Finanzgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 08.07.2009 – 7 K 3007/05 B

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg – 7. Senat – aufgrund mündlicher Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht …, die Richterin am Finanzgericht …, den Richter am Finanzgericht … sowie die ehrenamtlichen Richter … und …

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Klägern auferlegt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Anerkennung eines Verlustes aus Vermietung und Verpachtung.

Der Vater der Klägerin war Eigentümer einer Doppelhaushälfte, die die Anschrift A-Straße in M hat. Dabei handelt es sich um ein Zweifamilienhaus mit je einer Wohnung im Erd- und im Obergeschoss. Der Vater der Klägerin wohnte selbst in diesem Haus. Er wurde 1991 von der Klägerin beerbt. Die obere Wohnung des Hauses war mit einem testamentarisch festgelegten, unentgeltlichen Wohnrecht für seine Lebensgefährtin, Frau B, belastet.

Die Kläger sind verheiratet und wurden im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Klägerin hat eine Tochter, die im Jahre 1975 geboren worden ist.

In den Jahren 1992 und 1993 vergrößerten die Kläger die Fläche des Hauses durch einen Anbau. Dabei entstand in der Wohnung von Frau B ein zusätzliches Zimmer, welches die Tochter der Klägerin nutzte. Dieses Zimmer war nur über die Wohnung im Obergeschoss zu erreichen. In der Wohnung der Kläger verlegten die Kläger die Küche in das im Anbau entstandene Zimmer und vergrößerten das Wohnzimmer um die bisherige Küche. Daraufhin beantragten und erhielten die Kläger für den Ausbau des Erdgeschosses den Abzugsbetrag gemäß § 10 e EStG (für die Jahre 1993 bis 1999 einschließlich).

Frau B verstarb am 16.05.2002. Bis zu ihrem Tode hatte sie die Obergeschosswohnung genutzt.

Erstmalig mit ihrer Einkommensteuererklärung 2001 erklärten die Kläger einen Verlust der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung. In der Anlage V gaben sie als Datum der Fertigstellung den 01.08.2001 an. Mieteinnahmen erklärten sie nicht. Die Werbungskosten setzten sich im Wesentlichen aus Schuldzinsen und Erhaltungsaufwendungen sowie den Betriebskosten zusammen, die die Kläger bis auf die Schuldzinsen zu 41,67 % ansetzten. Der Beklagte berücksichtigte diesen und den für das Jahr 2002 erklärten Verlust aus Vermietung und Verpachtung erklärungsgemäß. Auch im Streitjahr und in den Jahren 2004 bis 2006 erklärten die Kläger jeweils einen Verlust aus Vermietung und Verpachtung, und zwar als Verlust des Klägers. Mieteinnahmen erklärten die Kläger bis Ende 2006 nicht.

In dem Einkommensteuerbescheid 2003 vom 01.07.2004 berücksichtigte der Beklagte den Verlust aus Vermietung und Verpachtung nicht mehr, weil eine Vermietungsabsicht nicht erkennbar sei. Er bat um Einreichung entsprechender Unterlagen. Daraufhin legten die Kläger Einspruch ein, den sie damit begründeten, dass es bislang nicht gelungen sei, einen Mieter zu finden. Sie gaben an, dass sie etwa 1500 Flyer (Muster Bl. 76 ESt-Akte Band II) kopiert und im Norden von M verteilt hätten. Darüber hinaus hätten sie es mit Mundpropaganda versucht und die Wohnung auf der Internetseite eines guten Bekannten C von März 2003 bis Oktober 2003 angeboten ( www. C.de). Kosten für diese Maßnahmen seien nicht entstanden. Die Schuldzinsen würden aus dem Umbau im Jahre 1993 und aus dem Ausbau der Einliegerwohnung im Jahre 2003 resultieren. Der Einspruch blieb erfolglos.

Mit ihrer Klage verfolgen die Kläger ihr Ziel, den erklärten Verlust aus Vermietung und Verpachtung zu erhalten, weiter. Sie führen ergänzend zu ihrem Vorbringen im Einspruchsverfahren aus, dass sie den Entschluss zur Vermietung endgültig gefasst hätten. Die Flyer seien im Februar 2003 in der näheren und weiteren Umgebung der Wohnung sichtbar aufgehängt sowie in Briefkästen eingelegt worden (z.B. O-Weg in M, Einkaufszentrum X, Litfaßsäulen). Auf den Link im Internet habe sich D gemeldet, die Wohnung im Oktober und November 2003 angesehen, allerdings im Januar 2004 abgesagt. Etwa 8 bis 9 Interessenten hätten sich die Wohnung angesehen. Diese seien nicht mehr namentlich ermittelbar gewesen. Freunde, Bekannte und Verwandte hätten von der Vermietungsabsicht gewusst. Sie seien gebeten worden, dies zu proklamieren (Namen und Anschriften Blatt 19, 34, 44, 57 der Gerichtsakte). Angesichts der Wohnungsmarktsituation in M sei es nicht zumutbar, die Einschaltung eines Maklers oder eine andere kostenintensive Maßnahme zu verlangen. Der geschaltete Internetlink sei wirkungsvoll gewesen, weil sich darauf eine Interessentin gemeldet habe.

Sie beziehen sich ferner auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom 09.07.2003 – IX R 102/00. Dieses Urteil sei auch im Streitfall anwendbar, weil die Lebensgefährtin des Vaters der Klägerin die oberer Wohnung einem Mietverhältnis vergleichbar genutzt habe. Sie habe die Nebenkosten für das gesamte Haus getragen (Kosten für Wasser, Müll, Öl etc.), was betragsmäßig in etwa einer Miete entsprechen würde. Nach dem Tode von Frau B habe die Wohnung leergestanden, bis sie, die Kläger, sich entschlossen hätten, diese zur Vermietung aus- bzw. umzubauen.

Die Kläger beantragen,

abweichend von dem Bescheid vom 01.07.2004 und der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 15.12.2004 die Einkommensteuer 2003 unter Berücksichtigung eines Verlustes des Klägers aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 25.451,00 EUR geändert festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er beruft sich zur Begründung auf die in der Einspruchsentscheidung dargelegten Gründe und führt ergänzend aus, dass die Kläger bis heute keine Nachweise über die Vermietungsbemühungen erbracht hätten, da alle in Eigenregie getätigt worden sein sollen. Die behaupteten Bemühungen reichen nicht aus. Es reiche für eine Einkünfteerzielungsabsicht nicht aus, wenn nur Flyer verteilt, Bekannte angesprochen und Internetlinks geschaltet worden seien, die nur zufällig hätten gefunden werden können. Obwohl die Maßnahmen der Kläger keinen Erfolg gehabt hätten, seien sie nicht zu anderen Maßnahmen übergegangen (Inserate, Makler).

Dem Gericht haben bei der Entscheidung fünf Bände Einkommensteuerakten der Kläger (Bände I bis V) zur Steuernummer … vorgelegen, unter der die Kläger beim Beklagten geführt werden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Einkommensteuerbescheid 2003 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO –). Der Beklagte hat zu Recht die Anerkennung eines Verlustes aus Vermietung und Verpachtung im Streitjahr verweigert. Denn die Aufwendungen der Kläger können nicht als vorweggenommene Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz – EStG – bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abgezogen werden.

Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, der sich der Senat anschließt, sind als Werbungskosten bei Vermietung und Verpachtung grundsätzlich alle Aufwendungen anzusehen, bei denen objektiv ein wirtschaftlicher Zusammenhang zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung besteht und die subjektiv zur Förderung dieser Form der Nutzungsüberlassung gemacht werden (Bundesfinanzhof – BFH –, Urteil vom 21.06.1994 – XI R 62/91, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 1995, 108 mit weiteren Nachweisen). Die Berücksichtigung von Werbungskosten setzt zudem das Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen voraus (BFH, Urteil vom 02.03.1993 – XI R 69/89, BFH/NV 1993, 532). Werden Aufwendungen für eine leerstehende Wohnung, die zuvor noch nicht durch den Steuerpflichtigen vermietet war, als Werbungskosten geltend gemacht, so können derartige Aufwendungen nur dann als so genannte vorab entstandene Werbungskosten abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung endgültig gefasst hat und später nicht wieder aufgibt (Finanzgericht – FG – Köln, Urteil vom 19.04.2006 – 5 K 3607/04, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2007, 843 mit umfassenden Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, bestätigt durch BFH, Urteil vom 28.10.2008 – IX R 1/07, BFH/NV 2009, 68). Die Absicht zur Fremdvermietung ist als innere Tatsache nur anhand äußerer Umstände zu erkennen. Solche Umstände, aus denen sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Vermietungsbemühungen ergeben, muss der Steuerpflichtige vortragen und gegebenenfalls nachweisen. Lassen sich diese äußeren und objektiv erkennbaren Umstände nicht nachweisen, geht dies im Rahmen der den Steuerpflichtigen treffenden Feststellungslast für ihn günstige Tatsachen zu seinen Lasten (BFH, Urteil vom 28.10.2008 – IX R 1/07, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Streitfalls ist nach der Auffassung des Gerichts für das gesamte Jahr 2003 keine Vermietungsabsicht bei dem Kläger oder der Klägerin feststellbar.

Der Bundesfinanzhof hat im Urteil vom 09.07.2003 (IX R 102/00, Bundessteuerblatt BStBl. II 2003, 940) seine Auffassung – der sich der erkennende Senat anschließt – dargelegt, dass eine einmal gefasste Einkünfteerzielungsabsicht durch Vermietung so lange weiterwirkt, bis sie endgültig aufgegeben ist. Dies bedeutet, dass bei einem Leerstand nach auf Dauer angelegter Vermietung es für das Fortbestehen der Einkünfteerzielungsabsicht ausreichend ist, wenn der Eigentümer neben Verkaufsversuchen die Wohnung weiterhin zur Vermietung anbietet. Dieses Urteil führt im Streitfall schon deshalb nicht weiter, weil die streitige Wohnung nicht nach einer auf Dauer angelegten Vermietung leer stand. Die Wohnung war bislang durch die Kläger noch nicht vermietet.

Dies gilt auch für die Zeit, in der Frau B die Wohnung nutzte. Denn die Nutzung der Wohnung durch Frau B war keine Vermietung. Ein Mietvertrag liegt nicht vor. Ein Mietvertrag setzt voraus, dass sich die Kläger mit Frau B darüber einigen, dass Frau B die Wohnung aufgrund der von den Klägern eingeräumten Befugnis zur Nutzung der Wohnung nutzt und dafür eine Miete zahlt. Eine solche Einigung haben die Kläger nicht behauptet. Es ist vielmehr unstreitig, dass Frau B die Wohnung aufgrund des ihr im Testament des Vaters der Klägerin festgelegten, unentgeltlichen Wohnrechts nutzte. Dies ist keine Überlassung der Nutzung durch die Kläger. Das Wohnrecht steht einer Vermietung an Frau B auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vermietungsabsicht, die die Überlassung gegen Entgelt einschließt, gleich. Denn es ist nicht erkennbar, dass Frau B die Wohnung entgeltlich genutzt hat. Das Vorbringen der Kläger im Klageverfahren, Frau B habe die Bewirtschaftungskosten für das gesamte Haus getragen, widerspricht den Einkommensteuererklärungen 2001 und 2002, in denen die Kläger angegeben haben, die Werbungskosten einschließlich der Bewirtschaftungskosten getragen zu haben. Würde ihr Vortrag im Klageverfahren zutreffen, hätten sie entweder Einnahmen aus der Überlassung der Wohnung angeben oder die Bewirtschaftungskosten um die von Frau B getragenen Beträge kürzen müssen. Beides ist nicht geschehen. Unter diesen Umständen ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass Frau B überhaupt zu den Bewirtschaftungskosten des Hauses beigetragen hat, zumal die Kläger auch keine Nachweise dieser angeblichen Zahlungen durch geeignete Unterlagen vorgelegt haben, sondern die Zahlungen durch Frau B nur behaupten.

Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass einer der Kläger bereits während des Jahres 2003 eine endgültig gefasste Vermietungsabsicht hatte.

Die Aktivitäten, die die Kläger zur Vermietung der Wohnung unternommen haben, lassen nicht den Schluss zu, dass sie bereits während des gesamten Jahres 2003 endgültig entschlossen waren, die streitige Wohnung zu vermieten. Nach ihren eigenen Angaben haben die Kläger im Februar 2003 Aushänge zur Vermietung an öffentlich zugänglichen Stellen getätigt und die Flyer in Briefkästen gelegt. Ausgehend von der Fertigstellung der Wohnung zum 01.08.2001, die die Kläger in der Steuererklärung 2001 erstmalig angeben, stellt dies nur eine sehr geringe Aktivität dar, die nicht den Schluss auf eine Vermietungsabsicht zulässt. Denn die gewählten Orte für den öffentlichen Aushang der Flyer (O-Weg in M, Einkaufszentrum X, Litfaßsäulen) waren so gewählt, dass es ohne Weiteres möglich war, dass diese Flyer übersehen wurden. Zudem haben die Kläger nicht genau dargelegt, wo und wie lange die Flyer aufgehängt worden sind. Der Einwurf der Flyer in Briefkästen bei unbekannten Menschen, die bereits eine Wohnung haben, ist jedenfalls dann, wenn – wie hier – weder die Lage der Wohnung noch der mögliche Mietpreis in den Flyern angegeben ist, wahrscheinlich ungeeignet, das Interesse an dieser Wohnung zu wecken. Durch den Einwurf der Flyer in Briefkästen war ein erfolgreicher Abschluss eines Mietvertrages eher fernliegend. Wer solche Möglichkeiten der Werbung für eine Wohnung wählt, muss damit rechnen, dass diese Bemühungen vergeblich sind. Solche Bemühungen sind daher nicht geeignet, den Schluss auf eine bereits unbedingt gefasste Vermietungsabsicht zuzulassen. Darüber hinaus hatte diese Aktion offensichtlich keinen Erfolg. Dies hätte den Klägern spätestens einen bis längstens zwei Monate nach dem Verteilen der Flyer klar sein müssen. Denn bei einer solchen Werbemaßnahme ist regelmäßig schon wenige Tage nach dem Verteilen klar ist, ob sich Interessenten melden oder nicht. Üblicherweise werden solche Flyer beachtet oder unmittelbar vernichtet. Es ist nur wenig wahrscheinlich, dass sie ohne direktes Interesse vorsorglich aufgehoben werden. Für ein auf das Bestehen einer Vermietungsabsicht hindeutendes objektives Anzeichen wäre es unter diesen Umständen erforderlich gewesen, nach dem Erkennen der Erfolglosigkeit weitere Schritte zu ergreifen. Die Kläger haben allerdings keine weiteren, naheliegenden Maßnahmen ergriffen. Sie haben weder Anzeichen in Tageszeitungen oder Anzeigenblättern geschaltet noch einen Makler beauftragt oder die Wohnung im Internet auf speziellen Seiten angeboten, die Wohnungsvermietungen vermitteln.

Es gibt auch keine weiteren objektiven Anzeichen für eine endgültig gefasste Absicht, Einkünfte durch Vermietung zu erzielen. Die Auswahl der von den Klägern angesprochenen Personen zeigt, dass sich die Kläger unter objektiven Gesichtspunkten nicht an den Mietmarkt allgemein gewandt haben, sondern nur an einen begrenzten Ausschnitt von möglichen Mietinteressenten (Angehörige, Bekannte und Arbeitskollegen). Dies gilt auch für den auf der Internetseite eines Bekannten geschaltete Link auf die Wohnung. Bei dieser Internetseite handelt es sich um eine private Seite, die nicht der Vermarktung von Wohnungen dient. Unter diesen Umständen war der Link nur zufällig auffindbar. Dies ist kein allgemeines Angebot einer Wohnung auf dem Mietmarkt. Es erscheint unwahrscheinlich, dass jemand den Link findet, der sich im Internet nach einer Mietwohnung in M umsehen möchte. Zum anderen ist unverständlich, warum die Kläger den Link haben löschen lassen, obwohl Frau D an der Wohnung nur interessiert war, diese aber noch nicht gemietet hatte. Auch dies spricht gegen eine bereits endgültig gefasste Absicht, die Wohnung zu vermieten.

Es ist insgesamt nicht erkennbar, dass die Kläger mit den von ihnen ergriffenen Maßnahmen einen Personenkreis angesprochen haben, der überhaupt ernsthaft an der Anmietung einer Wohnung interessiert war. Unter diesen objektiv nachprüfbaren Umständen ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass die Kläger bereits im Jahre 2003 die Absicht hatten, die Wohnung zu vermieten. Es kann auch so gewesen sein, dass die Kläger noch nicht sicher waren, ob sie die Wohnung vermieten wollten und die Flyer und Ansprachen an Bekannte, Angehörige, Freunde und Arbeitskollegen gemacht haben, um sich bei einem bestehenden Interesse die Vermietung zu überlegen. Dafür spricht, dass die Kläger seit der Fertigstellung im August 2001 bis zum Februar 2003 überhaupt keine Maßnahmen vorgetragen oder nachgewiesen haben, die sie zur Vermietung ergriffen haben. Diese Möglichkeit reicht aus, um von einer noch nicht endgültig gefassten Vermietungsabsicht auszugehen. Dies geht zu Lasten der Kläger.

Darüber hinaus spricht auch das weitere Verhalten der Kläger in den Folgejahren nicht für das Bestehen einer Vermietungsabsicht bereits im Jahr 2003. Denn sie haben auch in der Folgezeit keine weiteren Maßnahmen ergriffen. Sie haben bis einschließlich Ende des Jahres 2006 keine Kosten für Zeitungsanzeigen, Makler oder ähnliches in den Steuererklärungen erklärt, obwohl die Wohnung noch im Jahre 2006 unvermietet gewesen ist. Für eine endgültig gefasste Absicht, Einkünfte durch Vermietung zu erzielen, hätte es gesprochen, wenn die Kläger ihre Vermietungsbemühungen schon kurz nach dem Erfolglosbleiben ihrer Aushänge gesteigert hätten. Da die Aushänge an öffentlichen Stellen erfahrungsgemäß nur kurze Zeit verbleiben und in den Briefkasten eingeworfene Werbung bei Nichtinteresse in der Regel kurzfristig entsorgt wird, war den Klägern schon im März, spätestens aber im April 2003 klar, dass die Maßnahmen erfolglos geblieben waren. Trotzdem haben die Kläger keine Wiederholungen durchgeführt und dies auch nicht zum Anlass genommen, ihre Maßnahmen zu steigern. Hätten sie dies zum Anlass genommen, weitere und eher Erfolg versprechende Maßnahmen zu ergreifen, hätte dies objektiv für eine Vermietungsabsicht gesprochen. Da sie allerdings bis Ende des Jahres 2006 keine andere Möglichkeit der Werbung für ihre Wohnung ergriffen, können daraus keine Schlüsse für ein Bestehen einer Vermietungsabsicht im Jahre 2003 gezogen werden.

Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände der Vermietungsbemühungen ist das Gericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass die Kläger im Streitjahr mit Vermietungsabsicht gehandelt haben. Die Nichterweislichkeit dieser inneren Tatsache geht zu ihren Lasten, weil sie die Feststellungslast tragen.

Weil nicht von einer Vermietungsabsicht ausgegangen werden kann, ist es nicht erforderlich zu entscheiden wem von den Klägern der begehrte Verlust zuzurechnen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.