Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 09.12.2009 – 8 Sa 1004/08

8 Sa 1004/08

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.05.2008 - 7 Ca 10926/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers. Der am 06.09.1939 geborene Kläger war vom 01.10.1963 bis zum 31.03.1990 als Prokurist der M AG tätig. Zum 01.01.1999 übernahm die Beklagte das gesamte werbende Geschäft der M AG sowie alle damit zusammenhängenden Vermögens- und Schuldwerte. Seit dem 01.10.1999 bezieht der Kläger eine betriebliche Altersversorgung der Beklagten in Höhe von monatlich 832,74 - brutto. Eine Anpassung der Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ist bislang nicht erfolgt.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger eine nachholende Anpassung der Betriebsrentenansprüche zum Stichtag 31.12.2002 sowie Anpassung seiner Betriebsrente zum Stichtag 31.12.2005.

Die Nachzahlung hat der Kläger erstinstanzlich für den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2007 mit 3.267,72 - brutto beziffert und klageweise geltend gemacht. Mit der Klage begehrte der Kläger darüber hinaus ab dem 01.12.2007 eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 923,51 - abzüglich der gezahlten 832,74 - brutto.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

" Die vom Kläger begehrte Betriebsrentenanpassung sei wegen der wirtschaftlichen Lage der Beklagten nicht geschuldet. Maßgeblich für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers sei die Erhaltung des Betriebes und der Arbeitsplätze. Die Anpassungslast dürfe ein Unternehmen nicht übermäßig belasten. Übermäßig sei eine Belastung dann, wenn es mit einiger Wahrscheinlichkeit dem Arbeitgeber nicht möglich sein werde, den Teuerungsausgleich aus dem Wertzuwachs des Unternehmens und aus dessen Erträgen aufzubringen. Gemessen an den hierzu entwickelten Grundsätzen der Rechtsprechung sei die Beklagte nicht als verpflichtet anzusehen, die vom Kläger begehrte Anpassung des Betriebsrentenanspruchs vorzunehmen. Dies folge bereits aus der unzulänglichen Eigenkapitalausstattung des beklagten Unternehmens, wie sie sich zum Anpassungsstichtag 31.12.2005 darstellte. Gegenteiliges leite nicht aus den Jahren 2006 und 2007 ab. Das Eigenkapital der Beklagten Ende 2006 habe die Summe aus gezeichnetem Kapital und Kapitalrücklage nur geringfügig überstiegen. Hinzu komme, dass sich die in den Bilanzen ausgewiesenen Abschreibungen nicht an den Wiederbeschaffungspreisen für das Sachanlagevermögen orientierten sondern an historischen Werten. Daher sei es nach Auffassung der Kammer gerechtfertigt, einen kalkulatorischen Aufschlag von 15 % auf die bilanziellen Abschreibungen zu berücksichtigen. Dies entspreche kaufmännischer Vorsicht.

Nach alledem hätte eine Anpassung des Betriebsrentenanspruchs zum Stichtag 31.12.2005 voraussichtlich eine gesunde wirtschaftliche Entwicklung des beklagten Unternehmens gefährdet."

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils erster Instanz Bl. 95 - 98 d. GA. Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 21.04.2008 zugestellte Urteil erster Instanz wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 21.08.2008, die der Kläger nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.10.2008 am 22.10.2008 begründet hat.

Die Berufungsbegründung macht geltend, dass das Urteil erster Instanz die Darlegungs- und Beweislastverteilung verkenne. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass einem auf § 16 BetrVG gestützten Anpassungsbegehren nicht entsprochen werden könne, weil die wirtschaftliche Lage des Unternehmens dies nicht zulasse, treffe den Arbeitgeber.

Um beurteilen zu können, ob die Anpassung von Betriebsrenten die Substanz des Unternehmens gefährden könne, sei es zwingend erforderlich, dass das Finanzvolumen, das durch die Vornahme der Anpassung ausgelöst werde, zumindest annähernd beziffert werde, da nur in diesem Fall dieses Finanzvolumen als Belastung den prognostizierten Erträgen des Unternehmens gegenüber gestellt werden könne.

Die von der Beklagten vorgelegten Geschäftsberichte rechtfertigten entgegen der Annahme der Beklagten und des Arbeitsgerichts die Annahme, dass nach Maßnahme einer im Anpassungszeitpunkt vorzunehmenden Prognose eine Zahlung der Betriebsrenten sich als möglich darstelle. Wenn man beispielsweise den Geschäftsbericht für das Jahr 2003 und die dort dokumentierten Zahlen, so zeige sich, dass der Umsatz über die gesamte Zeit stabil geblieben sei. Aus dem Geschäftsbericht für 2005, ergebe sich, dass die Eigenkapitalquote von 9,1 % auf 23,2 % gestiegen sei und die Nettofinanzverschuldung nahezu vollständig abgebaut worden sei. Im Bereich Forschung und Entwicklung habe das Volumen von 47,1 Mio. EUR in 2002 auf 66,9 Mio. EUR in 2005 zugenommen. Über die Jahre hinweg habe sich daher ein positiver Geschäftsverlauf ergeben, der sich auch in den Aktienkursen der Beklagten niedergeschlagen habe. Dieses insgesamt positive Ergebnis habe sich in der Zeit von 2004 bis 2007 fortgesetzt, wie der Geschäftsbericht für 2007 zeige.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Zahlen von 1995 bis 2007 nur begrenzt vergleichbar seien. Am 31.12.1995 seien im Konzern ca. 9500 Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Aus dem Geschäftsbericht für 2007 ergebe sich, dass bis 30.09.2007 von 5437 Mitarbeitern ausgegangen werde. In der gesamten Zeit der Konsolidierungsphase habe sich das Unternehmen strukturell verändert, so dass Zahlen aus 1995 mit Zahlen aus 2005, 2006 oder 2007 nicht vergleichbar seien. Der Kläger habe im Übrigen im Einzelnen substantiiert die Richtigkeit des Sachvortrags der Beklagten, der den Geschäftsberichten entnommen wird, bestritten.

Der Kläger macht darüber hinaus geltend, dass die unterschiedliche Behandlung von Betriebsrenten je nach Verweildauer im Betrieb der Beklagten gegen die Vorschriften des AGG verstoßend eine mittelbare Altersdiskriminierung darstelle. Die bloße Anknüpfung an den Status, ob ein Mitarbeiter zum Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalles bei Mitgliedsunternehmen noch beschäftigt war oder dort vorzeitig ausgeschieden ist, stelle eine unzulässige unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Arbeitnehmer nach § 10 AGG dar. Einem Arbeitnehmer, der vor Eintritt des Leistungsfalles aus dem Unternehmen ausgeschieden sei, sei die Anpassung nach den Regularien der Versorgungsordnung versagt, so dass jüngere Arbeitnehmer gegenüber den in der Regel älteren Arbeitnehmern, die bis zum 65. Lebensjahr oder bis zum Bezug der gesetzlichen Altersrente noch in einem Dienstverhältnis zu einem Mitgliedsunternehmen gestanden haben, benachteiligt werden.

Diese unterschiedliche Behandlung sei nicht durch ein legitimes Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt.

Rechtsfolge dieser Benachteiligung sei eine gebotene Anpassung nach oben. Hieraus ergebe sich eine gebotene Anpassung für das Jahr 2005 auf 838,99 -, für das Jahr 2006 auf 851,57 - und für das Jahr 2007 auf 868,60 - jeweils monatlich.

Vorrangig macht der Kläger eine nachholende Anpassung seines Betriebsrentenanspruchs zum Stichtag 31.12.2002 mit einem Anhebungssatz von 5,24 % sowie die Anpassung nach § 16 BetrVG zum 31.12.2005 um weitere 5,38 %, mithin eine Anpassung zum letztgenannten Stichtag um insgesamt 10,62 % geltend. Hieraus errechnet der Kläger für den Nachzahlungszeitraum Januar 2006 bis November 2007 für insgesamt 23 Monate einen Anpassungsbetrag von monatlich 88,43 -, entsprechend insgesamt 2.033,89 -.

Die nach Auffassung des Klägers geschuldete Betriebsrente ab dem 01.12.2007 beläuft sich danach auf monatlich 921,17 -.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.05.20085 - 7 Ca 10926/07 - zu verurteilen, an den Kläger 2.033,89 - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus monatlich je 88,43 - seit dem 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2006, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2007 zu zahlen;

ab dem 01.12.2007 eine Betriebsrente in Höhe von monatlich 921,18 - (abzgl. freiwillig gezahlter 832,74 - brutto) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung ihres Sachvortrags erster Instanz das Urteil des Arbeitsgerichts. Entgegen der Einschätzung des Klägers sei gerade nicht davon auszugehen, dass zum Anpassungsstichtag 31.12.2005 sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten für eine Betriebsrentenanpassung als ausreichend günstig dargestellt habe. Hierzu stützt sich die Beklagte auf die zu den Gerichtsakten vorgelegten Geschäftsberichte, die das Zahlungsmaterial der testierten Jahresabschlüsse zu den Bilanzen der Beklagten auswiesen.

Der Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2004 weise einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 8,8 Mio. EUR aus, durch den der Verlustvortrag aus dem Jahr 2003 von 68,1 Mio. EUR auf 76,9 Mio. gestiegen sei. Das Eigenkapital sei dementsprechend trotz Erhöhung der Kapitalrücklage um 7,1 Mio. EUR von 171 Mio. EUR auf 169,03 Mio. EUR gesunken.

Dies bedinge für das Jahr 2004 ein negatives Anpassungspotential in Höhe von 20,7 Mio. EUR, die sich aus dem handelsrechtlichen Fehlbetrag von 8,8 Mio. EUR zzgl. zusätzlicher Substanzerhaltungsaufwendungen in Höhe von 3,5 Mio. EUR und einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 8,3 Mio. EUR ergeben.

Der Geschäftsbericht des Jahres 2005 weise zwar einen Jahresüberschuss in Höhe von 55,3 Mio. EUR und damit eine Reduzierung des Verlustvortrages auf 21,6 Mio. EUR aus. Auch sei das Eigenkapital durch den Jahresüberschuss und durch die Erhöhung der Kapitalrücklage von 13,2 Mio. EUR auf 15,3 Mio. EUR angestiegen. Allerdings müsse dabei berücksichtigt werden, dass sich der Jahresüberschuss im Wesentlichen aus einem außerordentlichen Ergebnis in Höhe von 46,1 Mio. EUR resultierend aus der Veräußerung des M -Servicegeschäftes ergebe. Dieser Betrag sei zur Ermittlung des Anpassungspotentials zu eliminieren, so dass sich auch für das Jahr 2005 ein negatives Anpassungspotential dadurch ergebe, dass aus dem handelsrechtlichen Jahresüberschuss neben dem Abzug des außerordentlichen Ergebnisses von 46,1 Mio. EUR der zusätzliche Substanzerhaltungsaufwand von 3,3 Mio. EUR sowie eine angemessene Eigenkapitalverzinsung von 8,9 Mio. EUR in Abzug zu bringen sei.

Die hieraus ableitbare negative Prognose für die Anpassung des Betriebsrentenanspruchs des Klägers korrigiere sich nicht durch die Entwicklung des Jahres 2006. Der Geschäftsbericht des Jahres 2006 weise zunächst einen Jahresüberschuss in Höhe von 29,7 Mio. EUR aus. Im Jahresüberschuss sei allerdings wiederum ein außerordentliches Ergebnis in Höhe von 12 Mio. EUR durch Rückstellungsauflösungen im Zusammenhang mit dem in 2005 erfolgten Verkauf des M -Servicegeschäfts enthalten. Hierzu kämen in sonstigen betrieblichen Erträgen weitere außerordentliche Geschäftsvorfälle. So seien Beteiligungsbuchwerte der Anteile an der D in einer Gesamtgrößenordnung von 4,496 Mio. EUR, Einmalbeträge aus der Auflösung von Rückstellungen in Höhe von 7,311 Mio. EUR sowie die Rückzahlung von Altschulden aus einer I -Abrechnung in Höhe von 5,262 Mio. EUR als außerordentliche Beträge verbucht. Rechne man diese insgesamt 17,069 Mio. EUR zu den 12 Mio. EUR durch Rückstellungsauflösungen im Zusammenhang mit dem in 2005 erfolgten Verkauf des M -Servicegeschäfts zusammen, so ergebe sich ein Sonderertrag von rund 29 Mio. EUR, der von dem handelsrechtlichen Jahresüberschuss in Abzug zu bringen sei. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung mit 13,7 Mio. EUR sowie eines zusätzlichen Substanzerhaltungsaufwandes von 5,5 Mio. EUR ergebe sich für das Jahr 2006, ginge es um den Anpassungstermin 31.12.2006, wieder ein negatives Anpassungspotential. Jedenfalls belege dies, dass die Prognose, die zum 31.12.2005 angestellt worden sei und negativ habe ausfallen müssen, nicht zu korrigieren sei.

Im Hinblick auf die streitigen Umstände des Rechtsstreits hat die Kammer Beweis erhoben zu den Fragestellungen:

Waren im Ergebnis des Jahresüberschusses 2005 55,3 Mio. EUR Veräußerungserlöse des sog. M -Servicegeschäfts mit Mittel- und Großmotoren an die W mit einem Sonderertrag von 65,2 Mio. EUR bei Aufwendungen von 19,1 Mio. EUR für strukturelle Organisationsanpassungen enthalten?

Waren im Jahresüberschuss des Jahres 2006 mit 29,7 Mio. EUR 12 Mio. EUR aus Rückstellungsauflösungen im Zusammenhang mit dem Verkauf des Jahres 2005 das M -Servicegeschäft betreffend, Beteiligungsbuchwerte der Anteile an der D im Umfang von 4,496 Mio. EUR, Auflösungen von Rückstellungen in Höhe von 7,311 Mio. EUR und Rückzahlungen aus Altschulden aus einer I -Abrechnung mit 5,262 Mio. EUR enthalten?

durch Vernehmung des Zeugen Dr. W .

Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Bekundungen des Zeugen Dr. W in der Sitzung vom 09.12.2009 Bl. 322 - 324 d. GA verwiesen.

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Der Kläger hat gegen das ihm am 21.07.2008 zugestellte Urteil erster Instanz am 21.08.2008 Berufung eingelegt und seine Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.10.2008 mit der am 22.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift begründet. Die Berufungsbegründung setzt sich im Einzelnen mit dem Urteil erster Instanz auseinander und erweist sich damit als ein ordnungsgemäß eingelegtes und begründetes Rechtsmittel.

II. Die Berufung ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend den Anspruch des Klägers auf Anpassung seines Betriebsrentenanspruchs zum Stichtag 31.12.2005 verbunden mit der nachholenden Anpassung des Stichtags 31.12.2002 abgewiesen. Die Beklagte hat zu Recht die Betriebsrentenanpassung des Klägers nach Prüfung abgelehnt.

Gegenteiliges zugunsten des Klägers leitet auch nicht den Grundsätzen der Leistungsordnung des Essener Verbandes ab. Mit der dort vorgesehenen Differenzierung Teil I und II hinsichtlich der Anpassung danach, ob der Mitarbeiter bis zum Eintritt des Leistungsfalls beim Mitgliedsunternehmen in einem Dienstverhältnis gestanden hat (Teil I) oder vorzeitig ausgeschieden ist (Teil II), verstößt die Versorgungsordnung nicht gegen die Bestimmungen des AGG, so dass der Anspruch des Klägers zu Recht ausschließlich nach Maßgabe der Regelungen in § 16 BetrAVG zu prüfen ist.

1. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht aus § 16 BetrAVG herleiten.

§ 16 BetrAVG verpflichtet den Arbeitgeber, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Nach den Daten des Rentenbeginns des Klägers bei der Beklagten war eine solche Anpassungsprüfung, um die geltend gemachten Ansprüche des Rechtsstreits auszulösen, bezogen auf den Stichtag 31.12.2005 vorzunehmen.

Die Beklagte hat zu Recht die Rentenanpassung nach Prüfung abgelehnt.

a) Ein Unternehmen kann die Anpassung von Betriebsrentenzahlungen dann ablehnen, wenn das Unternehmen durch die geforderte Rentenanpassung übermäßig belastet würde. Dies ist dann der Fall, wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist, den Teuerungsausgleich aus den Erträgen des Unternehmens und dessen Wertzusatz in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (BAG, Urt. v. 23.10.1996 - 3 AZR 514/95 - BAGE 84, 246, 250).

Die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens darf nicht gefährdet werden. Sie wird nicht nur beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird, sondern auch, wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt (BAG, Urt. v. 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - EzA BetrVAG § 16 Rn. 38).

Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht nämlich die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Risikozuschlag. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt für alle Unternehmen einheitlich 2 % (BAG, Urt. v. 23.05.2000 - 3 AZR 146/99 - EzA BetrAVG § 16 Rn. 37; BAG, Urt. v. 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - AP-Nr. 53 zu § 16 BetrAVG).

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die vorgenannten Prüfungspunkte ist der Anpassungsstichtag. Es kommt auf die zu diesem Stichtag mögliche Prognose an. Tatsächliche spätere Entwicklungen können nur noch insoweit Berücksichtigung finden, als sie diese Prognose bestätigen oder entkräften können (BAG, Urt. v. 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - a. a. O.).

Die wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag liefert die benötigten Anhaltspunkte für die vom Arbeitgeber zu erstellenden Prognose, soweit daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden können (BAG, Urt. v. 23.04.1985 - 3 AZR 156/83 - BAGE 48, 272, 282).

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals (BAG, Urt. v. 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 - BAGE 83, 1, 9 f.). Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Dies gilt vor allem für in den Bilanzen enthaltene Scheingewinne und für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen (BAG, Urt. v. 23.05.2000 - 3 AZR 146/99 - EzA BetrAVG § 16; BAG, Urt. v. 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - a. a. O.).

Der Sachvortrag der Parteien muss allerdings ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen nötig sind und einen für die Anpassungsentscheidung erheblichen Umfang haben können (BAG, Urt. v. 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - a. a. O.).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Soweit der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die seiner Ansicht nach unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse danach substantiiert bestritten, so hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (BAG, Urt. v. 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - a. a. O.).

b) Wendet man diese Grundsätze auf die Entscheidung des Streitfalls an, so ist die abgelehnte Anpassungsentscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden.

aa) Die Beklagte hat im Laufe des Rechtsstreits die Geschäftsberichte der zur Prüfung einschlägigen Jahre vorgelegt, die nach ihren Hinweisen das Zahlenwerk der testierten Jahresabschlüsse ausweisen.

Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit dieses Zahlenwerks sind nicht ersichtlich. Der Kläger hat im Laufe des Rechtsstreits keinerlei konkretisierte Hinweise gegeben, welche seiner Ansicht nach feststellbaren Fehler im Zahlenwerk der Beklagten enthalten sind.

Das Zahlenwerk der Beklagten ist insgesamt geeignet, um nach Maßgabe der hieraus ableitbaren erzielten Betriebsergebnisse und des jeweils vorhandenen Eigenkapitals die zum 31.12.2005 von der Beklagten abgelehnte Anpassung der Betriebsrentenerhöhung überprüfen zu können.

Hinreichende Anhaltspunkte für betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind nicht dargetan.

bb) Legt man das Zahlenwerk des Rechtsstreits der zur Überprüfung anstehenden Anpassungsentscheidung der Beklagten zum Stichtag 31.12.2005 zugrunde, so ergibt sich folgendes Bild:

Das Geschäftsjahr 2004 weist einen Jahresfehlbetrag aus, durch den der Verlustvortrag des Vorjahres anstieg und das Eigenkapital trotz Erhöhung der Kapitalrücklage gesunken ist.

Das Geschäftsjahr 2005 weist zwar Jahresüberschüsse in Höhe von 55,3 Mio. EUR aus. Allerdings war das Geschäftsjahr in seinem Ergebnis durch außerordentliche Ergebnisse in erheblichem Umfang beeinflusst.

Dies gilt im Hinblick auf Einnahmen resultierend aus der Veräußerung des M -Servicegeschäfts in Höhe von 46,1 Mio. EUR.

Dieser Betrag war für die Ermittlung eines Anpassungspotentials zu eliminieren. Berücksichtigt man dieses außerordentliche Ergebnis nicht, führt dies dazu, dass unter Berücksichtigung des zusätzlichen Substanzerhaltungsaufwandes sowie einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung von einem negativen Anpassungspotential der Beklagten nicht nur im Kalenderjahr 2004, sondern auch im Anpassungsjahr 2005 auszugehen war. Die Kammer macht sich hierzu die Argumentation der Beklagten ausdrücklich zu Eigen.

cc) Dass ein für das Geschäftsjahr 2005 nicht berücksichtigungsfähiger außerordentlicher Ertrag erzielt worden ist, ergibt sich aus den Bekundungen des hierzu vernommenen Zeugen Dr. W .

Der Zeuge hat eine in sich geschlossene widerspruchsfreie Aussage gemacht. Er hat sich an wesentliche Vorgänge deshalb erinnern können, weil er mit diesen Geschäften jedenfalls teilweise selbst betraut und befasst gewesen ist. Der Zeuge hat insbesondere angeben können, dass der außerordentliche Ertrag der Veräußerung des M -Servicegeschäfts 2005 so, wie von der Beklagten dargestellt, dem Grunde und der Höhe nach in 2005 erzielt worden ist. Dieser außerordentliche Ertrag ist für die Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens zum Stichtag 31.12.2005 nicht heranzuziehen.

Geht man hiervon aus, so kommt man - wie von der Beklagten dargelegt - zu einem Geschäftsergebnis, welches unter Berücksichtigung zusätzlichen Substanzerhaltungsaufwandes und einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung Überschüsse nicht mehr ermitteln lässt, die eine Betriebsrentenanpassung - wie vom Kläger geltend gemacht - zuließen.

dd) Gegenteiliges leitet sich nicht aus der Entwicklung des Geschäftsjahres 2006 ab.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach einem Anpassungsstichtag insoweit berücksichtigt werden, dass diese Entwicklung die getroffene Prognose - die, wie dargestellt, negativ ausgefallen ist - entkräften könnte. Allerdings führen die Zahlen des Jahresabschlusses 2006 gerade nicht zu einer solchen Entkräftung des zuvor aufgezeigten Ergebnisses. Auch das Jahresergebnis 2006 war nur durch außerordentliche Ergebnisse positiv. Es enthält nämlich vergleichbar zum Ergebnis des Jahres 2005 nicht berücksichtigungsfähige Teilergebnisse in Höhe von 12 Mio. EUR durch die Rückstellungsauflösungen aus dem M -Servicegeschäfts und in Höhe von weiteren 17,069 Mio. EUR aus der Verbuchung von Beteiligungsbuchwerten der Anteile der D in Höhe von 4,496 Mio. EUR, Einmalerträgen aus der Auflösung von Rückstellungen in Höhe von 7,311 Mio. EUR und der Rückzahlung von Altschulden aus einer I -Abrechnung in Höhe von 5,262 Mio. EUR.

Auch diese im Ergebnis nicht berücksichtigungsfähigen Teilergebnisse sind belegt und bewiesen durch die eindeutige und widerspruchsfreie Bekundung des Zeugen Dr. W anlässlich seiner Vernehmung in der Kammersitzung vom 09.12.2009.

Damit ist festzustellen, dass die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag 31.12.2005 nicht geeignet ist, um die im Jahre 2005 getroffene Prognose als entkräftet ansehen zu können.

Die Beklagte hat somit den Rentenanpassungsantrag des Klägers zu Recht abschlägig beschieden.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind somit nicht aus § 16 BetrVG geschuldet.

3. Ein reduzierter Anpassungsanspruch des Kläger auf Erhöhung der Betriebsrente für das Jahr 2005 auf 838,99 - monatlich für das Jahr 2006 auf 851,57 - monatlich und für das Jahr 2007 auf 868,60 - monatlich lässt sich für den Kläger entgegen der Begründung der Berufungsbegründungsschrift nicht aus der Versorgungsordnung des Essener Verbandes herleiten. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang unzutreffend, dass die dort getroffenen Regelungen sich als Verstoß gegen die Bestimmungen des AGG darstellten.

Die Berufungserwiderung weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass immer dann, wenn das BetrAVG zu bestimmten Sachfragen bereits Regelungen enthält, es bei diesen Regelungen auch mit Blick auf die Diskriminierungsmerkmale, die Gegenstand der AGG-Regelungen sind, bleibt.

Nach § 2 Abs. 2 S. 2 AGG gehen dann die Regelungen des BetrAVG den entsprechenden AGG-Regelungen vor.

Die Leistungsordnung des Essener Verbandes knüpft hinsichtlich der Dynamisierung von Versorgungsansprüchen genau an ein Merkmal an, das im BetrAVG definiert ist. Während die Versorgungsbezüge der bis zum Versorgungsfall im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend der Beschlüsse des Essener Verbandes angepasst werden, enthalten die nur mit unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmer lediglich eine Dynamisierung lediglich entsprechend der Regelungen in § 16 BetrAVG.

Damit trifft allerdings die Leistungsordnung des Essener Verbandes keine eigenständige Regelung. Sie gibt lediglich dasjenige wieder, was nach dem BetrAVG für Arbeitnehmer, die mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, nach dem Eintritt des Versorgungsfalles ohnehin gelten würde. § 2 BetrAVG regelt die Höhe der unverfallbaren Anwartschaften und bestimmt in diesem Zusammenhang gerade in § 2 Abs. 5 BetrAVG, dass bei der Berechnung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft Änderungen der Versorgungsregelungen und der Bemessungsgrundlage für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, soweit sie nach dem Ausscheiden eines Arbeitnehmers eintreten, außer Betracht bleiben.

Die Rechtslage, die die Leistungsordnung des Essener Verbandes wiedergibt, ist daher die bloße Beschreibung der Rechtsfolgen, die das BetrAVG für mit unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedene Arbeitnehmer ohne Weiteres vorsieht. Die Leistungsordnung des Essener Verbandes enthält damit keine eigenständige Regelung zur Dynamisierung, sondern gibt nur die gesetzliche Regelung des BetrAVG wieder. Dann aber geht § 2 Abs. 5 BetrAVG nach der Kollisionsnorm des § 2 Abs. 2 S. 2 AGG den Regelungen des § 10 AGG sowie des § 3 Abs. 2 AGG vor.

Zudem ist festzustellen, dass der vom Kläger in Anspruch genommene Verstoß auch nicht feststellbar ist.

Die Kammer schließt sich hierzu ausdrücklich den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Köln in seinem Urteil vom 09.06.2008 - 2 Sa 265/08 an, in dem es ausführt:

" Die in der Leistungsordnung des Essener Verbandes vorgesehene Differenzierung der Anpassungsentscheidung für Mitarbeiter, die eine Versorgung nach Teil I oder nach Teil II erhalten, enthält bereits keine Differenzierung nach dem Lebensalter, da sich eine am Alter orientierte Gruppenbildung überhaupt nicht feststellen lässt. So können unter den Versorgungsberechtigten nach Teil I Mitarbeiter jedes beliebigen Lebensalters sein, da die verbesserte Anpassung nach Teil I § 9 Abs. 2 LO A Essener Verband auch denjenigen Mitarbeitern zugutekommt, die dienstunfähig vor Erreichen der Altersgrenze aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Auch ist nicht das Ausscheiden mit dem 65. Lebensjahr für die Altersrente maßgeblich, sondern die Inanspruchnahme der gesetzlichen Rentenversicherung unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Dienst des Arbeitgebers. In der Gruppe der bevorzugten Mitarbeiter befinden sich somit sowohl Arbeitnehmer jedes beliebigen Lebensalters, soweit sie mit Erhalt einer Erwerbsunfähigkeitsrente aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, wie zusätzlich Mitarbeiter, die die gesetzliche Rente bereits vor dem 65. Lebensjahr in Anspruch genommen haben. Demgegenüber befinden sich in der zweiten Arbeitnehmergruppe ebenfalls Mitarbeiter, die zwischen dem 35. Lebensjahr und einem Tag vor Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind. Eine klare Gruppenabgrenzung ist nicht nach dem Alter möglich, sondern nach der Ursache des Ausscheidens. Privilegiert sind all diejenigen Mitarbeiter, die ihre Arbeitskraft keinem anderen Arbeitgeber mehr anbieten konnten, sondern unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis in die Altersrente oder Erwerbsunfähigkeitsrente gewechselt sind.

Selbst wenn man unterstellt, dass in der zweiten Gruppe die Anzahl der Mitarbeiter, die vor Erreichen des 60. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, signifikant höher ist, als in der ersten Gruppe und damit mittelbar eine Benachteiligung wegen des Alters gegeben sein könnte, so ist diese nach § 10 AGG objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Die Beklagte bezweckt mit dieser Regelung die Förderung der Betriebstreue, welche nicht - wie der Kläger meint - gleichzusetzen ist mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit. Vielmehr geht es vorliegend darum, einen Mitarbeiter von einer auf eigener Entscheidung beruhenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten. Letztlich soll durch die bessere Versorgung die Kündigungsentscheidung eines Mitarbeiters erschwert werden. Das eingesetzte Mittel ist dabei angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Versorgung nach der Versorgungsordnung des Essener Verbandes um ein Konditionenkartell handelt, auch angemessen und erforderlich. Alle Mitgliedsunternehmen des Essener Verbandes bieten ihren Angestellten die gleiche Versorgung. Damit sind gerade die unmittelbaren Konkurrenten der Beklagten besonders attraktive künftige Arbeitgeber, da bei einem Wechsel zur Konkurrenz für den Arbeitnehmer sich nach Ablauf der Fristen für die Unverfallbarkeit eine gleich strukturierte Betriebsrente auch beim Konkurrenzarbeitgeber ergibt. Die Differenzierung nach dem Ausscheiden ist deshalb im Rahmen der Altersversorgung die einzige Möglichkeit, das bereits bestehende Arbeitsverhältnis auf dieser Ebene attraktiver auszugestalten als ein Arbeitsverhältnis nach Wechsel zur Konkurrenz. Nur diejenigen Betriebszugehörigkeiten, die bei einem Mitglied des Essener Verbandes unmittelbar vor dem Übergang in die gesetzliche Rente abgeleistet wurden, führen zur verbesserten Versorgungsanpassung und privilegieren damit diejenigen Belegschaftsmitglieder, die von einem Wechsel zur Konkurrenz absehen. Die mittelbare Kündigungserschwernis ist auch nicht so erheblich, dass sie unzulässig in das Recht, das Arbeitsverhältnis nach eigenen Bedürfnissen zu beenden, eingreifen würde.

Auch hiernach ergibt sich, dass ein erhöhter Anspruch auf Betriebsrentenleistungen sich nicht aus den Regelungen der Leistungsordnung des Essener Verbandes und einem damit zusammenhängenden Verstoß gegen Bestimmungen des AGG ableiten lässt."

Auch die Hilfsbegründung des Klägers führt somit nicht dazu, auf dessen Berufung hin der Klage - teilweise - entsprechen zu können.

Der Berufung blieb somit der Erfolg zu versagen.

III. Der Kläger ist mit seiner Berufung unterlegen und hat daher die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 ZPO.

IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht auf den Umständen des Einzelfalles. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat aus diesen Gründen die Revision nicht zugelassen.