Oberlandesgericht Stuttgart: Urteil vom 23.12.2010 – 10 U 15/09

10 U 15/09
Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 18.12.2008 (5 O 1/03 Fe)

a b g e ä n d e r t.

1. Die Klägerin wird auf die Widerklage hin verurteilt, an den Beklagten 54.720,17 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe

von 11,5 % p.a. vom 06.09.1995 bis 03.10.1995,

von 7 % p.a. vom 04.10.1995 bis 30.08.2000,

von 4 % p.a. seit 01.09.2000

zu bezahlen.

2. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage des Beklagten abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz fallen der Klägerin 74 % und dem Beklagten 26 % zur Last.

Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens vor dem OLG Stuttgart, 5 U 69/2001) trägt die Klägerin 55 % und der Beklagte 45 %.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz fallen der Klägerin 37 % und dem Beklagten 63 % zur Last.

Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer hat der Beklagte bezüglich der ersten Instanz 26 % und bezüglich der zweiten Instanz 63 % sowie bezüglich des Berufungsverfahrens vor dem OLG Stuttgart, 5 U 69/2001 45 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Vollstreckung durch die anderen Partei oder die Streithelfer gegen Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei oder die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert erster Instanz:

Klageantrag 1 (Zahlungsantrag):
196.930,20 €

Klageantrag 2 (Feststellungsantrag):
12.250,00 €

Widerklage:
146.912,41 €

Insgesamt:
356.092,61 €


Berufungsstreitwert:

Berufung:
108.772,86 €

Anschlussberufung:
38.139,55 €

Insgesamt:
146.912,41 €.


Gründe
I. Der Beklagte macht einen restlichen Honoraranspruch aus einem Vertrag für die Tragwerksplanung im Wege der Widerklage geltend, während die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung dieses Vertrages eingeklagt und später gegen den Resthonoraranspruch aufgerechnet hat.

Bei dem Bauvorhaben handelte es sich um eine Sporthalle mit angrenzenden Umkleideräumen (Bauabschnitt I) sowie einem Feuerwehrgebäude mit DRK-Station (Bauabschnitt II). Die Parteien schlossen am 20.08.1990 einen schriftlichen Ingenieurvertrag über die Tragwerksplanung (Anl. K 2). Vor Beginn der Arbeiten durch den Beklagten vereinbarten sie dabei unter Streichung der Grundlagenermittlung einen Honorarsatz von 97 % für die Erbringung der übrigen Leistungsphasen und die Abrechnung nach der Honorarzone II "Mitte". Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Mehraufwand Stahldachkonstruktion "Sporthalle".

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hin hat es dem Beklagten 38.139,55 € zzgl. Zinsen zugesprochen und im Übrigen auch die Widerklage abgewiesen. Der Beklagte habe gegen die Klägerin einen Anspruch auf restliches Honorar von 74.594,48 DM. Insgesamt habe der Beklagte einen Honoraranspruch von 279.781,56 DM, auf den die Gemeinde unstreitig 104.800,-- DM bezahlt habe. Gegen den Restanspruch könne die Klägerin wirksam mit Schadensersatzforderungen von 100.387,08 DM aufrechnen.

Die Sporthalle und die Feuerwehrgerätehalle seien in Bezug auf die Tragwerksplanung als zwei Gebäude jeweils eigenständig abzurechnen, weil es sich unter Berücksichtigung der Anschauung des täglichen Lebens um baulich selbstständige, also konstruktiv und funktionell eigenständige Gebäude handele. Die Doppelgarage sei dagegen abrechnungstechnisch Teil der Hausmeisterwohnung und damit der Feuerwehrgerätehalle zuzuordnen. Für die Planung der "in den Freianlagen befindlichen Stützwände" könne der Beklagte kein Honorar beanspruchen, weil er von der Klägerin insoweit keinen Auftrag erhalten habe. Die Stützwände seien nicht ausgeführt worden, so dass sich die Klägerin auch nicht die Arbeit des Beklagten zu eigen gemacht habe.

Bei der Berechnung des Honorars sei die HOAI Stand 1988 zugrunde zu legen. Hinsichtlich der Tragwerksplanung "Sporthalle" berechne sich das Honorar für die Leistungsphasen 2 - 6 bei anrechenbaren Kosten von 4.237.013,37 DM und Honorarzone "III unten" bei einem Leistungsumfang von 97 % auf 184.274,41 DM netto. Das Honorar für die Tragwerksplanung "Feuerwehrhalle" betrage für die Leistungsphasen 2 - 6 bei anrechenbaren Kosten von 690.892,39 DM und Honorarzone "II Mitte" bei einem Leistungsumfang von 97 % 38.648,01 DM netto. Die für die Honorarberechnung maßgeblichen "anrechenbaren Kosten" seien nach der "vorläufigen Kostenfeststellung vom 18.05.1995" zu ermitteln, weil sich die Parteien hierauf nachträglich geeinigt hätten. Dabei könnten nur die Leistungen berücksichtigt werden, die zur fachgerechten Herstellung des Gebäudes erforderlich gewesen seien.

Der Beklagte habe keinen Anspruch auf Vergütung der Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung), weil der Beklagte keine entsprechende Leistungen erbracht habe. Er habe lediglich pauschal behauptet, ohne die "Grundlagenermittlung" habe er die übrigen Leistungen nicht erbringen können. Im Übrigen habe er auf diesen Anspruch konkludent verzichtet, weil er seine Klage ausdrücklich unter Ausschluss einer Vergütung für die Leistungsphase "Grundlagenermittlung" erhoben habe.

Das Gebäude "Feuerwehrhalle einschließlich Hausmeisterwohnung und Doppelgarage" sei der Honorarzone II "Mitte" zuzuordnen. Dagegen sei die "Sporthalle einschließlich Nebenräume und DRK-Station" unter Zugrundelegung der Honorarzone III "unten" abzurechnen, weil es sich um ein Tragwerk mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad handele. Die abweichende Honorarvereinbarung der Parteien sei wegen unzulässiger Unterschreitung des Mindesthonorars unwirksam, soweit es die Vergütung der Tragwerksplanung "Sporthalle" betreffe. Ein Ausnahmefall, der die Unterschreitung der Mindestsätze zulasse, liege hier nicht vor. Auch verstoße der Beklagte nicht gegen Treu und Glauben, obgleich er selbst das Formular für den "Ingenieurvertrag für die Tragwerksplanung" gestellt und ausgefüllt habe. Dieses widersprüchliche Verhalten stehe einer Geltendmachung der Mindestsätze nur entgegen, wenn der Aufraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraue und ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden könne. Die Klägerin habe hierfür nichts vorgebracht.

Für die Leistungen "thermische Bauphysik", "Bewehrungsabnahme" und "Nebenkosten" habe der Beklagte lediglich Anspruch auf die vereinbarten Nettopauschalen. Hinsichtlich des Wärmeschutznachweises könne nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, ob das Pauschalhonorar von 5.000,00 DM gegen die gesetzlichen Bestimmungen verstoße. Entgegen der Honorarberechnung des Beklagten könne nicht der Mittelsatz der Honorarberechnung zugrunde gelegt werden.

Der Beklagte habe gegen die Klägerin keinen Anspruch wegen "Änderung der Tragwerksplanung" von 28.461,57 DM, weil Planänderungen einen Vergütungsanspruch gemäß § 631 BGB dem Grunde nach nur dann auslösen würden, wenn die Planänderung vom Auftraggeber veranlasst worden sei, keine Planoptimierungen darstelle und nicht unwesentlich sei. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte nicht konkret dargelegt, inwieweit die von ihm behaupteten Änderungen durch die Gemeinde selbst veranlasst oder von dieser gebilligt worden seien. Die Architekten seien nicht befugt gewesen, an den Tragwerksplaner Aufträge zu erteilen. Im Übrigen habe der Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass es sich um Planänderungen gehandelt habe.

Die Leistungen des Beklagten seien mit 15 % zu versteuern gewesen, weil der Beklagte unstreitig seine letzten Berechnungen für das Tragwerk "Sporthalle/Feuerwehrhalle" erst im Laufe des Jahres 1993 abgeliefert habe.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten wegen Schlechterfüllung des Ingenieurvertrages für die Tragwerksplanung einen Anspruch auf Schadensersatz, weil der Beklagte die Last abtragende Konstruktion eines Gebäudes festzulegen habe. Für das von ihm gewählte System müsse er jedoch einen vollständigen Nachweis für die Standsicherheit führen. Der Beklagte habe zwar die Gleitsicherheit, nicht jedoch die Kippsicherheit nachgewiesen. Der gerichtliche Sachverständige habe in seinem Gutachten vom 12.03.2007 überzeugend nachgewiesen, dass die Kippsicherheit mit einer Berechnung nach der Methode der finiten Elemente unter Zugrundelegung der vom Statiker vorgesehenen konstruktiven Elemente und Bewehrungen möglich gewesen wäre. Wenn der Beklagte diese Berechnung durchgeführt und dem Prüfingenieur vorgelegt hätte, hätte auf die Rückverankerung verzichtet werden können. Lediglich die Streifenfundamente unter der Wandscheibe hätten um 20 % auf 85 cm verbreitert werden müssen. Die Kosten für diese Verbreiterung seien aber vernachlässigbar gewesen. Im Übrigen wäre bei Berücksichtigung der bewehrten Bodenplatte in Abstimmung mit dem Bodengutachter eine Beibehaltung der Fundamentbreite möglich gewesen.

Bei Beachtung der für Tragwerksplaner maßgeblichen Sorgfalt hätte der Beklagte spätestens nach der Beanstandung des Prüfstatikers hinsichtlich der fehlenden Kippsicherheit aufgrund des Bergdrucks diese rechnerisch nachweisen müssen. Dies sei ihm auch zeitlich möglich gewesen, wenn er das Nachtragsgutachten des Bodengutachters Dipl.-Ing. V erst am 9. September 1992 erhalten hätte. Denn erst am 22.09.1992 habe der Prüfingenieur zur Lösung des Problems angeordnet, dass an beiden rückwärtigen Treppenhäusern jeweils 3 Daueranker mit ca. 40 m Länge in den rückwärtigen Hang zur Kippsicherheit des Gebäudes eingebaut werden müssten. Zu diesem Zeitpunkt wäre es bautechnisch ohne Schwierigkeiten und mit nur geringem Aufwand möglich gewesen, die Fundamente um 20 % zu verbreitern, wenn nach Rücksprache mit dem Bodengutachter diese Maßnahme erforderlich gewesen wäre.

Der fehlende rechnerische Nachweis der Kippsicherheit durch den Beklagten sei auch ursächlich dafür gewesen, dass Daueranker eingebaut worden seien. Hätte er den rechnerischen Nachweis nachgeholt, hätte der Prüfstatiker seine Bedenken fallenlassen und die Tragwerksplanung ohne Rückverankerung genehmigt. Hierfür spreche die allgemeine Lebenserfahrung, dass Prüfstatiker rechnerische Nachweise der Statik akzeptieren, soweit diese in sich schlüssig seien. Es gebe keinen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der vom Beklagten aufgestellten Behauptung, der Prüfstatiker habe sich auch einem rechnerischen Nachweis der Kippsicherheit verschlossen und auf dem Einbau von Dauerankern bestanden. Nachdem der Beklagte den rechnerischen Nachweis der Kippsicherheit des von ihm geplanten Tragwerks nicht geführt gehabt habe, sei es sachgerecht gewesen, dass der Mitarbeiter des Prüfstatikers, der Zeuge D, darauf bestanden habe, dass eine Rückverankerung des Gebäudes eingeplant werde, bei der der rechnerische Nachweis der Kippsicherheit geführt worden sei.

Durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten habe die Klägerin einen Schaden von 100.387,08 DM erlitten. Dieser setze sich zusammen aus einem Mehraufwand von 93.571,38 DM für den Einbau der Anker. Denn die Klägerin habe der die Anker ausführenden A St./E(i.f. "A") nur damals verkehrsübliche Einheitspreise zubilligen und bezahlen dürfen. Dabei sei gemäß § 287 ZPO zu den Mengen und Einheitspreisen im Gutachten N ein Aufschlag von 30 % vorzunehmen, weil diese Preise Mittelwerte darstellen würden. Die Klägerin habe diesen Spielraum ausschöpfen dürfen, weil sie bei der Auftragsvergabe in einer geschwächten Verhandlungsposition gewesen sei, nachdem das Bauvorhaben schon weit fortgeschritten gewesen sei.

Ferner habe die Klägerin einen weiteren Schaden von 6.815,70 DM bezüglich des zusätzlichen Honorars der Architekten, weil durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten ein Mehraufwand von 93.571,38 DM entstanden sei. Ein Anspruch der Klägerin hinsichtlich des an die Architekten gezahlten Zeithonorars sei nicht erkennbar. Sollte es nachträglich im Zusammenhang mit dem Schadensfall vereinbart worden sein, könne die Klägerin diese Mehrkosten gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 BGB nicht ersetzt verlangen.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung der Kostennote des Geologen Dipl.-Ing. V von 832,60 DM, weil dieser Aufwand dem Beklagten nicht als adäquat-kausal verursachter Schaden zugerechnet werden könne. Denn dieser Schaden sei durch eine grobe Pflichtwidrigkeit der A bzw. der von ihr beauftragen Fa. Aufschläger entstanden. Diese habe aufgrund einer unzureichenden Klärung der geologischen Verhältnisse im Hang ihre Werkleistung mangelhaft ausgeführt.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erstattung des an den Statiker M gezahlten Honorars von 7.360,-- DM. Denn dieses Gutachten sei erst in Auftrag gegeben worden, nachdem bereits die Nachbesserungsarbeiten entsprechend dem Vorschlag des Prüfstatikers in Auftrag gegeben worden waren. Die Klägerin habe bereits aufgrund der Ausführungen des Prüfstatikers alle notwendigen Informationen gehabt, um ihren Anspruch zu begründen.

Der Beklagte habe nicht den Nachweis geführt, dass er ab 04.10.1995 bis 30.04.2002 Kreditzinsen i. H. v. 7 % gezahlt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Der Beklagte ist der Auffassung, bei der Sporthalle und dem rückwärtigen Gebäude "Umkleide- und Feuerwehrgerätehaus" handle es sich um zwei Tragwerke, weil die Sporthalle auf Pfählen und das rückwärtige Gebäude auf Streifenfundamenten gegründet sei. Zwischen dem Umkleidegebäude und der Sporthalle sei eine gewollte und geplante Pressfuge vorhanden, die gewährleisten solle, dass kein Druck aus dem Hang auf die Sporthalle einwirken könne. In gleicher Weise sei die Garage vom Feuerwehrgerätehaus abgetrennt. Die Doppelgarage sei eigenständig abzurechnen, da sie ein eigenständiges Tragwerk besitze und räumlich sowohl von der Feuerwehrgerätehalle wie von der Hausmeisterwohnung getrennt sei.

Bezüglich der Planung der Stützmauer habe ein Auftrag vorgelegen. Aufgrund des Angebots des Beklagten vom 02.06.1993 habe ein Telefonat zwischen dem Beklagten und Bürgermeister Y stattgefunden, welches handschriftlich auf dem Schreiben vom 02.06.1993 vermerkt sei. Darin habe Bürgermeister Y den Beklagten beauftragt, die Planunterlagen wie angefordert zu fertigen und die Abrechnung so zu gestalten, dass die Rohbausumme für die Außenanlagen der Gesamtrohbausumme zugeschlagen werde, da er sonst nochmals einen Gemeinderatsbeschluss benötige.

Im Einvernehmen und Auftrag der Klägerin habe der Beklagte die Grundlagenermittlung erbracht. Die Nichtberücksichtigung des Honorars für die Leistungsphase 1 sei eine versteckte Mindestsatzunterschreitung, da die Grundlagenermittlung objektiv erforderlich gewesen und erbracht worden sei.

In Ansatz zu bringen seien die anrechenbaren Kosten der tatsächlichen Kostenfeststellung, wie sie sich aus der Anlage Z 11 (im Gutachten E als Anlage SV - 18 vorgelegt) ergebe. Eine hiervon abweichende Vereinbarung setze nach § 4 Abs. 1 HOAI die Schriftform voraus, die nicht vorliege. Im Übrigen hätten die Parteien nicht vereinbart, dass statt der endgültigen Kostenfeststellung die vorläufige Kostenfeststellung gelten sollte. Es gebe keine anrechenbare Kosten, welche auf Pflichtverletzungen des Beklagten zurückgehen würden. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege nicht vor, da der Beklagte angebliche Mehrkosten nicht sofort wieder im Wege des Schadensersatzes erstatten müsse. Im Übrigen sei es unzulässig, einem Werkunternehmer einerseits das Honorar zu mindern und andererseits zusätzlich Schadensersatz geltend zu machen.

Bezüglich der "Sporthalle einschließlich Nebenräumen und DRK-Station" sei aufgrund der insoweit zulässigen Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Abrechnung nach dem Mittelsatz die Honorarzone III Mitte zugrunde zu legen.

In Bezug auf die Leistungen der thermischen Bauphysik seien die Mindestsätze der HOAI durch die Pauschale unterschritten worden. Der Umfang beim Wärmeschutz-Nachweis ergebe sich aus § 78 Abs. 1 Ziff. 3 HOAI. Zudem sei der Mittelsatz vereinbart.

Hinsichtlich des Anspruchs des Beklagten wegen Änderung der Tragwerksplanung habe das Landgericht nicht beachtet, dass der Planer die während des Planungsprozesses geäußerten Wünsche des Auftraggebers zu beachten und Planungsänderungswünsche umzusetzen habe, ohne dass hierfür ein Zusatzauftrag erteilt werden müsste. Die Änderungsleistungen seien auf vertraglicher Basis erbracht worden. Sie seien objektiv erforderlich gewesen, um das Bauvorhaben so entstehen zu lassen, wie die Klägerin dies gewollt habe. Es lägen keine Planoptimierungen vor.

Der Beklagte sei nicht an seine Schlussrechnung gebunden. Denn die durch HOAI-kundige Objektplaner beratene Klägerin sei nicht schutzwürdig und habe sich auch nicht darauf eingerichtet, da die ihr übergebene Schlussrechnung zu keiner Zeit bezahlt worden sei. Die anrechenbaren Kosten seien entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen E reduziert und angepasst und die HOAI-Berechnung unter eigenständiger Abrechnung der Stützmauer berichtigt worden.

Das Landgericht habe das vertragliche Aufrechnungsverbot bezüglich des Schadensersatzanspruchs nicht berücksichtigt.

Die Tragkonstruktion des Beklagten sei fehlerfrei gewesen, was der Sachverständige auf Grundlage der Berechnungsmethode der finiten Elemente nachgewiesen habe. Daueranker seien nicht erforderlich gewesen. Die Berechnung der finiten Elemente setze dabei voraus, dass die Treppenhauswände auch in Bezug auf die Horizontalkräfte aus dem Hang Lastabtragungsfunktion hätten. Genau dies sei nach der Anordnung des Prüfingenieurs nicht zulässig gewesen. Ohne diese Last ableitenden Treppenhauswände sei aber weder der Gleitsicherheitsnachweis noch der Kippsicherheitsnachweis zu führen. Vielmehr gebe es ohne die Treppenhauswände rechnerisch ein Klaffen der Fuge und damit eine technisch unzulässige Situation, was die Realisierung des Bauvorhabens ohne Daueranker ausschließe. Die Feststellung des Landgerichts, wonach auf die Rückverankerung hätte verzichtet werden können, wenn der Beklagte die Berechnung der finiten Elemente unter Zugrundelegung der von ihm vorgesehenen konstruktiven Elemente und Bewehrungen dem Prüfingenieur vorgelegt hätte, sei unzutreffend. Denn die Berechnung der finiten Elemente fuße auf dem Ansatz der Treppenhauswände als Last tragende Konstruktion und genau dieses sei vom Prüfingenieur nicht zugelassen worden. Zum gleichen Ergebnis sei der Sachverständige A gekommen, der von einem übervorsichtigen Prüfingenieur gesprochen habe. Entsprechendes ergebe sich auch aus dem Privatgutachten des Sachverständigen C.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Verschulden seien unzutreffend, weil die Forderung des Prüfingenieurs nach Dauerankern bereits in der Statik (Bl. N168) festgehalten worden sei, die am 18.05.1992 und damit Monate vor der mündlichen Anordnung am 22.09.1992 dem Prüfingenieur zur Bearbeitung vorgelegen habe und von ihm damals bereits bearbeitet worden sei. Von Anfang an habe der Prüfingenieur dem Beklagten eindeutig und definitiv mitgeteilt, dass die Treppenhauswände wegen der durch Öffnungen geschwächten Treppenhauswände und der Unmöglichkeit, an den Wand-Enden jeweils 166 cm2 Eisen einzubringen, auf keinen Fall als Last abtragend berücksichtigt werden dürften. Wenn ein Prüfingenieur festlege, dass er bestimmte Wandbereiche wegen deren Öffnungen nicht für standsicher halte und in diesem Zusammenhang die Auffassung des Tragwerkplaners, der die gesamte Wandlänge ausweislich seiner Statik angesetzt habe, korrigiere - also selber rechne -, so könne sich ein Tragwerksplaner über diese Anordnungen und Vorgaben des Prüfingenieurs nicht hinwegsetzen. Ansonsten sei die Baufreigabe nicht zu erhalten. Der Beklagte habe für die Treppenhauswände auch den Gleitsicherheitsnachweis geführt. Dieser habe gerade noch mit dem notwendigen Sicherheits-Beiwert von 1,5 rechnerisch nachgewiesen werden können. Dann hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass der Prüfingenieur bei seiner Anhörung erklärt habe, er habe sich damals in erster Linie auf die Frage der Gleitsicherheit konzentriert, denn die Kippsicherheit sei bei gegebener Gleitsicherheit im Allgemeinen auch ohne weiteres gegeben.

Unzutreffend sei, dass der "fehlende rechnerische Nachweis der Kippsicherheit durch den Statiker ursächlich dafür war, dass Daueranker eingebaut wurden". Genauso unzutreffend und spekulativ sei die Feststellung des Landgerichts, wonach der Prüfstatiker seine Bedenken fallengelassen hätte, wenn der Beklagte den rechnerischen Nachweis der Kippsicherheit nachgeholt hätte, und dann die Tragwerksplanung ohne Rückverankerung genehmigt hätte. Vielmehr hätte sich der Prüfstatiker einem rechnerischen Nachweis der Kippsicherheit verschlossen und auf dem Einbau der Daueranker bestanden, wenn die Kippsicherheit ohne Ansatz der Treppenhauswände als Last tragende Bauteile nicht nachweisbar gewesen wäre. Also sei nicht der fehlende Nachweis der Kippsicherheit kausal, sondern die Festlegung des Prüfingenieurs, dass die Treppenhauswände nicht zur Abtragung der Horizontalkräfte aus dem Hang angesetzt werden durften. Dabei hätten die Sachverständigen A und S bestätigt, dass die Nichtberücksichtigung der Treppenhauswände als Last abtragende Bauteile eine unsinnige und völlig fachfremde Anweisung gewesen sei.

Der Bürgermeister Y habe erklärt, dass er bei seinem Privathaus der Statik des Beklagten folgen würde, dass er aber den Vorstellungen des Prüfingenieurs gemäß dessen tausendprozentiger Sicherheitsanforderungen folgen wolle, weil es sich um ein öffentliches Gebäude handele. Dies sei eine willentliche Investitionsentscheidung für die aufwändigere, dafür aber sicherere Lösung, weshalb es auf die unterlassene Nachweisführung in Bezug auf den Kippsicherheitsnachweis nicht ankomme. Diese habe die Klägerin in Kenntnis der unterschiedlichen Standpunkte des Prüfingenieurs und des Beklagten bestellt und sich insoweit den Vorstellungen des Prüfingenieurs definitiv und eindeutig angeschlossen.

Soweit der Prüfingenieur bekundet habe, den Vermerk "Wand nicht standsicher" habe er erst nachträglich zur Verdeutlichung angebracht, handele es sich um eine Schutzbehauptung der Person, die ohne sachliche Veranlassung die Forderung nach einer tausendprozentigen Sicherheit und damit auch den Einbau von Rückverankerungen aufgestellt habe. Der Prüfingenieur habe ausdrücklich bestätigt, dass er und der Beklagte in Bezug auf die statische Berechnung eine unterschiedliche Auffassung gehabt hätten und beiden dies jeweils bekannt gewesen sei.

Die Anordnung des Prüfingenieurs, wonach je 3 Daueranker pro Treppenhaus einzubauen seien, stelle eine Anordnung i. S. v. § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B dar. Insoweit handele es sich um einen Sowieso-Kosten-Aufwand, weil diese Aufwendungen angesichts der Stellung des Prüfingenieurs im Baugeschehen als von Anfang an erforderlich anzusehen seien. Soweit das Landgericht von den Einschätzungen des Sachverständigen für Baupreise N abweiche und 30 % aufschlage, sei diese Vorgehensweise ein unverständlicher Akt zum Nachteil des Beklagten.

Die Honorar-Mehrkosten seien ebenfalls unbegründet, da der Architekt zum Entstehenlassen eines mangelfreien Bauwerks verpflichtet sei und ein Zusatzhonorar nur dann entstehen könne, wenn der Objektplaner zuvor das geschuldete Leistungsziel erreicht habe, woran es vorliegend fehle. Fehlerhaft sei bereits der sog. Mehraufwand als Bruttobetrag mit 93.571,38 DM zugrunde gelegt worden. Vielmehr hätte der Nettobetrag angesetzt werden müssen. Daraus errechne sich ein Honorar, welches niedriger sei als 5.926,70 DM für die hundertprozentige Leistung. Im vorliegenden Fall hätten sich die Architekten aber auf die Ausschreibung der ihnen vom Prüfingenieur vorgegebenen Anker und die Objektüberwachung des Einbaus dieser Anker beschränken können. Damit entstehe ein prozentualer Anteil von 14 % für die Vergabeleistung und 31 % für die Objektüberwachung. Nur diese 45 % hätte in Ansatz gebracht werden dürfen.

Das Landgericht hätte bezüglich der Verzugszinsen die Bankbescheinigung der Volksbank ... berücksichtigen oder Beweis durch Zeugnis des Sachbearbeiters J von der Volksbank erheben müssen. Die Klägerin sei vom Beklagten mit Schreiben vom 05.09.1995 lange vor Klagerhebung gemahnt worden, die Widerklagforderung auszugleichen. Daher habe der Verzugszinslauf ab 06.09.1995 begonnen.

Ab 01.05.2002 sei die Klagforderung mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil es sich bei § 291 BGB um eine eigenständige Anspruchsgrundlage handle und das materielle Prozessrechtsverhältnis ein eigenständiges Dauerschuldverhältnis i.S.v. Art. 229 § 5 S.2 EGBGB sei.

Der Streitwert des Feststellungsantrags sei ausgehend von einem zu erwartenden Klagantrag von 128.519,-- DM bei Berücksichtigung der üblichen 80 % mit 102.815,20 DM (52.500,-- €) anzusetzen.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 18.12.2008, Az. 5 O 1/03 Fe, wird abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird die Widerbeklagte/Klägerin verurteilt, an den Widerkläger/Beklagten 146.912,41 €, zzgl.

11,5 % Zinsen aus 92.932,54 € vom 06.09.1995 bis 03.10.1995,

4,0 % Zinsen aus 54.897,87 € vom 06.09.1995 bis 03.10.1995,

7,0 % Zinsen aus 146.112,41 € ab 04.10.1995 bis 30.04.2002 und

8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.05.2002,

abzgl. dem bereits ausgeurteilten Betrag von 38.139,55 € nebst Zinsen hieraus i. H. v. 4 % für die Zeit vom 04.10.1995 bis 30.04.2002 und i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab 01.05.2002

zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt:

Zurückweisung der Berufung und - aufgrund der Anschlussberufung - Abänderung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Widerklage insgesamt.

Der Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Anschlussberufung.

Die Klägerin ist der Auffassung, bei der Sport- und Feuerwehrgerätehalle handle es sich um ein Gebäude i. S. v. § 66 Abs. 1 HOAI. Davon seien die Parteien bei Vertragsschluss ausgegangen. Gemäß der Anschauung des täglichen Lebens würde kein Besucher oder Benutzer diese Halle, die Mehrzweckhalle genannt werde, als zwei Gebäude ansehen. Das Gebäude sei auf einer einheitlichen Bodenplatte errichtet. Auch der Beklagte sei z. B. im "3. Nachtragsangebot" vom 01.07.1993 von einem Gebäude ausgegangen. Entsprechendes gelte für die weiteren Angebote Anl. K 3, K 4 und K 5. Schon gar nicht handele es sich bei der Doppelgarage der Hausmeisterwohnung um ein drittes Gebäude.

Ein Auftrag der Klägerin an den Beklagten hinsichtlich der Stützmauer sei nicht erteilt worden. Aufgrund eines Missverständnisses seien die Architekten davon ausgegangen, eine bereits beauftragte Leistung abrufen zu können. Der Bürgermeister Y habe keinen Zusatzauftrag erteilt.

Bezüglich der Grundlagenermittlung habe der Geologe V die maßgeblichen Arbeiten erbracht. Daher liege keine Mindestsatzunterschreitung vor und es könnten keine anderen Anspruchsgrundlagen herangezogen werden.

Auch die Tragwerksplanung für die Sporthalle sei der Honorarzone II zuzuordnen. Jedenfalls sei der Beklagte nach Treu und Glauben aufgrund seines widersprüchlichen Verhaltens mit seiner Mehrforderung ausgeschlossen. Die klagende Gemeinde habe auf der Grundlage der Angebote des Beklagten dessen Vergütung in ihrem Haushalt berücksichtigt, so dass die Zahlung des jetzt geforderten Differenzbetrages nicht zumutbar sei. Wenn die Mindestsätze unterschritten werden würden und der Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens nicht greife, könne nur nach den Mindestsätzen abgerechnet werden. Insoweit bedeute dies für die Tragwerksplanung "Feuerwehrhalle" eine Abrechnung auf der Basis der Honorarzone "II unten".

Die bestrittenen Planänderungen seien nicht zu vergüten. Die Klägerin habe keine Planänderungen veranlasst. Weiterhin sei der Beklagte in Zusammenarbeit mit den Architekten um eine Planoptimierung bemüht gewesen.

Hinsichtlich der Umsatzsteuer müsse sich der Beklagte an seinen Angaben in der Schlussrechnung vom 14.08.1995 (Anlage W 1) festhalten lassen, wonach er ausdrücklich erklärt habe, dass sämtliche Leistungen vor dem 01.01.1993 erbracht worden seien und somit mit 14 % MwSt. abgerechnet werden würden.

Der Klägerin stünden Schadensersatzansprüche von wenigstens 174.981,56 DM zu. Der Beklagte habe nicht den Nachweis der Kippsicherheit geführt. Die Lastabtragung in den Treppenhauswänden sei misslungen. Der Beklagte wolle den Beteiligten fälschlicherweise glauben machen, dass der Prüfingenieur die Vorgabe gemacht habe, "Wand ist nicht standsicher" und ihm erst dann nicht der Nachweis gelungen sei. Die Berechnung hinsichtlich der Kippsicherheit des Gebäudes sei dem Beklagten nicht gelungen. Erst als der Prüfingenieur dies festgestellt habe, sei im Einklang mit dem Beklagten eine Lösung für das Problem gesucht worden. Am Ende sei dann die Entscheidung gestanden, zur Ableitung der Hangkräfte Daueranker einzubauen. Diese Entscheidung habe der Beklagte mitgetragen, weil er gewusst habe, dass seine Statik fehlerhaft bzw. unvollständig gewesen sei. Es wäre seine Aufgabe gewesen, den Prüfingenieur von seiner Statik zu überzeugen. Diese Überzeugungsarbeit habe der Beklagte nicht mehr leisten können und wollen, weil er selbst gewusst habe, dass er die Kippsicherheit nicht nachgewiesen gehabt habe. Der Zeuge D habe im Verhandlungstermin vom 17.04.2000 unter Vorhalt des Blattes 168 des Nachtrags (N168) klargestellt, dass der Vermerk "Wand nicht standsicher" erst nachträglich zur Verdeutlichung angebracht worden sei. Danach sei aber die Behauptung nicht mehr haltbar, er habe eine Anordnung bzw. eine Festlegung getroffen, die für den Beklagten bindend gewesen sei. Der Beklagte hätte nur von Anfang an den Nachweis der Kippsicherheit führen müssen. Darüber hinaus habe der Sachverständige A im Ergänzungsgutachten festgestellt, dass der Prüfingenieur dem Aufsteller nicht vorschreiben könne, wie er etwas zu berechnen bzw. nachzuweisen habe. Wenn die vom Aufsteller gewählte Nachweisart nachzuvollziehen sei und dem Stand der Technik entspreche, müsse er dies auch akzeptieren.

Die Klägerin habe den Mehraufwand für die Rückverankerung von 158.302,83 DM brutto an die A bezahlt. Es sei zu ersetzen, was ein verständiger und wirtschaftlich denkender Eigentümer in der besonderen Lage des Geschädigten nach Art und Umfang als zweckmäßiges und angemessenes Mittel der Schadensbehebung betrachtet hätte. Darüber hinaus sei die Vergabe an die A auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistungsansprüche gegenüber einem Vertragspartner gerechtfertigt gewesen. Der Sachverständige N habe nur mit Durchschnittswerten gearbeitet. Deren Erhebung sei nicht repräsentativ gewesen. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, das Angebot der A als unangemessen zu erkennen, noch habe sie bei der Rechnungsprüfung korrigierend eingreifen können. Schließlich müsse sie sich ein evtl. Verschulden der Architekten nicht zurechnen lassen, weil in dieser Konstellation die Architekten keine Erfüllungsgehilfen der Klägerin seien.

Die Klägerin habe den Sachverständigen M noch zu einem Zeitpunkt beauftragen dürfen, als die Nachbesserungsarbeiten bereits anliefen. Sie habe sich nicht auf die Angaben des Prüfstatikers verlassen müssen. Denn dieser sei in den Vorgang involviert gewesen und der Beklagte habe ihm eine Mitverantwortlichkeit vorgeworfen. Hinsichtlich des Honorars V sei nicht nachvollziehbar, wie dieser Schaden durch eine grobe Pflichtverletzung der A entstanden sein solle.

Das von der Klägerin bezahlte zusätzliche Honorar von 49.891,60 DM an ihre Architekten sei in vollem Umfang erstattungsfähig. Hiervon werde nur ein Teilbetrag von 8.486,13 DM geltend gemacht. Der Beklagte schulde auch das gezahlte Zeithonorar. Hiervon werde im Rahmen der Anschlussberufung nur ein Teilbetrag von 1.670,43 DM unbedingt beansprucht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze jeweils mit Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2010 (Bl. 1715 d.A.) und vom 20.07.2010 (Bl. 1754 d.A.) Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und Y. Weiterhin hat der Sachverständige S sein Gutachten mündlich erläutert. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 20.07.2010 verwiesen. Mit Zustimmung der Beteiligten vom 19.10.2010, 21.10.2010 und 25.10.2010 hat der Senat mit Beschluss vom 26.10.2010 angeordnet, dass im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO weiterverhandelt wird. Der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, ist auf 22.11.2010 festgesetzt worden.

II. Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig und teilweise begründet.

Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen restlichen Bruttohonoraranspruch aus dem Ingenieurvertrag für die Tragwerksplanung vom 20.08.1990 über 54.720,17 €, nachdem die Klägerin gegen den Honoraranspruch des Beklagten von 104.337,99 € wirksam mit einem Schadensersatzanspruch von 49.617,82 € aufgerechnet hat.

A. 1. Es kann dahinstehen bleiben, ob die vom Beklagten behaupteten Verfahrensfehler und insbesondere die behauptete fehlerhafte Besetzung des Landgerichts tatsächlich vorlagen, weil der Beklagte keinen Zurückverweisungsantrag gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO gestellt hat. Darüber hinaus hat der Senat den Zeugen D - nochmals - und zudem den Zeugen Y vernommen und den Sachverständigen S angehört. Insoweit wäre ein eventueller Verfahrensfehler des Landgerichts geheilt.

2. Es besteht keine Gefahr, dass der Beklagte hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 11.01.2009 (Bl. 1598/1601 d. A.) gestellten Antrags auf Tatbestandsberichtigung bezüglich der Ergänzung einer Auslassung Nachteile erleidet, weil dieser Antrag nicht mehr von Landgericht bearbeitet werden konnte. Denn der Einzelrichter in erster Instanz war mittlerweise aus dem Landgericht ausgeschieden. Kommt es wegen der Verhinderung nach § 320 Abs. 4 Satz 3 ZPO nicht zur Durchführung des Berichtigungsverfahrens, scheidet im Umfang der beantragten Berichtigung eine Beweiskraft des Tatbestandes aus (Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 320, Rn. 12).

B. Zur Honorarforderung des Beklagten:

Der Beklagte hat aufgrund des zwischen den Parteien am 2. Juli/20. August 1990 abgeschlossenen schriftlichen Ingenieurvertrags für Tragwerksplanung i. V. m. §§ 64, 78, 4 HOAI gegen die Klägerin einen Anspruch auf restliches Bruttohonorar von 204.067,37 DM (104.337,99 €). Insgesamt hat der Beklagte einen Honoraranspruch von 308.867,37 DM, auf den die Klägerin 104.800,-- DM bezahlt hat.

Dabei ist von der HOAI, Stand 1988 auszugehen. Die Parteien bezweifeln dies im Berufungsverfahren nicht mehr. Alle folgenden Paragrafenangaben beziehen sich daher auf die HOAI 1988, soweit nichts anderes angegeben wird. Weiterhin findet entgegen der Auffassung des Beklagten gemäß § 62 Abs. 5 und § 10 Abs. 2 HOAI 1988 die DIN 276/Ausgabe 1981 Anwendung (vgl. Locher/Koeble/Frick, HOAI, 5. Aufl. 1989, § 10 Rn. 3). Im Übrigen wird ergänzend auf die Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006, S. 7 (Bl. 1310 d.A.) Bezug genommen.

1. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Sporthalle mit der DRK-Station einerseits und die Feuerwehrhalle mit der Hausmeisterwohnung andererseits jeweils ein eigenständiges Gebäude i. S. v. §§ 66 Abs. 1, 22 Abs. 1 HOAI darstellen. Dagegen ist die Doppelgarage kein eigenständiges Gebäude in diesem Sinn, sondern gehört zur Hausmeisterwohnung.

Entscheidend ist für die Annahme eines oder mehrerer Gebäude die bauliche Selbstständigkeit (konstruktiv und funktionell) unter Berücksichtigung der Anschauung des täglichen Lebens (KGR Berlin, 2002, 179 ff.). Die Rechtsprechung des BGH hat für den Begriff "mehrere Gebäude" in § 22 Abs. 1 HOAI als maßgebend angesehen, ob die "Bauteile nach funktionalen und technischen Kriterien" zu einer Einheit zusammengefasst sind (BauR 2002, 817 [BGH 24.01.2002 - VII ZR 461/00] und BauR 2005, 735 [BGH 16.12.2004 - VII ZR 16/03]). In diesem Zusammenhang spielt eine entscheidende Rolle, ob die einzelnen Bauteile durch einen Zwischenraum getrennt sind. Wenn dies zu bejahen ist, ist in der Regel von verschiedenen Gebäuden auszugehen, ohne dass es auf weitere Umstände ankommt. Die funktionale Selbstständigkeit ist danach zu beurteilen, ob eine Eigenfunktionalität des Bauteils gegeben ist. Dagegen kann es in diesem Zusammenhang nicht auf die konkrete Nutzung - und in dieser Hinsicht bestehenden Anbindungen an andere Bauteile - ankommen. Eine gemeinsame technische Ausrüstung von mehreren Bauteilen schließt das Vorliegen mehrerer Gebäude keineswegs aus (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rn. 340).

a) Mit zutreffenden Gründen auf S. 30 des Urteils vom 18.12.2008, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht hier eine bauliche Selbstständigkeit der Sporthalle/DRK-Station und der Feuerwehrhalle/Hausmeisterwohnung angenommen. Das Landgericht stützt sich dabei auf das in diesem Punkt überzeugende Gutachten des Sachverständigen E vom 10.05.2004, S. 12 (Bl. 1167 d. A.), der zum gleichen Ergebnis kommt. Entscheidend ist danach, dass die Sporthalle/DRK-Station von der Feuerwehrgerätehalle/Hausmeisterwohnung durch eine Fuge getrennt ist. Insoweit liegt keine einheitliche Bodenplatte vor. Daneben sind die Gebäudeteile sowohl konstruktiv als auch von ihrer Funktion her vollkommen selbstständig.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob die Parteien bei Vertragsschluss von einem Gebäude i. S. v. § 66 HOAI ausgegangen sind. Vielmehr ist die nach Konstruktions- und Funktionsgesichtspunkten zu beurteilende rechtliche Einordnung entscheidend. Das gilt jedenfalls in dem Fall, in dem die Parteien, wie hier, keine eindeutigen vertraglichen Regelungen getroffen haben. Dabei mag es sein, dass sich der Begriff der "Mehrzweckhalle" für die beiden Gebäude im allgemeinen Sprachgebrauch eingebürgert hat. Dass die Sporthalle und die Feuerwehrgerätehalle hinsichtlich ihrer Nutzung etwas vollkommen Unterschiedliches sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Der Umstand, dass die Gebäudeteile durch zwei Durchgänge verbunden sind und ein Foyer als gemeinsamer Zugang zu den jeweiligen Gebäudeteilen vorhanden ist, steht ebenfalls nicht entgegen. Auch dass die Technikzentrale sowohl die Sporthalle als auch die Feuerwehrgerätehalle versorgt, führt nicht zur Annahme eines Gebäudes i.S.v. § 66 HOAI.

b) Weiterhin ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Doppelgarage funktional der Hausmeisterwohnung zuzuordnen ist und damit zum Gebäude Feuerwehrgerätehalle/Hausmeisterwohnung gehört. Auf die Ausführungen auf Seite 31 des landgerichtlichen Urteils zu I. 2. b) wird Bezug genommen. Zwar hat der Sachverständige E festgestellt, dass die "kleine Doppelgarage HM" konstruktiv von den beiden Gebäuden getrennt sei. Daraus hat er abgeleitet, dass es sich dabei ebenfalls um ein selbstständiges Gebäude handle. Allerdings geht er nicht weiter auf das Merkmal der "funktionalen Selbstständigkeit" ein. Nachdem es sich um eine kleine Doppelgarage handelt, die im Plan die Abkürzung "HM" trägt, womit die Zugehörigkeit zur Hausmeisterwohnung zum Ausdruck kommt, ist sie funktional der Hausmeisterwohnung zuzuordnen. Aufgrund ihrer Größe ist nicht vorgesehen, dass sie selbstständig betrieben wird.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Senat nicht an die Einstufung der kleinen Doppelgarage als selbstständiges Gebäude durch den Sachverständigen E gebunden, sondern entscheidet diese rechtliche Frage selbst. Insoweit musste der Senat den Sachverständigen E entgegen dem Antrag des Beklagten nicht nochmals anhören. Vielmehr berücksichtigt das Gutachten in diesem Punkt nicht alle Umstände für die Einordnung der Doppelgarage. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob die Doppelgarage ein eigenständiges Tragwerk besitzt, weil ein Gebäude durchaus unterschiedliche Tragwerke besitzen kann (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 66, Rn. 2).

2. Der Beklagte kann im Zusammenhang mit der Planung der Stützmauer kein Honorar in Höhe von 17.642,61 DM (vgl. Bl. 1379 d.A.) geltend machen, weil er eine entsprechende Beauftragung durch die Klägerin nicht nachgewiesen hat und die Planung mangels Ausführung der Stützmauer für die Klägerin weder von Interesse war noch ihr einen Vorteil gebracht hat.

a) Die vom Beklagten unstreitig geplante Stützmauer ist nicht ausgeführt worden.

b) Aus dem Schreiben des Beklagten vom 02.06.1993 (Anlage SV-03 zum Gutachten E, Bl. 1209 d. A.) ergibt sich, dass die Architekten der Klägerin oder die Klägerin selbst bis zu diesem Zeitpunkt dem Beklagten keinen Auftrag bezüglich der Planung der Stützmauern für die Außenanlagen erteilt hatten.

Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass er vom Zeugen Y aufgrund des Angebots vom 02.06.1993 (Bl. 1209 d.A.) in einem Telefonat mündlich beauftragt worden sei, wie er handschriftlich auf dem Schreiben vom 02.06.1993 vermerkt habe. Der Zeuge Y konnte sich daran nicht mehr erinnern und hat eine mündliche Beauftragung im Hinblick auf seinen regelmäßigen Umgang mit derartigen Geschäftsvorfällen ausgeschlossen. Insbesondere hätte er, wie er glaubhaft bekundete, ein Bestätigungsschreiben rausgeschickt, damit es gegenseitig unterschrieben werden könne. Eine solche Bestätigung liegt nicht vor. Allein der handschriftliche Vermerk des Beklagten auf dem Schreiben vom 02.06.1993 reicht vor diesem Hintergrund für die Annahme einer mündlichen Beauftragung nicht aus.

Dem Antrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2010, der Klägerin die Vorlage des Aktenvermerks vom 03.06.1993 aufzugeben, den der Zeuge Y in seiner Vernehmung genannt habe, war nicht zu entsprechen. Aus der Vernehmung des Zeugen Y hat sich nicht ergeben, ob ein solcher Vermerk überhaupt existiert. Der Zeuge hatte lediglich bekundet, dass er in aller Regel einen Aktenvermerk mache, wie es gelaufen sei. Er hat gerade nicht ausgesagt, dass er im konkreten Fall einen Aktenvermerk gefertigt habe. Nur dann käme in Betracht, der Klägerin die Vorlage dieses Aktenvermerks aufzugeben. Solange unsicher ist, ob ein solcher Aktenvermerk überhaupt existiert, kann die Klägerin nicht verpflichtet werden, diesen vorzulegen.

Die Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 06.09.2010, der Auftrag sei konkludent dadurch erteilt worden, dass die Tragwerksplanung nebst statischer Berechnung im Einvernehmen mit der Klägerin und nach Unterzeichnung der diesbezüglichen Planung durch die Klägerin bei den Genehmigungsbehörden z.Hd. von Herrn H am 02.07.1993 eingereicht worden sei, was aus der Planungseinreichung in Anl. K 55 (Bl. 1862 d.A.) ersichtlich sei, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Die Klägerin hat diese Behauptung bestritten, wonach die Errichtung der Stützmauer vom Gartenarchitekten O habe erbracht werden müssen (z.B. Schriftsatz vom 08.09.2010, Bl. 1863 d.A.). Es ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte dies erst jetzt vorträgt.

c) Ein Anspruch des Beklagten auf der Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag oder des Bereicherungsrechts kommt nicht Betracht, weil die Stützmauer nicht ausgeführt wurde. Ferner hätte die Stützmauer im Fall der Ausführung vom Gartenarchitekten O errichtet werden sollen. Folglich hatte die Klägerin kein Interesse an der Erstellung der Statik durch den Beklagten. Sie hat durch die Tätigkeit des Beklagten auch nichts erlangt.

3. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf ein Honorar für die Erbringung der Grundlagenermittlung gemäß Leistungsphase 1, weil die Parteien dies ausdrücklich vertraglich ausgeschlossen haben.

a) Im Ingenieurvertrag vom 20.08.1990 (Bl. 1203) haben die Parteien ausdrücklich die "Grundlagenermittlung" - Klären der Aufgabenstellung - mit 3 % aus dem Vertrag herausgenommen. Folglich war dem Beklagten kein Auftrag zur Grundlagenermittlung erteilt worden.

b) Eine spätere Beauftragung kann dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung nicht entnommen werden und ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar behauptet der Beklagte pauschal in der Berufungsbegründung, er habe im Einvernehmen und im Auftrag der Klägerin auch die Grundlagenermittlung erbracht. Das reicht für einen schlüssigen Vortrag bezüglich einer nachträglichen Beauftragung nicht aus, nachdem die Klägerin eine nachträgliche Beauftragung jedenfalls in der Berufungserwiderung (Bl. 1669 d.A.) bestritten und ausgeführt hat, dass die wesentlichen Arbeiten der Geologe V erbracht habe. Im Übrigen wäre der angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten zum Nachweis einer nachträglichen Beauftragung ungeeignet, weil ein Sachverständiger zu den Absprachen der Parteien nichts sagen kann.

Vielmehr hätte der Beklagte auf die Beauftragung hinsichtlich der Grundlagenermittlung von Anfang an bestehen müssen, wenn, wie er im Schreiben vom 15.06.2004 ausdrücklich betont, ohne Grundlagenermittlung keine Vorplanung, ohne diese keine Entwurfsplanung und darauf aufbauend keine weiteren Planungsschritte hätte erbracht werden können. Da der Beklagte daher wusste, dass die Grundlagenermittlung für sein weiteres Werk gemäß des Ingenieurvertrages essentiell war, kann er sich jetzt nicht auf den Standpunkt stellen, dass durch die Entgegennahme seiner Tätigkeit im Rahmen der Grundlagenermittlung durch die Klägerin konkludent der Ingenieurvertrag entsprechend abgeändert worden sei. Vielmehr kommt in diesem Fall eine Änderung des Ingenieurvertrages nur in Betracht, wenn die Klägerin ein ausdrückliches Angebot des Beklagten entsprechend ausdrücklich annimmt. Ansonsten würde sich der Beklagte widersprüchlich verhalten.

Es mag sein, dass der Sachverständige E die Grundlagenermittlung für die weitere Tätigkeit des Beklagten als notwendig angesehen hat. Jedoch bestimmt § 15 HOAI nicht den Umfang der Tätigkeiten des Architekten, sondern setzt eine entsprechende Beauf-tragung voraus. Eine solche fehlt hier. Im Übrigen ist vor dem Hintergrund der Ausführungen des Sachverständigen E nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte mit der Herausnahme der Grundlagenermittlung aus dem Ingenieurvertrag einverstanden war. Dies ist nur insoweit verständlich, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin gemäß ihrem Vortrag einig gewesen ist, dass die Grundlagenermittlung im Wesentlichen durch den Geologen V geleistet werden sollte. Dann kann sich der Beklagte nicht nachträglich von diesem Einverständnis lösen (vgl. Schriftsatz vom 15.06.2004, S. 2 (Bl. 1179 d. A.), weil der Honorarsachverständige ohne Rücksicht auf diese Umstände die Grundlagenermittlung als notwendig ansieht.

c) Der Beklagte hat keinen Honoraranspruch für die Erbringung der Leistungen gemäß Leistungsphase 1 auf der Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag oder einer ungerechtfertigter Bereicherung, weil hier die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien entgegensteht. Wenn die Klägerin die Grundlagenermittlung durch Streichung ausdrücklich nicht beauftragt, entspricht die entsprechende Tätigkeit des Beklagte, so er sie denn überhaupt ausgeführt hat, nicht ihrem mutmaßlichen Willen, bzw. führt zu einer aufgedrängten Bereicherung. Vielmehr hätte der Beklagte, wenn er die von ihm behaupteten Arbeiten zur Grundlagenermittlung hätte abrechnen wollen, vorher die Zustimmung der Klägerin hierzu einholen müssen.

d) Die vom Beklagten behauptete versteckte Mindestsatzunterschreitung bei Nichtberücksichtigung des Honorars für die Leistungsphase 1 liegt nicht vor. Denn nach dem Vertrag war der Beklagte nur ab der Leistungsphase 2 beauftragt. Dann kann auch der Mindestsatz nach der HOAI ab der Leistungsphase 2 durch die Grundlagenermittlung nicht unterschritten werden. Vielmehr ist es Sache des Beklagten, keine über den Auftrag hinausgehenden Leistungen zu erbringen.

e) Es kann dahin stehen, ob der Beklagte auf die Geltendmachung des Honorars für die Leistungsphase 1 verzichtet hat, wovon das Landgericht ausgegangen ist. Ferner kommt es nicht auf die Frage an, ob dieser Anspruch verjährt ist, wobei - soweit ersichtlich - die Klägerin nicht die Einrede der Verjährung erhoben hat.

4. Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf 15 % Umsatzsteuer.

Das Landgericht hat zutreffend gemäß § 12 Abs. 1 UStG i. V. m. § 27 Abs. 1 UStG in der Fassung gültig ab 01.01.1993 eine Umsatzsteuer von 15 % angesetzt. Zwar hat der Beklagte in der Schlussrechnung vom 14.08.1995 (Anlage W 1, nach Bl. 99 d. A.) unter Anmerkungen: 2. erklärt, dass sämtliche Leistungen vor dem 01.01.1993 erbracht worden seien. Entgegen der Auffassung der Klägerin muss er sich hieran nicht festhalten lassen, weil der Anfall der Umsatzsteuer nicht von den Angaben des Beklagten in seiner Schlussrechnung abhängt. Diese richtet sich vielmehr nach dem Zeitpunkt der letzten Leistungserbringung, die nach den Feststellungen des Landgerichts auf S. 35 des Urteils unstreitig erst im Laufe des Jahres 1993 stattfand. Die Klägerin nimmt dies in der Berufungserwiderung so hin.

5. Mit dem Landgericht und der Klägerin in der Berufungserwiderung ist von anrechenbaren Kosten von insgesamt 4.927.905,76 DM auszugehen. Davon entfallen 85,98 %, was 4.237.013,37 DM entspricht, auf die Sporthalle und die restlichen 690.892,39 DM auf die Feuerwehrgerätehalle einschließlich Hausmeisterwohnung und Doppelgararge. Der Beklagte dringt nicht mit seiner Auffassung durch, auf Grundlage der endgültigen Kostenaufstellung gemäß Anlage Z 11 (Ergänzungsgutachten E vom 29.05.2006, Anl. SV-18, Bl. 1345 d.A.) seien unter Berücksichtigung der dort aufgeführten Kosten für den "Schadensfall X" die anrechenbaren Kosten mit 5.189.964,73 DM anzusetzen.

Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Mehrleistungen ist, dass sie auf Veranlassung des Auftragnehmers notwendig wurden. Es scheiden daher vom Auftragnehmer verursachte Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9.Aufl., § 4a, Rn. 16). Entsprechendes ergibt sich aus dem Urteil des BGH vom 05.08.2010 (BauR 2010, 1957 [BGH 05.08.2010 - VII ZR 14/09]), wonach Kosten aus Nachträgen beim Kostenanschlag nicht zu berücksichtigen sind. Dabei zitiert der BGH auch die herrschende Literaturmeinung, die eine Fortschreibung insoweit ausschließen will, als die anrechenbaren Kosten au Nachträgen auf Planungsfehlern des Architekten beruhen. Daraus folgt, dass Kosten im Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung des Architekten unter keinen Umständen anrechenbar sind.

Im vorliegenden Fall sind die zusätzlichen Kosten für die Erdanker auf einen Fehler des Beklagten zurückzuführen (vgl. u. B). Folglich kommt eine Berücksichtigung der damit im Zusammenhang angefallenen Kosten bei den anrechenbaren Kosten als Grundlage für das Honorar des Beklagten nicht in Betracht.

Nachdem sich die Beklagte in der Berufungserwiderung die Feststellungen des Landgerichts zu den anrechenbaren Kosten zu eigen gemacht hat, ist von diesen Kosten im Weiteren auszugehen.

6. Das Gebäude "Sporthalle einschließlich Nebenräume und DRK Station" ist nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts gemäß der Honorarzone III "unten" abzurechnen. Hinsichtlich der Feuerwehrgerätehalle mit Hausmeisterwohnung und Garage bleibt es bei der Zuordnung zur Honorarzone II "Mitte", wie ursprünglich zwischen den Parteien vereinbart.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Tragwerkplanung für die Sporthalle der Honorarzone III zuzuordnen. Nach den insoweit überzeugenden Feststellungen des SV E auf S. 22 f des Gutachtens vom 10.05.2004 (Bl. 1177 f d.A.) und auf S. 27 f des Ergänzungsgutachtens vom 29.05.2006 (Bl. 1330 f d.A.) sind die Planungsanforderungen für das Dachtragwerk, die rückverankerte Außenwand und die Pfahlgründung durchschnittlich schwierig.

b) Die schriftliche Vereinbarung der Parteien im Ingenieurvertrag vom 20.08.1990 der Honorarzone II "Mitte" ist bezüglich der "Sporthalle einschließlich Nebenräume und DRK Station" wegen Unterschreitung des Mindesthonorars nach § 4 Abs. 2 HOAI unwirksam. Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Nachdem dieses Gebäude in Honorarzone III einzuordnen ist, unterschreitet die Abrechnung nach Honorarzone II "Mitte" den Mindestsatz der Honorarzone III. Ein Ausnahmefall aus verwandtschaftlichen oder sozialen Gründen liegt nicht vor. Auch eine Unterschreitung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung (vgl. BGH BauR 1997, 677 [BGH 22.05.1997 - VII ZR 290/95]) kann hier nicht angenommen werden. Weder hat der Beklagte einen besonders geringen Aufwand bei der Erstellung der Statik gehabt, noch liegen zwischen den Parteien enge Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art vor. Insbesondere besteht keine dauerhafte und wiederkehrende vertragliche Beziehung zwischen den Parteien.

c) Die "Sporthalle einschließlich Nebenräume und DRK Station" ist entgegen der Auffassung des Beklagten innerhalb der Honorarzone III "unten" einzuordnen, wovon auch das Landgericht ohne nähere Begründung ausgegangen ist. Zwar haben die Parteien im Vertrag vom 20.08.1990 die Honorarzone II "Mitte" vereinbart. Jedoch unterschreitet diese Vereinbarung den Mindestsatz der Honorarzone III "unten". Folglich richtet sich das Honorar nach diesem Mindestsatz.

Unzutreffend gehen der Beklagte und der Sachverständige E davon aus, dass es bei der Anpassung an die "richtige" Honorarzone III bei der Vereinbarung "Mitte" zu bleiben habe, weil die Parteien insoweit das Honorar frei vereinbaren könnten.

Ein Verstoß gegen Preisvorschriften hat nach einhelliger Meinung (vgl. Erman/Palm, BGB, 11. Aufl. § 134 Rdn. 81) nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein solcher Verstoß grundsätzlich auch nicht zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit. Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheim fallen. An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt daher der (noch) zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist. Die Fiktion des § 4 Abs. 4 HOAI, die zu einer Berechnung des Honorars nach Mindestsätzen der zutreffenden Honorarzone führen würde, greift nicht ein, wenn eine schriftliche Honorarvereinbarung vorliegt, die kraft Gesetzes auf das preisrechtlich zulässige Maß reduziert wird. Die schriftliche Vereinbarung eines Pauschalhonorars, das die in der HOAI festgelegten Höchstsätze überschreitet, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 HOAI vorliegen, ist nicht insgesamt gemäß § 134 BGB nichtig. Das zu beanspruchende Honorar reduziert sich lediglich auf das nach den Höchstsätzen berechnete Honorar. Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind. Ihre Verbotsregelungen sollen sicherstellen, dass dieser preisrechtliche Rahmen nicht unzulässig unter- bzw. überschritten wird. Wird die Überschreitung des zulässigen Honorars dadurch bewirkt, dass der Honorarberechnung eine zu hohe Honorarzone zugrunde gelegt wird, ist dem Zweck des Verbotsgesetzes genüge getan, wenn das Honorar mit dem Höchstsatz der zutreffenden Honorarzone berechnet und damit der preisrechtlich noch zulässige Rahmen eingehalten wird (BGH BauR 2007, 2081, [BGH 11.10.2007 - VII ZR 25/06] juris Rn. 14 f).

Diese Feststellungen des BGH sind spiegelbildlich auf den vorliegenden Fall anzuwenden, so dass bei einer Unterschreitung des Mindestsatzes der "richtigen" Honorarzone dieser Mindestsatz gilt. Folglich ist nach der Honorarzone III "unten" und nicht nach der Honorarzone III "Mitte" abzurechnen ist. Das nach der HOAI zu beanspruchende Honorar wird auf den Mindestsatz der zutreffenden Honorarzone III angehoben. Dies kommt dem Willen der Parteien am nächsten, aus deren Sicht und insbesondere aus Sicht der verpflichteten Klägerin die Abrechnung übereinstimmend nach der Honorarzone II "Mitte" und damit absolut betrachtet zu einem geringeren Honorar als nach Honorarzone III erfolgen sollte. Würde dagegen die Argumentation des Beklagten zutreffen, hätte der BGH im Fall BauR 2007, 2081 [BGH 11.10.2007 - VII ZR 25/06] nach der Anpassung an die "richtige" Honorarzone III nicht vom Höchstsatz ausgehen dürfen, sondern hätte den Mittelsatz anwenden müssen, nachdem die dortigen Parteien ursprünglich die Honorarzone IV "Mitte" vereinbart hatten. Dies hat der BGH jedoch nicht getan, sondern hat dem in der Honorarvereinbarung zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien unter Berücksichtigung der Verbotsregelung der HOAI soweit wie möglich Geltung verschafft. Das ist bei der Höchstsatzüberschreitung durch Abrechnung nach dem Höchstsatz und bei der Mindestsatzunterschreitung durch Abrechnung nach dem Mindestsatz der "richtigen" Honorarzone der Fall.

d) Der Beklagte ist nicht nach Treu und Glauben gehindert, entgegen der vertraglichen Vereinbarung nach Honorarzone III abzurechnen, weil der Klägerin die Zahlung der Mehrkosten zugemutet werden kann. Auf die zutreffenden Feststellungen im landgerichtlichen Urteil unter 4. b) bb) wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung führen zu keiner anderen Beurteilung. Der Umstand, dass die Klägerin nur die von ihr erwarteten Kosten in ihren Haushalt eingestellt hat, machen ihr die Zahlung der Nachforderung nicht unzumutbar. Vielmehr ist es einem Bauvorhaben immanent, dass sich die Kosten zum Schluss anders darstellen als nach den vertraglichen Vereinbarungen vorgesehen. Damit muss die Klägerin rechnen und entsprechende Vorsorge treffen. Die Klägerin konnte seit 1996 entsprechende Rückstellungen bilden.

7. Daraus errechnet sich folgendes Honorar für den Beklagten:

a) Sporthalle (anrechenbare Kosten von 4.237.013,37 DM, vgl. o. B. 5.):

Honorar (100 %) bei

1. 4.000.000,00 DM
= 180.230,00 DM

2. 5.000.000,00 DM
= 215.230,00 DM

3. 4.237.013,37 DM
= 180.230,00 DM

+ (215.230,00 - 180.230,00) x 0,23701337 %
= 8.295,47 DM

4. Summe:
188.525,47 DM

5. hiervon 97 %
182.869,70 DM


b) Feuerwehrgerätehalle mit Hausmeisterwohnung und Garage (anrechenbare Kosten von 690.892,39 DM, vgl. o. B. 5.):

Honorar (100 %) bei

1. 600.000,00 DM
= 35.585,00 DM

2. 700.000,00 DM
= 40.270,00 DM

3. 690.892,39 DM
= 35.585,00 DM

+ (40.270,00 - 35.585,00) x 0,9089238755 %
= 4.258,31 DM

4. Summe:
39.843,31 DM

5. hiervon 97 %
38.648,01 DM


8. Bezüglich der erbrachten Leistungen der thermischen Bauphysik hat der Kläger auf Grundlage von § 78 Abs. 2 HOAI 1988, Honorarstufe III "unten" Anspruch auf 5.029,24 DM. Zwar wurde im Ingenieurvertrag vom 20.08.1990 für die Leistungen der thermischen Bauphysik ein Pauschale von 5.000,00 DM vereinbart. Die Pauschale ist jedoch nicht wirksam, weil eine Mindestsatzunterschreitung vorliegt, so dass von dem Honorar nach der HOAI auszugehen ist.

a) Nach den insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006 auf Seite 30 (Bl. 1333 d.A.) sind hinsichtlich des Wärmeschutznachweises beide Gebäude gemäß § 78 Abs. 2 HOAI in Honorarzone III einzugliedern, weil es sich bei der Sporthalle und dem Feuerwehrgerätehaus mit Hausmeisterwohnung um Gebäude handelt, die für den längeren Aufenthalt von Menschen vorgesehen sind. Insoweit sind die Anforderungen an die Planung bezüglich der thermischen Bauphysik jedenfalls nicht als unterdurchschnittlich zu beurteilen.

Nachdem nach dem Ingenieurvertrag der Entwurf, die Bemessung und der Nachweis des Wärmeschutzes nach der Wärmeschutzverordnung und nach den bauordnungsrechtlichen Vorschriften beauftragt war, ist der vom Beklagten zu erbringende Leistungsumfang entgegen der Auffassung des Landgerichts i.V.m. § 78 Abs. 1 Nr. 3 HOAI hinreichend bestimmt. Daher ist die Vergleichsberechnung möglich.

Hinsichtlich des Honorarsatzes ist entgegen der Auffassung des Beklagte von "unten" auszugehen. Die vorstehenden Ausführungen zu 6. c) gelten entsprechend.

b) Auf Grundlage der anrechenbaren Kosten von 4.237.013,37 DM hinsichtlich der Sporthalle (vgl. o. B. 5.) ergibt sich diesbezüglich ein Honorar von (1.880,00 DM + 3.070,00 DM x 0,8092533425) x 85 % = 3.709,75 DM. Dabei ist mit dem Sachverständigen E (Gutachten vom 10.05.2004, S. 39) von einer Leistungserbringung des Beklagten von 85 % auszugehen, § 78 Abs. 1 Nr. 1 - 3 HOAI 1988. Der Beklagte hat sich im Schriftsatz vom 22.09.2006 (S. 2, Bl. 1379 d.A.) die Auffassung des Sachverständigen zu eigen gemacht, indem er das Ergebnis des Sachverständigen auf der Grundlage einer Leistungserbringung von 85 % seiner Widerklage zu Grunde gelegt hat.

Bezüglich des Feuerwehrgerätehauses mit Hausmeisterwohnung und Garage ergibt sich auf Grundlage der anrechenbaren Kosten von 690.892,39 DM ein Honorar von (1.350,00 DM + 530,00 DM x 0,38178478) x 85 % = 1.319,49 DM.

Daraus errechnet sich ein Nettohonorar von 5.029,24 DM.

9. Der Beklagte hat Anspruch auf die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 7.500,00 DM. Davon ist auch das Landgericht auf S. 28 des Urteils ausgegangen. Bei den 5.000,00 € auf S. 42 des Urteils handelt es sich um einen Schreibfehler, worauf der Beklagte in der Berufungsbegründung zutreffend hinweist.

10. Der Beklagte hat wegen Änderungen der Tragwerksplanung Anspruch auf ein zusätzliches Honorar von 24.533,36 DM.

Liegt dem Vertrag mit dem Tragwerksplaner eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung zu Grunde, und wird diese Planung mit der Folge geändert, dass auch die Tragwerksplanung geändert werden muss, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. Es handelt sich um erneute Grundleistungen. Für einen "Abstimmungsbedarf", der dazu führt, dass der Auftragnehmer erneute Planungsleistungen der Genehmigungsplanung vergütungsfrei erbringt, ist danach wenig Raum, wenn die abzustimmenden Leistungen bereits Vertragsgrundlage und dem Auftragnehmer vorgegeben sind. Etwas anderes kann gelten, wenn die Parteien vereinbart haben, dass die "Fortschreibung des Entwurfs i. S. einer Detaillierung" der Leistungsphase 4 des § 64 Abs. 3 HOAI und damit dem Auftragsumfang zuzurechnen ist (BGH BauR 2007, 1761 [BGH 26.07.2007 - VII ZR 42/05]). Eine nachträgliche Änderung der Planung durch den Auftraggeber erfordert im Rahmen des bestehenden Architektenvertrages keinen zusätzlichen ausdrücklichen Auftrag (BGH BauR 1998, 356 [BGH 08.01.1998 - VII ZR 141/97]).

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist für die behaupteten Zusatzleistungen kein ausdrücklicher zusätzlicher Auftrag der Klägerin an den Beklagten erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Beklagte gegenüber seiner ursprünglichen Leistung auf der Grundlage des Vertrages vom 20.08.1990 aufgrund von Änderungen der Planung der Architekten Änderungen vornehmen muss. Im Übrigen hätte der Beklagte einen entsprechenden Anspruch aus Bereicherung der Klägerin, falls man von der Notwendigkeit eines zusätzlichen Auftrags ausgehen und eine fehlende Vollmacht der Architekten annehmen würde, weil die zusätzliche Leistung des Beklagten in diesem Fall für die Klägerin werthaltig wäre, da die geänderte Planung ihrer Architekten ausgeführt wurde.

b) Hinsichtlich des Mehraufwands für Stahlbauarbeiten hat der Beklagten einen zusätzlichen Anspruch auf Zahlung von 14.874,41 DM. Der Beklagte musste seine ursprüngliche Statik mindestens zweimal an die geänderte Ausführung der Stahlkonstruktion des Daches der Sporthalle infolge eines Profilwechsels anpassen und insoweit neu erstellen.

aa) Der Beklagte hat die Erstellung der ursprünglichen Statik und deren Abwandlung infolge der Änderung der Stahlkonstruktion des Daches der Sporthalle in den Schriftsätzen vom 29.04.1998 (S. 3, Ziff. 5; Bl. 406 ff d.A.), vom 28.06.2004 (S. 2, I. zu 6.1.5.3; Bl. 1188 d.A.) und vom 22.09.2006 (S. 2, Ziff. 9; Bl. 1379 d.A.) konkret vorgetragen. Das allgemeine Bestreiten der Klägerin im Schriftsatz vom 26.11.2004 (S. 1, Ziff. 1; Bl. 1233 f d.A.) reicht vor diesem Hintergrund nicht aus, um den Vortrag des Beklagten zu erschüttern. Insbesondere bestreitet die Klägerin nachträgliche Änderungen an der Planung der Streithelfer nicht. Es habe sich dabei nur nicht um eine grundlegende Änderung gehandelt. Darüber hinaus hat der Sachverständige E die vom Beklagten behaupteten nachträglichen Planänderungen im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006 (ab S. 9) insbesondere im Hinblick auf das Kastenprofil Pos. 2.1.3 in Achse 1 (S. 12), den Randunterzug Pos. 2.1.1 (S. 13), die Stahlstützen Pos. 2.1.6 (S. 13), die Fachwerkträger Pos. 2.1.7 (S. 14 "vollständig neue Planung") und 5 Fachwerkgitterträger Pos. 2.1.1 (S. 14, "neue Planung") bestätigt.

bb) Nach diesen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen E liegen hier keine Planoptimierungen der Streithelfer vor, sondern Planänderung, die zu Neuplanungen auf Seiten des Beklagten geführt haben. Diese Planänderungen waren wesentlich, weil davon die gesamte Stahlkonstruktion des Daches erfasst wurde.

cc) Zu einer Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Planung des Beklagte, die eine zusätzliche Honorierung der dann notwendigen Mangelbeseitigung ausschließen würde, trägt die Klägerin nichts vor.

dd) Die Berechnung der Mehrleistung kann hier nicht nach Stundensätzen erfolgen, sondern hat sich an die Systematik der HOAI zu halten. Der Senat macht sich hinsichtlich dieser Abrechnung die Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006 (S. 16 f) zu eigen.

ee) Unter Berücksichtigung der anrechenbaren Kosten von 4.237.013,37 DM für die Sporthalle (vgl. o. B 5.) errechnet sich ein zusätzliches Honorar des Klägers von 8.459,14 DM im Hinblick auf die zweimalige Änderung der Gitterträger. Dabei sind gemäß der Vereinbarung vom 20.08.1990 für die Leistungsphasen 1 - 5 insgesamt 81 % anzusetzen, nachdem der Vertrag für die Tragwerksausführungszeichnungen der Leistungsphase 5 einen Satz von 26 % vorsieht. Hinsichtlich der Kosten der geänderten Gitterträger geht der Senat mit dem Sachverständigen E von der Schätzung des Beklagten von 117.354,81 DM aus.

Der Umfang der Änderungsleistungen beträgt hinsichtlich der Kosten Gitterträger:

117.354,81 DM / 4.237.013,37 DM = 2,77 %

Daraus ergibt sich folgendes Honorar:

188.525,47 DM (100 % des Honorars bzgl. der Sporthalle) x 2,77 % x 81 % (Leistungserbringung Leistungsphasen 1 - 5) x 2 (für doppelte Änderung) = 8.459,14 DM

ff) Hinsichtlich der übrigen Änderungen gemäß B 10. b) aa) ergibt auf Basis der Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006, S. 17 unter Zugrundelegung von Kosten in Höhe von 178.020,60 DM (295.375,41 DM - 117.354,81 DM) folgendes zusätzliches Honorar:

188.525,47 DM x 1.000,00 DM / 4.237.013,37 DM x 81 % = 36,04 DM x 178 = 6.415,27 DM.

c) Hinsichtlich des Mehraufwands Holzbauarbeiten steht dem Kläger ein zusätzliches Honorar von 5.406,13 DM zu.

aa) Bezüglich der Darlegung der Änderungen durch den Beklagten und das nicht ausreichende Bestreiten der Klägerin gelten die vorstehenden Ausführungen unter B 10. b) aa) entsprechend.

bb) Ausgehend von 150.000,00 DM Kosten hinsichtlich der geänderten Ausführung errechnet sich entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006, S. 17 folgendes Honorar:

188.525,47 DM x 1.000,00 DM / 4.237.013,37 DM x 81 % = 36,04 DM x 150 = 5.406,13 DM

d) Hinsichtlich des Mehraufwands Pfahlgründung steht dem Kläger ein zusätzliches Honorar von 4.252,82 DM zu.

aa) Bezüglich der Darlegung der Änderungen durch den Beklagten und das nicht ausreichende Bestreiten der Klägerin gelten die vorstehenden Ausführungen unter B 10. b) aa) entsprechend.

bb) Ausgehend von 118.000,00 DM Kosten hinsichtlich der geänderten Ausführung errechnet sich entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006, S. 18 folgendes Honorar:

188.525,47 DM x 1.000,00 DM / 4.237.013,37 DM x 81 % = 36,04 DM x 118 = 4.252,82 DM.

e) Hinsichtlich der zusätzlichen Kosten für Bauteil II hat der Beklagte einen Anspruch auf Mehrvergütung nicht hinreichend dargelegt. Auf die Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 29.05.2006, S. 19 f wird Bezug genommen.

11. Insgesamt ergibt sich folgender Honoraranspruch des Beklagten:

Sporthalle:
182.869,70 DM

Feuerwehrgerätehaus mit Hausmeisterwohnung und Garage
38.648,01 DM

Thermische Bauphysik
5.029,24 DM

Bewehrungsabnahme
10.000,00 DM

Nebenkosten
7.500,00 DM

Vergütung für Änderungen
24.533,36 DM

Gesamthonorar netto
268.580,32 DM

zzgl. 15 % USt.
40.287,05 DM

Gesamthonorar brutto
308.867,37 DM

abzgl. Vorauszahlungen
104.800,00 DM

restlicher Honoraranspruch brutto
204.067,37 DM

(in Euro
104.337,99 €)


C. Zum Schadensersatzanspruch der Klägerin:

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch von 97.044,02 DM (= 49.617,82 €) wegen einer Schlechterfüllung des Ingenieurvertrages für die Tragwerksplanung vom 20.08.1990, mit dem sie gegen den Honoraranspruch des Beklagten wirksam aufrechnen kann.

1. Es besteht kein Aufrechnungsverbot nach 3.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Ingenieurvertrag (i.f. "AVI"), auf die Ziff. 10 des Vertrages vom 20.08.1990 Bezug nimmt. Danach ist eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des beratenden Ingenieurs nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig. Nachdem auch der Ausschluss der Aufrechnung mit einer bestrittenen, aber entscheidungsreifen Gegenforderung durch AGB nicht ausgeschlossen werden darf (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl. § 309, Rn. 17 m.w.N.), ist die gesamte Klausel unwirksam. Die Klägerin kann sich auf diese Unwirksamkeit berufen, weil der Beklagte den Ingenieurvertrag, der auf die AVI Bezug nimmt, gegenüber der Klägerin gestellt hat.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des Ingenieurvertrages für die Tragwerksplanung vom 20.8.1990, weil der Beklagte die Kippsicherheit der von ihm geplanten Konstruktion nicht berechnet hat, obwohl ihm dies auf Grundlage seiner Planung möglich gewesen wäre. Auch Ende September 1992 wäre die Ausführung der Planung des Beklagten noch möglich gewesen. Der Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, die Errechnung des Kippsicherheitsnachweises wäre zwecklos gewesen, weil der Prüfingenieur vorgegeben habe, die Treppenhauswand nur ca. zur Hälfte bei der Berechnung zu berücksichtigen und hiervon auch bei Vorlage des Kippsicherheitsnachweises durch den Beklagten nicht abgerückt wäre. Vielmehr hätte der Beklagte den aussichtsreichen Versuch unternehmen müssen, den Prüfingenieur von der Richtigkeit seiner Planung ohne Erdanker durch Vorlage des Kippsicherheitsnachweises unter Berücksichtigung der Methode der finiten Elemente zu überzeugen.

a) Der Senat ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen S in seinem Gutachten vom 27.02.2007, seiner Erläuterungen vor dem Landgericht Heilbronn vom 12.07.2007 und insbesondere seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2010 davon überzeugt, dass der Beklagten auf Grundlage seiner ursprünglichen Planung ohne Erdanker nach der erfolgten Reduzierung des Erddruckbeiwertes die Kippsicherheit des Gebäudes hätte nachweisen können, indem er die Rückwand unter Berücksichtigung der Treppenhauswände im Erdgeschoss und im ersten Geschoss als einheitliche "löcherige" Scheibe in die Berechnung eingestellt hätte. Evtl. leichte Verstärkungen der Bewehrung wären auch noch bei bereits gegossenen Fundamenten möglich gewesen.

Der Sachverständige S hat ausgeführt, dass die Kippsicherheit auf Basis der Methode der finiten Elemente, die im Jahr 1992 bereits gängig war, unter Berücksichtigung der Treppenhauswände in ihrer gesamten Breite im Erdgeschoss und im 1. OG als "löchrige" Scheibe rechnerisch hätte nachgewiesen werden können. Dann wäre es auf die Öffnungen der Treppenhauswand im Erdgeschoss nicht entscheidend angekommen, weil die Wand im 1. Obergeschoss einen entsprechenden Druck ausgeübt und das Fundament unter der Tür einen Riegel hinsichtlich der Scheibe dargestellt hätte. Die Wände des Treppenhauses im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss hätten dann zusammen als eine "gelöcherte Scheibe" betrachtet werden können. Dabei wäre es nicht erheblich gewesen, dass die Fundamente im Zeitpunkt der Prüfung der Statik durch den Zeugen D bereits ausgeführt gewesen waren. Denn evtl. notwendige Verstärkungen der Bewehrung hätten noch nachträglich durch ein Bohren von Löchern in die Fundamente und Verklebung der zusätzlichen Armierung eingebaut werden können. Ferner hätte die Bewehrung auch auf die Seitenwände ausgelagert werden können. Schließlich wäre aller Wahrscheinlichkeit nach eine Verbreiterung der Fundamente nicht notwendig gewesen. Zwar seien an bestimmten Punkten die vom Bodengutachter ermittelten Werte der zulässigen Bodenpressung überschritten worden. Im vorliegenden Fall hätte aber die bewehrte Bodenplatte als laststeigernd mit herangezogen werden können, so dass der Grundbruch-Sicherheitsnachweis hätte geführt werden können. Folglich hätten die Fundamente so, wie sie geplant und ausgeführt worden seien, verbleiben können.

b) Der Beklagte hat nach Reduzierung des Erddruckbeiwertes den Kippsicherheitsnachweis nicht mehr berechnet. Dieses Unterlassen war pflichtwidrig, weil der Beklagte durch Vorlage des Kippsicherheitsnachweises gemäß den Berechnungen des Sachverständigen S den Prüfingenieur von der Richtigkeit seiner Berechnungen ohne Erdanker aller Voraussicht nach überzeugt hätte. Er hätte nicht einfach die Vorgabe des Prüfingenieurs, die Treppenhauswand nur ca. zur Hälfte zu berücksichtigen, hinnehmen und die Berechnung der Kippsicherheit im Hinblick auf diese Vorgabe unterlassen dürfen.

aa) Der Zeuge D, bzw. sein Chef, der Prüfingenieur P, hätten sich aller Voraussicht nach von der Kippsicherheit des Gebäudes auf Basis der Berechnungen des Beklagten überzeugen lassen, weil der Prüfingenieur das (nach-)rechnet, was ihm vorgegeben wird. Der Tragwerksplaner legt nach eigenem Ermessen die lastabtragende Funktion eines Gebäudes fest. Hierfür gibt es nicht nur eine Möglichkeit. Unabhängig von den gewählten Werkstoffen legt er das statisch wirksame System fest, wie z.B. Rahmen, Fachwerk oder Scheiben. Für das von ihm gewählte System muss er jedoch einen vollständigen Nachweis für die Standsicherheit führen von der Lasteinwirkung bis zur Lastabtragung im Baugrund. Der Prüfingenieur für Baustatik überprüft die ihm vorgelegte Statik im Interesse der öffentlichen Sicherheit hinsichtlich der Standsicherheit. Er selbst gibt dem Tragwerksplaner keine Tragsysteme vor, sondern überprüft, ob die ihm vorgelegten Unterlagen in sich schlüssig, rechnerisch richtig und vollständig sind (Gutachten SV vom 27.02.2007, S. 5, Bl. 1383 a d.A.; so auch BGH BauR 2009, 1611, juris Rn. 8). Dabei ist davon auszugehen, dass der Prüfingenieur eine richtige Berechnung als solche erkennt und akzeptiert. Erst wenn der Prüfingenieur die richtige Berechnung des Statikers nicht akzeptiert, handelt der Prüfingenieur pflichtwidrig und wird der Statiker von einer Haftung frei (Steiner ZfBR 2009, 632). Diese Situation lag hier aber nicht vor, weil der Beklagte den Kippsicherheitsnachweis gemäß den Ausführungen des Sachverständigen S nicht berechnet und damit den Versuch, den Prüfingenieur hinsichtlich der Kippsicherheit zu überzeugen, gar nicht unternommen hat.

Das gilt hier auch vor dem Hintergrund der Vorgabe des Zeugen D hinsichtlich der Berücksichtigung der halben Treppenhauswand und der seiner eigenen Berechnungen. Zwar hat der Zeuge D bekundet, dass er wegen der Türöffnung im Erdgeschoss wohl davon ausgegangen sei, dass die Treppenhauswand nur ca. zur Hälfte mit 4,60 m bei der Berechnung der Kippsicherheit zu berücksichtigen gewesen sei. Er hat jedoch auch ausdrücklich bekundet, dass er als Prüfingenieur alles durchzurechnen habe, was man ihm vorlege. Er sei dann auch für andere Wege offen, wenn ein entsprechender Nachweis geführt werde. Insbesondere sei er für praktikable Ansätze offen gewesen und hätte diese mit seinem Chef, dem Prüfingenieur P erörtert. Die Methode der finiten Elemente sei ihm bereits 1992 bekannt gewesen. Er selbst habe damit auch gerechnet, allerdings eher nicht bei Scheiben wie der hier vorliegenden Treppenhauswand. Jedoch seien im Ingenieurbüro des Prüfingenieurs entsprechende Programme zur Berechnung nach der Methode der finiten Elemente vorhanden gewesen. Daraus folgt für den Senat, dass der Zeuge D sowohl über das Wissen und die Möglichkeiten als auch die innere Bereitschaft verfügt hat, sich auf die Berechnung der Kippsicherheit anhand der Methode der finiten Elemente einzulassen und auch die nachträgliche Verstärkung der Armierung der Fundamente akzeptiert hätte, wenn er hierauf durch den Beklagten unter Vorlage der entsprechenden Berechnung hingewiesen worden wäre. Dabei hält der Senat die Aussage des Zeugen D für glaubhaft. Zwar wäre es aus Sicht des Zeugen D relativ einfach und vielleicht auch naheliegend, sich heute als besonders zugänglich für Lösungsvorschläge des Beklagten zu präsentieren. Jedoch machte der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat nicht den Eindruck, dass es ihm hierauf heute noch besonders ankäme, nachdem er schon lange im Ruhestand ist und eine persönliche Haftung seinerseits wegen der Vorgänge im Jahr 1993 nicht mehr in Betracht kommen dürfte. Der Zeuge versuchte nicht, sich selbst in einem guten Licht und den Beklagten in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen, sondern war ersichtlich bestrebt, die Vorgänge so, wie er sie nach der langen Zeit noch in Erinnerung hatte, wiederzugeben.

Darüber hinaus hat der Sachverständige S bei seiner Anhörung durch den Senat am 20.07.2010 ausgeführt, dass der Beklagte die Berechnungen hätte zu Ende führen und entsprechend gegenüber dem Prüfstatiker hätte vertreten müssen (Protokoll vom 20.07.2010, S. 12; Bl. 1765 d.A.).

Schließlich war aus der überraschten Reaktion des Prozessbevollmächtigten des Beklagten unmittelbar zu den Ausführungen des Sachverständigen S am 20.07.2010 zur "löchrigen" Scheibe, wonach er dies zum ersten Mal höre und dies eindrucksvoll die Auffassung seines Mandanten bestätige, zu entnehmen, dass der Beklagte diese Möglichkeit des rechnerischen Nachweises der Kippsicherheit auf Basis der bestehenden Planung nicht erkannt hatte. Denn sonst hätte sein Prozessbevollmächtigter nach ca. 14 Jahren Prozessdauer nicht seiner Überraschung hinsichtlich dieser Möglichkeit der Berechnung des Kippsicherheitsnachweises Ausdruck gegeben, sondern sich selbst auf diese Nachweismethode berufen. Folglich war nicht die Vorgabe des Zeugen D bezüglich der Berücksichtigung der halben Treppenhauswand für das Unterlassen der Berechnung des Kippsicherheitsnachweises entscheidend, sondern das Unvermögen des Beklagten, die vom Sachverständigen S skizzierte Lösung des Problems zu erkennen und umzusetzen.

bb) Es gilt die Vermutung, dass der Prüfingenieur eine objektiv zutreffende statische Berechnung akzeptiert hätte. Dem Beklagten ist der Nachweis seiner Behauptung nicht gelungen, der Zeuge D und damit auch der Prüfstatiker P hätten sich auf keinen Fall von einer Berechnung der Kippsicherheit gemäß der Ausführungen des Sachverständigen S überzeugen lassen, weil die Berechnung der Kippsicherheit bei der Berücksichtigung der Treppenhauswand im Erdgeschoss nur zur Hälfte mit ca. 4,60 m nicht möglich gewesen wäre und der Zeuge D hiervon nicht abgegangen wäre, weil es sich beim Zeugen D um einen besonders ängstlichen Prüfingenieur gehandelt habe, der unmittelbar vor seinem Ruhestand kein Risiko mehr habe eingehen wollen und daher eine tausendprozentige Sicherheit angestrebt habe.

(1) Aus der Aussage des Zeugen D kann dies, wie vorstehend unter aa) dargestellt, nicht entnommen werden. Auch der Zeuge Y, der 1993 als Bürgermeister für die Klägerin handelte, bestätigte diese Behauptungen nicht. Insbesondere habe er nicht erklärt, dass er den Zusatzaufwand mit den Erdankern nicht betreiben würde, wenn es sich um sein Privathaus handeln würde.

(2) Der Beklagte kann sich nicht auf den Vermerk des Zeugen D "Wand nicht standsicher" auf Blatt 168 des Nachtrags (N168 - Bl. 1226 ff d.A.) stützen. Der Zeuge D hat bekundet, dass die geprüfte Statik nicht an den Statiker zurückgesandt werde. Dann kann es dahinstehen, wann und aus welchem Grund der Zeuge D diesen Vermerk angebracht hat. Im Übrigen hat der Zeuge D vor dem Senat nochmals bekundet dass er zum damaligen Zeitpunkt nur die Hälfte der Wand des Treppenhauses als berücksichtigungsfähig angesehen habe. Das ist aber nicht der entscheidende Punkt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte diese letztlich unzutreffende Auffassung des Prüfingenieurs nicht einfach hätte hinnehmen dürfen, ohne auf der Basis seiner Statik den Nachweis der Kippsicherheit zu führen. Bei Nachweis der Kippsicherheit, wie vom Sachverständigen S dargelegt, hätte sich der Zeuge D, wie er bekundet hat, von diesem Nachweis überzeugen lassen, da er dies zu rechnen habe, was ihm vorgelegt werde. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass der Sachverständige S ausgeführt hat, ein Kippsicherheitsnachweis sei bei Berücksichtigung der Treppenhauswand im Erdgeschoss zur Hälfte mit 4,60 m zwar eher unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen, so dass man dies hätte konkret berechnen müssen.

Die Behauptung des Beklagten, er habe bis zuletzt seinen Standpunkt gegen den Prüfingenieur vertreten und daher auch die Aktennotiz vom 22.09.1992 (Anl. K 52) nicht unterzeichnet, führt in diesem Zusammenhang zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Beklagte hätte, wie dargelegt, den rechnerischen Nachweis der Kippsicherheit führen müssen und damit den Prüfingenieur überzeugen können. Erst wenn sich wider Erwarten der Prüfingenieur uneinsichtig gezeigt hätte, wäre der Beklagte aus der Haftung frei geworden. Bloßer Protest des Beklagten auf Grundlage der eigenen unvollständigen statischen Berechnung reichte dagegen nicht aus.

c) Die Pflichtverletzung hinsichtlich der Unterlassung des rechnerischen Nachweises der Kippsicherheit durch den Beklagten auf Basis seiner Planung war für den überflüssigen Einbau der Erdanker und damit für den Schaden kausal.

aa) Hätte der Beklagte die Kippsicherheit nachgewiesen, hätte sich der Zeuge D aller Wahrscheinlichkeit nach hiervon überzeugen lassen, so dass der Einbau der Erdanker und damit der entsprechende Kostenaufwand unterblieben wäre. Dabei reicht diese hohe Wahrscheinlichkeit für die Annahme der adäquaten Kausalität aus. Nur die Vorlage der Berechnung der Kippsicherheit durch den Beklagten und eine Verweigerung der Genehmigung durch den Prüfingenieur hätte den Kausalzusammenhang unterbrochen und den Beklagten aus der Haftung entlassen.

bb) Der Beklagte kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass es sich bei dem Einbau der Erdanker um eine bewusste Entscheidung der Klägerin gehandelt habe, um "auf der sicheren Seite" zu sein, nachdem die Klägerin die unterschiedlichen Auffassungen des Beklagten und des Prüfstatikers zur Frage der Kippsicherheit gekannt hätte.

Zum Einen hat der Beklagte die Berechnung der Kippsicherheit nicht vorgelegt, so dass bereits insoweit keine zutreffende Entscheidungsgrundlage für die Klägerin vorlag. Es wäre vielmehr Sache des Beklagten gewesen, den Prüfingenieur von der Richtigkeit seiner Berechnungen zu überzeugen und damit die Klägerin vor einer falschen Investitionsentscheidung zu bewahren.

Zum Anderen lag keine bewusste Entscheidung der Klägerin für eine besonders "sichere" Lösung vor, weil die Klägerin vor dem Hintergrund der fehlenden Genehmigung des Prüfingenieurs gar keine andere Möglichkeit sah, als die Erdanker einbauen zu lassen. Der Zeuge Y hat eindrucksvoll geschildert, dass der Bürgermeister und der Gemeinderat die Vorgaben des Prüfstatikers erfülle und dann nicht "90 %" mache. Gerade weil die Klägerin gar nicht anders konnte, als der Beurteilung durch den Prüfingenieur durch entsprechende bauliche Maßnahmen Rechnung zu tragen, bestand die besondere Pflicht des Beklagten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag über die Tragwerksplanung, den Prüfingenieur von der Richtigkeit seiner Berechnungen zu überzeugen, um unnötige Kosten von der Klägerin fern zu halten. Denn der Beklagte wusste von Anfang an, dass es sich bei dem Bauvorhaben um ein öffentliches Gebäude handelte, so dass ihm das Spannungsfeld zwischen Sicherheit und Kosten besonders bewusst war.

d) Damit hat der Beklagte seine Pflicht aus dem Ingenieurvertrag für die Tragwerksplanung verletzt, die Klägerin vor einem übermäßigen, nicht erforderlichen Aufwand zu schützen.

Im Urteil vom 09.07.2009 hat der BGH (BauR 2009, 1611, [BGH 09.07.2009 - VII ZR 130/07] juris Rn. 7 ff) festgestellt, dass sowohl der Architekt als auch der Ingenieur im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte ihres Auftraggebers zu beachten haben. Dabei gibt es zwar keine Verpflichtung, in jeder Hinsicht dessen allgemeine Vermögensinteressen wahrzunehmen und unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten "so kostengünstig wie möglich" zu bauen. Der Planer hat aber im Rahmen der Wahrnehmung seiner vertraglichen Pflichten auf die wirtschaftlichen Vorgaben und Belange des Bauherrn Rücksicht zu nehmen. Auch bei Beachtung dieser Vorgaben kommt nur im Ausnahmefall lediglich eine bestimmte Planungslösung in Betracht. Regelmäßig ist eine Vielzahl von denkbaren Varianten innerhalb der Vorgaben, Gegebenheiten und Anforderungen vertretbar. Der Planer hat innerhalb der gezogenen Grenzen ein planerisches Ermessen. Das entbindet den Planer jedoch nicht davon, bei der Planung die wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers im Auge zu behalten und darauf zu achten, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird.

Im vorliegenden Fall wäre der Klägerin ein erheblicher Aufwand in Form der Erdanker erspart geblieben, wenn der Beklagte die Kippsicherheit berechnet und den Prüfingenieur auf dieser Grundlage von der Richtigkeit seiner Statik überzeugt hätte. Der Zeuge Y hatte bei seiner Vernehmung besonders betont, dass die Klägerin keine "unnötigen Kosten machen" würde. Folglich hat der Beklagte seine Pflicht verletzt, dafür zu sorgen, dass kein übermäßiger Aufwand betrieben wird. Mit dem überflüssigen Einbau der Erdanker (vgl. Feststellung des Sachverständigen S, Protokoll vom 20.07.2010, S. 12, Bl. 1765 d.A.) lag ein solcher übermäßiger Aufwand vor.

e) Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt, weil er es im Hinblick auf die Vorgabe des Zeugen D, die Treppenhauswand nur in einer Länge von ca. 4,60 m zu berücksichtigen, bewusst unterlassen hat, den Kippsicherheitsnachweis zu berechnen und den Prüfingenieur P bzw. den vorprüfenden Zeugen D hiervon zu überzeugen. Dabei hätte ihm als Statiker klar sein müssen, dass die Kippsicherheit bei Einschluss der Obergeschosswand in Form einer löcherigen Scheibe hätte nachgewiesen werden können wie vom Sachverständigen S ausgeführt. Dass er die vom Sachverständigen S dargestellte Möglichkeit des Nachweises der Kippsicherheit über die "löchrige Scheibe" unter Einschluss des ersten Stockes nicht erkannt hat, entbindet ihn nicht von der Haftung. Nach den Ausführungen des Sachverständigen S ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich begabter Statiker hierzu in der Lage gewesen wäre. Der Sachverständige SV hat insbesondere nicht ausgeführt, dass der von ihm skizzierte Nachweis der Kippsicherheit eine ganz besondere Sachkunde vorausgesetzt hätte, die von einem durchschnittlichen Statiker nicht hätte erwartet werden können.

f) Ein Mitverschulden der Klägerin im Hinblick auf den Umstand, dass mit der Ausführung der Halle bereits vor Freigabe der Statik durch den Prüfingenieur und damit vor Erteilung des "roten Punktes" begonnen wurde, liegt nicht vor.

Zwar hat der Zeuge D mehrfach bekundet, dass mit der Ausführung der Halle bereits vor den entsprechenden Freigaben begonnen worden sei. Das Problem sei gewesen, dass man mit den möglichen Alternativen im Hinblick auf die Bewältigung des Problems des Erddrucks immer wieder "zu spät" gekommen sei und diese dann nicht hätte ausführen können, weil der Bau bereits zu weit fortgeschritten gewesen sei. Jedoch hat der Sachverständige S für den Senat überzeugend dargelegt, dass eine evtl. notwendige zusätzliche Bewehrung zur Erreichung der Kippsicherheit auch noch bei bereits hergestellten Fundamenten hätte eingebracht werden können. Folglich spielt ein Verschulden der Architekten der Klägerin, welches sich diese evtl. zurechnen lassen müsste, im Hinblick auf den Einbau der Erdanker keine Rolle. Vielmehr hätte der Einbau auch noch Ende September 1992 vermieden werden können, wenn der Beklagte den Kippsicherheitsnachweis, wie vom Sachverständigen S dargelegt, berechnet und gegenüber dem Zeugen D vertreten hätte. Evtl. notwendige leichte Modifikationen hinsichtlich der Bewehrung hätten auch dann noch durch ein Bohren von Löchern in den Fundamenten und ein Verkleben des zusätzlichen Armierungsstahls durchgeführt werden können.

3. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beträgt 97.044,02 DM (49.617,82 €).

a) Hinsichtlich des Einbaus der Erdanker durch die A kann die Klägerin gemäß der zutreffenden Feststellungen des Landgerichts (S. 49 ff des angefochtenen Urteils) auf Basis des Gutachtens N einen Mehraufwand von 93.571,38 DM geltend machen. Die Einwendungen der Klägerin und des Beklagten hiergegen greifen nicht durch.

aa) Spätestens mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 26.07.2010 (Bl. 1771 d.A.) hat die Klägerin nachgewiesen, dass sie die von ihr behaupteten 138.862,14 DM an die A bezahlt hat. Mit der Vorlage der Überweisungsbelege der Raiffeisenbank eG vom 24.1.1996 und vom 31.01.1996 (Anl. BK 6 und 7) steht fest, dass die Klägerin insgesamt 212.278,00 DM auf die Schlussrechnung der A bezahlt hat. Der Beklagte hat dies in der Folge nicht mehr bestritten.

bb) Über die vom Sachverständigen N als angemessen festgestellten Kosten sind entgegen der Auffassung der Klägerin keine weiteren Kosten hinzu zu rechnen.

Die Ermittlung der Kostenansätze durch den Sachverständigen N ist nicht zu beanstanden. Im Einzelfall eventuell etwas zu niedrig angesetzte Einheitspreise werden durch den pauschalen Aufschlag des Landgerichts von 30 % auf jeden Fall aufgefangen. Ein darüber hinausgehender Zuschlag ist nicht veranlasst. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin einen Anspruch darauf hat, was ein verständig und wirtschaftlich denkender Eigentümer in der besonderen Lage des Geschädigten nach Art und Umfang als zweckmäßiges und angemessenes Mittel der Schadensbehebung betrachten durfte. Auch diesem Umstand wird mit dem pauschalen 30 % Zuschlag auf die Feststellungen des Sachverständigen N hinreichend Rechnung getragen. Hinsichtlich der darüber hinaus gehenden Kosten hat die Klägerin ohne weiteren Widerstand den überzogenen Forderungen der A nachgegeben. Insoweit hat sich die Klägerin das Verschulden ihrer Architekten bei der Auftragserteilung an die A zurechnen zu lassen. Das gilt auch vor dem Hintergrund der Frage der Gewährleistung, die hier im Hinblick auf die klare Abgrenzbarkeit der Erdanker von der übrigen Leistung der A nicht im Vordergrund steht.

cc) Da der pauschale 30 % Zuschlag aus den vorstehend aufgeführten Gründen erforderlich und angemessen war, kann sich der Beklagte nicht auf die Feststellungen des Sachverständigen N als Grundlage für den Schadensersatzanspruch der Klägerin berufen.

dd) Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Anordnung des Prüfingenieurs, wonach jeweils drei Daueranker pro Treppenhaus einzubauen sein, stelle eine Anordnung i. S. v. § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B dar, weshalb es sich um einen Sowieso-Kosten-Aufwand handle. Tatsächlich handelt es sich bei diesen Kosten um eine nicht erforderliche Aufwendung der Klägerin, für die der Beklagte einzustehen hat. Im Übrigen betrifft § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich die Frage, ob die A einen zusätzlichen Vergütungsanspruch gegen die Klägerin hat oder nicht.

b) Hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Einbau der Erdanker zusätzlich erforderlichen Architektenleistungen hat die Klägerin einen Anspruch auf 2.640,04 DM.

aa) Bei der Berechnung des zusätzlichen Architektenhonorars bezüglich des Einbaus der Daueranker geht das Landgericht unzutreffend von 93.571,38 DM brutto aus. Tatsächlich hätte es den Nettobetrag von 82.080,16 DM ansetzen müssen.

Weiterhin weist der Beklagten zutreffend darauf hin, dass nur die Ausschreibung und die Objektüberwachung durch die Streithelfer im Zuge des Einbaus der Daueranker notwendig gewesen seien. Insoweit sind lediglich die hierauf entfallenden und vom Beklagten zugestandenen 45 % des Leistungsbildes als Schaden zu berücksichtigen. Die Streithelfer selbst machen in Anl. K 18a nur 40,3 % der Grundleistungen im Zusammenhang mit dem "Schadensfall X" geltend.

Daraus ergibt sich folgende Berechnung, wobei von der HOAI 1991 auszugehen ist, weil der Einbau der Erdanker erst 1992/1993 stattfand:

Anrechenbare Kosten:
9.254.700,00 DM

Honorar der Streithelfer bei III "Mitte" nach § 16 HOAI 1991:
678.549,42 DM

zzgl. Mehraufwand
82.080,16 DM

Summe:
9.336.780,16 DM

Honorar der Streithelfer bei III "Mitte" nach § 16 HOAI 1991:
684.084,09 DM

Differenz:
5.534,67 DM

davon 45 %:
2.490,60 DM

zzgl. 6 % Nebenkosten:
149,44 DM

Anspruch der Klägerin:
2.640,04 DM


bb) Die Klägerin hat darüber hinaus keinen weiteren Anspruch auf die Erstattung des an die Streithelfer bezahlten Stundenhonorars.

Die Klägerin macht gemäß der Berufungserwiderung diesbezüglich nur einen Teilbetrag von 1.670,43 DM unbedingt geltend. Darüber hinaus wird hilfsweise ein weiterer Betrag bis zur Höhe von 8.486,13 DM beantragt.

Trotz der Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil auf S. 52, wonach nicht erkennbar sei, aus welchen Gründen die Gemeinde den Architekten aufgrund des ursprünglich geschlossenen Vertrages ein Zeithonorar geschuldet hätten, äußert sich die Klägerin hierzu nicht näher. Zu einer nachträglichen schriftlichen Honorarvereinbarung fehlt konkreter Vortrag. Ferner fehlt näherer Vortrag zu der Höhe des geltend gemachten Stundenhonorars. Aus dem in der Berufungserwiderung in Bezug genommenen Schriftsatz vom 19.04.1996 (Bl. 133 d.A.) kann hierzu jeweils nichts entnommen werden. Die Streithelfer machen insgesamt 27.968,00 DM netto gemäß der Aufstellung K 18 b zusätzlich zu den erhöhten anrechenbaren Kosten und dem damit im Zusammenhang stehenden erhöhten Nettohonorar von 15.416,00 DM geltend. Warum insoweit eine "doppelte" Abrechnung der Streithelfer im Zusammenhang mit dem Schadensfall "X" in dieser doch erstaunlichen Höhe erfolgen sollte oder musste, erschließt sich nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Versagen der Daueranker nicht mehr Teil des Schadensersatzanspruchs der Klägerin ist, sondern Ansprüche gegen die A ausgelöst hat. Inwieweit das geltend gemachte Zeithonorar mit diesen der A zur Last zu legenden Umständen im Zusammenhang steht, ist nicht hinreichend ersichtlich, auch wenn in einzelnen Positionen der Aufstellung K 18 b auf das Versagen der Erdanker Bezug genommen wird.

Im Übrigen gehört das Planen und Setzen der Erdanker noch zu den von den Streithelfern auszuführenden Grundleistungen der Leistungsphasen 3 - 8, weil die Streithelfer mit der Planung und Bauüberwachung der Sporthalle beauftragt waren und die Umsetzung einer sicheren statischen Lösung zu ihren Aufgaben gehörte. Insoweit steht ihnen das höhere Honorar aufgrund der damit im Zusammenhang stehenden höheren anrechenbaren Kosten zu. Für ein zusätzliches Stundenhonorar der Streithelfer ist dann kein Raum. Folglich kann die Klägerin diese Kosten nicht dem Beklagten in Rechnung stellen.

c) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachters M hat. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung führen zu keiner anderen Beurteilung.

Es ist nicht ersichtlich, warum das Gutachten des Privatgutachters M notwendig gewesen sein soll, nachdem bei seiner Beauftragung die Entscheidung für den Bau der Erdanker bereits gefallen war. Folglich war nicht mehr relevant, welche Kosten damit verbunden sein würden, da aus Sicht der Klägerin im Zeitpunkt der Beauftragung des Privatgutachters M kein Weg mehr an den Erdankern vorbei führte. Auch wenn der Beklagte eine Mitverantwortlichkeit des Prüfstatikers für den Schaden geltend gemacht hat, war die Inanspruchnahme des Beklagten auf Grundlage der Feststellungen des Prüfstatikers möglich. Ggf. wäre eine Streitverkündung gegenüber dem Prüfstatiker in Betracht gekommen. Insoweit stellen die Kosten für das Privatgutachten M unabhängig davon, ob es im Ergebnis richtig oder falsch war, einen überflüssigen Aufwand dar.

d) Dagegen hat die Klägerin Anspruch auf die Kosten des Geologen V von 832,60 DM.

Zwar ist der Gutachter V erst nach dem mangelhaften Einbau der ersten Zuganker beauftragt worden. Tatsächlich wäre es aber erforderlich gewesen, den Bodengutachter von Anfang an einzuschalten. Hätte die A ordnungsgemäß das Setzen der Erdanker vorbereitet, hätte sie dieses Gutachten eingeholt. Insoweit sind diese Kosten entgegen der Auffassung des Landgerichts adäquat kausal auf die Pflichtwidrigkeit des Beklagten zurück zu führen.

e) Daraus errechnet sich folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin:

Kosten der Erdanker:
93.571,38 DM

Kosten der Architekten:
2.640,04 DM

Kosten V:
832,60 DM

Summe:
97.044,02 DM

(in Euro:
49.617,82 €)


D. Der Saldo zu Gunsten des Beklagten errechnet sich wie folgt:

restlicher Honoraranspruch des Beklagten brutto
104.337,99 €

abzüglich Schadensersatzanspruch der Klägerin
49.617,82 €

Resthonorar des Beklagten
54.720,17 €


E. Zu den Zinsen:

1. Der Beklagte hat einen Anspruch auf Verzugszinsen gemäß § 284 BGB in der Fassung bis 30.04.2000 in Höhe von 11,5 % p.a. vom 06.09.1995 bis 03.10.1995 und von 7 % p.a. vom 04.10.1995 bis 30.08.2000.

a) Mit Schreiben vom 05.09.1995 (Anl. W 3 nach Bl. 99 d.A.) hat der Beklagte die Klägerin zum Ausgleich seiner Honorarforderung von 287.335,69 DM (= 146.687,40 €) gemahnt. Zu diesem Zeitpunkt war die Schlussrechnung des Beklagten vom 14.08.1995 der Klägerin übergeben gewesen. Einwendungen der Klägerin gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung sind nicht vorgetragen worden. Folglich ist Fälligkeit der Schlussrechnung mit Übergabe nach § 8 Abs. 1 HOAI eingetreten. Mit der Mahnung vom 05.09.1995 befand sich die Klägerin daher im Verzug mit der Zahlung der Schlussrechnung.

b) Nach § 389 BGB führt die Aufrechnung der Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch zum Erlöschen der davon erfassten (Teil-) Honorarforderung des Beklagten vor dem 05.09.1995, nachdem die Schadensersatzforderung zu diesem Zeitpunkt bereits wirksam, fällig und durchsetzbar war.

c) Der Beklagte hat seine Behauptung, Kredit aufzunehmen und dafür einen Zins von 11,5 %, bzw. 7 % zahlen zu müssen, mit den vorgelegten Bankbestätigungen der Volksbank ... vom 19.11.1996 (Nach Bl. 192 d.A.) bis zum 30.08.2000 ausreichend nachgewiesen. Danach hatte der Beklagte bei der Volksbank ... bis zum 03.10.1995 einen Kredit von 180.000,00 DM mit einer Verzinsung von mindestens 11,5 % p.a. in Anspruch genommen. Ferner hatte er am 04.10.1995 einen Kredit über 292.000,00 DM mit einem festen Zinssatz von 7 % p.a. bis zum 30.08.2000 aufgenommen. Hinsichtlich einer Kreditaufnahme über den 30.08.2000 hinaus fehlt ein Vortrag und ein Nachweis des Beklagten. Die Klägerin trägt keine Umstände vor, aus denen zu entnehmen wäre, dass die Bankbestätigungen die tatsächlichen Verhältnisse nicht richtig wiedergeben.

d) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Klägerin den Zinsanspruch in Ziffer 4 der Berufungserwiderung/Anschlussberufungsbegründung vom 16.06.2009 (Bl. 1676 d.A.) bestritten, so dass der vom Landgericht zugesprochene Zins durch den Senat abgeändert werden kann.

2. Ab dem 01.09.2000 steht dem Beklagten lediglich ein Verzugszins gemäß § 288 BGB, bzw. Prozesszins gemäß § 291 BGB jeweils in der Fassung bis 30.04.2000 von 4 % p.a. zu. Der Beklagte geht fehl in der Annahme, dass er ab dem 01.05.2002 den gesetzlichen Zins von 8 Prozentpunkten über Basiszins gemäß §§ 288 Abs. 2, bzw. 291 BGB in der Fassung ab 01.05.2002 verlangen kann.

a) ie Honorarforderung des Beklagten ist bereits vor dem 01.05.2000 fällig geworden. Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 5 Satz 1 EGBGB sieht für diesen Fall vor, dass auf diese Forderung § 288 BGB in der Fassung anzuwenden ist, die bis 01.05.2000 galt (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 61. Auflage, § 288, Rn. 1).

b) Entgegen der Auffassung des Beklagten betragen die Prozesszinsen nicht seit dem 01.01.2003 gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz. Nachdem es sich bei § 291 BGB um eine Rechtsfolgenverweisung auf § 288 BGB hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes handelt, gilt auch für die streitgegenständliche Forderung des Beklagten ein Prozesszins gemäß § 291 BGB von 4 % bis heute. Im Übrigen liegt mit dem Prozessrechtsverhältnis kein Dauerschuldverhältnis im Sinne von Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB vor, weil diesbezüglich keine Anpassungsmöglichkeit der Parteien vorliegt, die Grund für die spezielle Regelung des Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB war (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., Art. 229 § 5 EGBGB, Rn. 7). Schließlich war der geltend gemachte Honoraranspruch bereits vor dem 01.01.2003 zu erfüllen, was eine Anwendung von Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ausschließt (BGH NJW-RR 2008, 172 [BGH 13.07.2007 - V ZR 189/06]).

Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 05.10.2010 herangezogene Entscheidung BGH NJW-RR 2007, 557 [BGH 01.02.2007 - IX ZR 96/04] führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn in dem vom BGH entschiedenen Fall trat die Fälligkeit und damit die Verzinsung des Herausgabeanspruchs mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.6.2000 ein (vgl. dort Rn. 19 f; nach juris). Nach Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB galt im dortigen Fall dann unproblematisch der neue Zinssatz ab 1.5.2000. Der vorliegende Fall liegt jedoch anders, weil die Forderung des Beklagten bereits vor dem 1.5.2000 fällig geworden war.

III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Weiterhin war über die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Stuttgart 5 U 69/2001 zu entscheiden. Im Teilgrundurteil vom 26.01.2001 (Bl. 766 d.A.) hatte das Landgericht den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin gegen den Beklagten Schadensersatz wegen Mehrkosten bei der Ausführung der Sporthalle (Gründung) geltend mache. Mit Urteil vom 17.12.2001 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart dieses unzulässige Teilurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung auch über die Kosten an das Landgericht zurückverwiesen. Im angefochtenen Urteil ist versehentlich eine Entscheidung bezüglich dieser Kosten unterblieben. Die Klägerin hat im Zusammenhang mit dem Einbau der Erdanker einschließlich der Architektenkosten von 49.891,60 DM insgesamt 216.387,03 DM als Schadensersatz geltend gemacht, was 110.636,93 € entspricht. Der Klägerin wurden diesbezüglich 49.617,82 € zuerkannt, was 45 % ihrer Schadensersatzforderung entspricht. Folglich waren die auf das Berufungsverfahren 5 U 69/2001 entfallenden Kosten mit dieser Quote zu verteilen.

2. Für die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit gelten die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

3. Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

4. Der Streitwert des Feststellungsantrags Ziff. 2 der Klage vom 19.01.1996 war mit 12.250,00 € zu bewerten. Die Klägerin hat damit die Feststellung begehrt, dass der Kläger auch den etwaigen weiteren gegenwärtigen und künftigen Schaden zu bezahlen hat, der ihr aus der fehlerhaften Statikerberechnung des Beklagten entsteht. Es hätte nach Einlassung der Klägerin noch eine Inanspruchnahme durch die A wegen der ersten fünf fehlerhaften Daueranker erfolgen können. Die Klägerin hat diese Möglichkeit unter Berücksichtigung einer zumindest teilweisen Haftung des Beklagten in absoluten Zahlen mit 30.000,00 DM bewertet, was 15.315,26 € entspricht. Dies ist angemessen, nachdem nur eine teilweise Geltendmachung des von der Klägerin in den Raum gestellten Anspruchs von 128.519,00 DM durch die A zu erwarten war, die tatsächlich keine weiteren Ansprüche geltend gemacht hat. Unter Berücksichtigung eines Ansatzes von 80 % ergibt sich ein Streitwert für den Feststellungsantrag von 12.250,00 €.