzelrichter (ähnlich wie ein einzelner Amtsrichter) die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einholt, ob die von ihm als verfassungswidrig erachtete Vorschrift mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Die von der eingangs zitierten Senatsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abweichende Auffassung einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts (bestehend aus den ehemaligen Verfassungsrichtern Papier, Haas und Steiner – vgl. Beschlüsse vom 5.5.1998 1 BvL 23/97 und 1 BvL 24/97, NJW 1999, S. 274; ähnlich ab vom Weg: Pahlke, DB 1997, 2454; offenlassend BVerfG-Beschluss vom 5.6.1998 2 BvL 2/97, BVerfGE 98, S. 145, 152 f.) ist unverbindlich im Sinne des § 31 Abs. 1 BVerfGG, hätte wegen der Abweichung von der eingangs zitierten Senatsrechtsprechung nicht ergehen dürfen (vgl. § 16 Abs. 1 BVerfGG – dazu Balke, Stbg. 1998, S. 496, 497 f. sowie ders., BB 1998, S. 779) und steht zudem – auch wegen weiterer Gründe – mit Recht massiv in der Kritik.

So bemängelt Clausnitzer (vgl. NWB Nr. 34 vom 17.8.1998, S. 2679, 2681 f.), dass eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts sich selbst auf Kosten der Fachgerichtsbarkeit entlasten möchte. Die Kritik führt weiter an: Der vom Gesetzgeber mit § 79a FGO verfolgte Entlastungszweck werde durch die Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts partiell unterlaufen; auch der Hinweis auf die gesetzgeberische Grundentscheidung zugunsten der Kollegialgerichtsbarkeit gehe ins Leere, wenn eben dieser Gesetzgeber die Kollegialgerichte von der seit Jahren beklagten Überlastung befreien wollte; zudem sei der verfassungsrechtliche Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsgerichtsbarkeit durch die umfassende Begründung eines richterlichen Vorlagebeschlusses gerade beachtet worden – offenbar traue ein Teil des Bundesverfassungsgerichts den deutschen Finanzrichtern als Einzelrichtern – anders als einzelnen Amtsrichtern – nicht zu, eine Aussetzungs- und Vorlageentscheidung hinreichend sorgfältig überdenken und abwägen zu können; im Übrigen beinhalte der Hinweis für den Kläger des Ausgangsverfahrens, nach angeblich unzulässiger Richtervorlage verbleibe die Möglichkeit, nach Erschöpfung des Rechtswegs Verfassungsbeschwerde zu erheben, eine „effektive Rechtsschutzverkürzung” (so ausdrücklich Clausnitzer, NWB Nr. 34 vom 17.8.1998, S. 2679, 2681 f.). Auch Seer in Tipke/Lang (Steuerrecht, 20. Auflage 2010, S. 1086, 1140) kritisiert, dass ein Teil des Bundesverfassungsgerichts generell Normenkontrollvorlagen von konsentierten Einzelrichtern der Finanzgerichtsbarkeit für unzulässig hält; es gehe zumindest in den Fällen (wie hier) zu weit, in denen keine Anhaltspunkte für einen Kompetenzkonflikt zwischen Einzelrichter und Finanzgerichtssenat ersichtlich seien. An anderer Stelle kritisiert Seer in Tipke/Lang (Steuerrecht, 19. Auflage 2008, S. 1036):

„Es drängt sich der Eindruck auf, als habe das Bundesverfassungsgericht in den beiden zu entscheidenden Richtervorlagen nach irgend einem Unzulässigkeitsgrund gesucht, um sich zu den brisanten materiell-rechtlichen Vorlagefragen sachlich nicht äußern zu müssen”.

In einem ähnlichen Zusammenhang stellt Tipke (FR 1999, S. 532, 534; vgl. auch ders., Die Steuerrechtsordnung, Band II, 2. Auflage 2003, S. 1151 ff.) fest:

„Wer in Festreden lebhaft die inferiore Rechtsqualität des Steuerrechts und die Indolenz des Gesetzgebers beklagt, aber als Verfassungsrichter unzulässige Art. 100 GG-Vorlagen produziert, wer die Überlastung der Steuergesetze mit Lenkungsnormen kritisiert, aber in Verfassungsgerichtsentscheidungen hineinschreibt, daß der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers diesen dazu berechtige, ,sich bei seinen Regelungen auch von finanzpolitischen, volkswirtschaftlichen oder sozialpolitischen Erwägungen leiten zu lassen' (ohne abzuwägen und Grenzen aufzuzeigen), gerät leicht in Verdacht, sich schizophren zu verhalten”.

3. Zusammengefasst wird zu Recht wie folgt formuliert:

„Mangels Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des konsentierten Einzelrichters ist der Einzelrichter als ,Gericht' nicht nur befugt, Sachen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, sondern auch nach Art. 100 GG befugt, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob die von ihm für verfassungswidrig erachteten Vorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar sind”

(so Koch in Gräber, Kommentar zur FGO, 7. Auflage 2010, § 79a Anm. 30 mit weiteren Nachweisen). Nach alledem darf, wie durch diesen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss geschehen, auch der konsentierte Einzelrichter der Finanzgerichtsbarkeit als von den beteiligten Prozessparteien – auf der Grundlage des § 79a Abs. 3, 4 FGO – mitbestimmter gesetzlicher Richter, wie jeder andere gesetzliche Richter (etwa Amtsrichter) auch, ein Zwischenverfahren zur Klärung verfassungsrechtlicher Fragen, deren Entscheidung allein dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten ist, einleiten.