Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 23.04.2009 – 12 U 111/04

OLG Brandenburg

Urteil vom 23.04.2009

12 U 111/04

In dem Rechtsstreit

....

hat der ###. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2009 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ###
den Richter am Oberlandesgericht ### und
die Richterin am Landgericht ###

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Juni 2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 57/03, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.180,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der ### Bank seit dem 09.08.2003 zu zahlen.

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, den auf dem Sperrkonto bei der ### Bank AG eingezahlten Sicherheitseinbehalt von 12.899,63 € nebst Zinsen zur Auszahlung an die Klägerin freizugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklage darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn im Zusammenhang mit der Errichtung eines Hallenneubaus inklusive Haustechnik in F###. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin den Einbau der von der Beklagten geforderten Lüftungsanlage für den gesamten Bistrobereich vertraglich schuldete. Nachdem die Klägerin den Einbau ohne Zahlung einer zusätzlichen Vergütung verweigerte, kündigte die Beklagte den Werkvertrag aus wichtigem Grund. Im vorliegenden Rechtsstreit macht sie im Wege der Aufrechnung und Widerklage einen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der infolge der Weigerung der Klägerin, die Lüftungsanlage einzubauen, entstandenen Mehrkosten sowie einen Vertragsstrafenanspruch geltend.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zur Zahlung von 8.886,87 nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 51.887,82 € zu. Die Schlussrechnung der Klägerin sei prüffähig. Von dem vereinbarten Werklohn seien lediglich der für die Bistrobelüftung kalkulierte Betrag von 2.788,00 € netto sowie die seitens der Beklagten erfolgten Zahlungen abzuziehen. Der Beklagten stehe demgegenüber ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 43.001,15 € zu, weil die Klägerin ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Herstellung der Bistroküchenentlüftung nicht nachgekommen sei. Ein Vertragsstrafenanspruch der Beklagten bestehe nicht, weil die Verzögerung wegen der unterbliebenen Lüftungsherstellung nicht durch fahrlässiges Verhalten der Klägerin verursacht worden sei, jedenfalls sei die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vor diesem Hintergrund treuwidrig. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat mit dem am 07.09.2006 verkündeten Urteil zurückgewiesen und auf die von der Beklagten form- und fristgemäß eingelegte Anschlussberufung die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die in der Berufungsinstanz als Teilklage erhobene Widerklage hat der Senat die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 4.971,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2005 zu zahlen. Der Klägerin stehe gem. § 631 Abs. 1 BGB ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 49.080,09 € für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen zu. Die Forderung sei lediglich in Höhe eines Betrages von 36.180,46 € fällig, da die Parteien einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der Gewährleistung vereinbart hätten und die Beklagte einen Betrag von 12.899,63 € auf ein Sperrkonto eingezahlt habe. Die Werklohnforderung sei aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Verrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch aus den §§ 339, 341 Abs. 1 BGB, 11 Nr. 4 VOB/B in Höhe von 22.144,13 € sowie einem Kostenerstattungsanspruch aus den §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B in Höhe von 32.331,86 € erloschen, da die Klägerin zu Unrecht die Fertigstellung der kompletten Lüftungsanlage verweigert habe, da ihr ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 7 S. 4 i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B nicht zugestanden habe. Die Widerklage sei danach begründet, da der Werklohnforderung der Klägerin Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von insgesamt 54.475,99 € gegenüberstünden. Wegen der weiteren Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des Senatsurteils vom 07.09.2006 (Bl. 867 ff. GA) verwiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen, soweit die Klage wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. In diesem Umfang hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06 - das Senatsurteil vom 07.09.2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

Nach Zurückverweisung der Sache an den Senat hat die Klägerin die Klage hinsichtlich des auf ein Sperrkonto eingezahlten Gewährleistungseinbehaltes erweitert.

Sie beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.180,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem ### Satz der ### Bank seit dem 09.08.2003 zu zahlen sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen;
die Beklagte zu verurteilen, den auf dem Sperrkonto bei der ###Bank AG eingezahlten Sicherheitseinbehalt von 12.899,63 € nebst Zinsen zur Auszahlung an sie freizugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an sie 4.971,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2005 sowie - im Wege der Klageerweiterung - weitere 424,10 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (16.09.2008) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Senat hat weiteren Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 09.10.2008 (Bl. 944 f. GA) durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ###. Wegen des Ergebnisses der weiteren Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ### vom 17.12.2008 (Bl.973 ff. GA), die weitere Stellungnahme des Sachverständigen vom 05.03.2009 (Bl. 1050 ff. GA) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2009 (Bl. 1062 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 517 ff. ZPO zulässige Berufung der Klägerin ist im Wesentlichen begründet. Die ebenfalls zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. § 524 Abs. 2, Abs. 3 ZPO eingelegte Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Restwerklohnanspruch aus §§ 631 Abs. 1, 649 S. 2 BGB, 8 Nr. 1 Abs. 2, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 49.080,09 € zu. Wegen der Einzelheiten zur Berechnung wird auf die Feststellungen in dem Senatsurteil vom 07.09.2006 Bezug genommen. Soweit der Senat die ursprünglich von der Klägerin geltend gemachte weitergehende Werklohnforderung abgewiesen hat, hat der Bundesgerichtshof die Revision insoweit nicht zugelassen, so dass die Feststellungen des Senatsurteils vom 07.09.2006 zur Höhe des Werklohnanspruchs der Klägerin in Rechtskraft erwachsen sind.

Nachdem die in Ziff. 6.2 des Bauvertrages vom 22./29.10.2002 vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren ab Abnahme abgelaufen ist, kann die Klägerin mit Erfolg gem. § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B die Auszahlung des auf einem Sperrkonto eingezahlten Gewährleistungseinbehaltes verlangen. Die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen erfolgte am 24.04.2003. Mit Ablauf der vereinbarten 5-jährigen Gewährleistungsfrist ist die Werklohnforderung der Klägerin somit auch hinsichtlich des auf ein Sperrkonto eingezahlten Gewährleistungseinbehaltes fällig geworden. Weitergehende Mängelansprüche werden von der Beklagten nicht geltend gemacht.

2. Die in dieser Höhe bestehende Werklohnforderung der Klägerin ist nicht durch die Aufrechnung der Beklagten gem. §§ 387, 389 BGB erloschen. Der Beklagten stehen Aufrechenbare Gegenansprüche weder auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B noch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus den §§ 339, 341 BGB, 11 Nr. 2 VOB/B zu. Die Klägerin befand sich mit der Fertigstellung der Leistungen nicht in Verzug. Ihr stand vielmehr ein Leistungsverweigerungsrecht zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beklagte die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung er den Einbau der letztlich nach der Planung vorgesehenen Lüftungsanlage für das Bistro und die Bistroküche zu Unrecht verweigert hat.

a)
Die Voraussetzungen eines Preisanpassungsanspruches der Klägerin aus § 2 Nr. 7 S. 4 i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B lagen vor.

aa)
Die Forderung der Beklagten, die Lüftungsanlage für den Bistrobereich auf der Grundlage des Ausführungsplanes vom 06.01.2003 (Anlage B 10) einzubauen, stellt eine Änderung des Bauentwurfes i.S.d. § 1 Nr. 3 VOB/B dar, der zu einem entsprechenden zusätzlichen Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 5 VOB/B führt.

Wie der Bundesgerichtshof in seiner für den Senat bindenden Revisionsentscheidung vom 13.03.2008 ausgeführt hat, kommt es für die Frage, inwieweit es sich bei der gegenüber der bei Auftragsvergabe vorliegenden Planung gemäß dem als Anlage K 2 vorgelegten Grundriss geänderten Planung um eine Änderung des Bauentwurfs i.S.d. § 1 Nr. 3 VOB/B handelt, darauf an, welche Anforderungen an die von der Klägerin nach dem Vertrag geschuldeten Lüftungsanlage zu stellen waren. Insoweit kommt es auf die dem Vertrag zugrunde liegende ursprüngliche Bauwerksplanung an. Da weder aus den vertraglichen Unterlagen noch aus der der Klägerin bei Angebotsabgabe zur Verfügung stehenden Planung Anhaltspunkte ersichtlich sind, in welcher Weise die Küche genutzt werden sollte, kommt es hinsichtlich der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit der nach dem Vertrag ursprünglich geschuldeten Lüftungsanlage darauf an, wie eine Bistroküche gewöhnlich genutzt wird, welche Ausstattung mit Küchengeräten üblich ist und die Beklagte nach Art der Küche erwarten durfte, wobei der gewöhnliche Gebrauch nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu ermitteln ist (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.03.2008, S. 17 f.).

Ausgehend von diesen Maßstäben steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senates fest, dass die von der Beklagten letztlich verlangte Lüftungsanlage sowohl hinsichtlich der Raumaufteilung als auch hinsichtlich der Ausstattung mit Küchengeräten und deren vorgesehener Aufstellung eine nicht unwesentliche Abweichung von der ursprünglich von der Klägerin vertraglich geschuldeten Lüftungsanlage darstellt. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin nach dem gewöhnlichen Gebrauch einer Bistroküche eine Lüftungsanlage von einer Kapazität schuldete, die auch das Aufstellen von abluftintensiven Küchengeräten im Bereich des eigentlichen Gastraumes zu berücksichtigen hatte. So war nach der dem Vertrag zugrundeliegenden Planung für die ursprüngliche Bistroküche lediglich eine Fläche von ca. 16 m² vorgesehen, während in der letztlich ausgeführten Variante gemäß der Planung vom 06.01.2003 der zu entlüftende Bereich, in dem auch die Aufstellung von Küchengeräten vorgesehen war, ca. 60 m² beträgt, wie bereits der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 07.10.2005 festgestellt hat. Zudem wurde die Raumaufteilung hinsichtlich der Lage des Bistros und der Bistroküche geändert. Wie der Sachverständige ### in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 05.03.2009 ausgeführt hat, ist die Raumaufteilung aufgrund der baulichen Situation ein entscheidender Kostenfaktor für die Planung und Ausführung einer Lüftungsanlage (Bl. 1053 GA). Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen ### in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2008 sowie anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat war nach dem üblicherweise im Rahmen einer Bistroküche vorgesehenen Gebrauch auch nicht mit der Aufstellung von abluftintensiven Küchengeräten wie z.B. einem Dönergerät oder einem Gaslavasteingrill zu rechnen. Vielmehr gehören lediglich ein Toaster, eine Mikrowelle, eine kleinere Herdplatte und ein kleiner Salamander (Ofen zum Überbacken) zur üblichen gerättechnischen Ausstattung einer Bistroküche (Bl. 978 GA). Da die für eine konkrete Planung einer erforderlichen und funktionsfähigen Lüftungsanlage notwendigen Angaben hinsichtlich Art und Ausstattung der Bistroküche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie die Sachverständigen ### und ### übereinstimmend festgestellt haben, nicht vorlagen, konnte die Klägerin ihrem Vertragsangebot somit auch nur die Erstellung einer Lüftungsanlage, abgestellt auf die üblicherweise im Rahmen einer Bistroküche verwendete Ausstattung, zugrunde legen, die sich jedoch von der letztlich zur Ausführung gekommenen Lüftungsanlage insoweit wesentlich unterscheidet, als die Planung hinsichtlich der zur Aufstellung gekommenen Küchengeräte bei Vertragsabschluss noch nicht bekannt war und zudem hinsichtlich der Raumaufteilung und der Platzierung der Geräte im eigentlichen Gastraum die Anforderungen an die Lüftungsanlage sich erheblich geändert haben. Bereits der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 07.12.2005 ausgeführt, dass sich der für den gesamten Bistrobereich von 60 m² erforderliche Luftwechsel gegenüber den aus der ursprünglichen Vertragsflächenplanung ersichtlichen Anforderungen um das etwa 4-fache erhöht (Bl. 613 GA). Der Sachverständige ### hat dazu ausgeführt, dass allein durch den Umstand, dass nach der letztlich zur Ausführung gekommenen Planung auch im Gastraum Küchengeräte platziert worden sind, der Einbau dreier weiterer Lüftungssysteme erforderlich ist. Der Sachverständige### hat darüber hinaus eindeutig klargestellt, dass es nicht zum üblichen Standard gehört, abluftintensive Küchengeräte im eigentlichen Gastraum zu positionieren (Bl 1059 GA). Der Sachverständige hat seine Angaben auch nicht im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens modifiziert, indem er ausgeführt hat, dass es letztlich darauf ankomme, welche Ansprüche von dem jeweiligen Bauherren in Bezug auf die Küchenplanung gestellt würden. Der Sachverständige hat damit nochmals seine bereits schriftlich getätigten Ausführungen bestätigt, wonach letztlich entscheidend für die Planung einer funktionsfähigen Lüftungsanlage die entsprechenden Vorgaben seitens der Bauherren sind. Da im Streitfall derartige Vorgaben zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses jedoch noch nicht bekannt waren, konnte die Klägerin darauf bei Abgabe ihres Angebotes auch nicht zurückgreifen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Angaben des Sachverständigen daher nicht dahingehend zu verstehen, dass er bestätigt hat, dass die Aufstellung von Küchengeräten in Speiseräumen und die Zubereitung warmer Speisen im eigentlichen Gastraum heutzutage im Gastronomiebereich üblich sind.

Der Senat schließt sich den Ausführungen beider Sachverständigen an. Beide Sachverständige sind letztlich anhand der Auswertung der seinerzeit zur Verfügung stehenden Pläne zu im Wesentlichen übereinstimmenden Ergebnissen gekommen und haben diese Ergebnisse nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet.

Ohne Erfolg bleibt der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung erstmals erhobene und mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.03.2009 aufgegriffene Einwand, wonach es für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht unberücksichtigt bleiben dürfe, dass das Bistro als Imbiss für Fernfahrer gedacht gewesen sei. Mit diesem erstmals erfolgten Vortrag kann die Beklagte bereits aus dem Grunde nicht mehr gehört werden, weil dieser Vortrag die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit der Bistroküche betrifft. Der Senat ist jedoch gem. § 563 Abs. 2 ZPO insoweit an die von dem Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung vorgenommene Auslegung des Vertrages gebunden, wonach sich ein nach dem Vertrag vorausgesetzter Verwendungszweck, der über die Verwendung als Bistroküche hinausgeht, nicht feststellen lässt und keine Anhaltspunkte dafür geregelt sind, in welcher Weise die Küche genutzt werden sollte, weshalb es gerade auf die übliche Beschaffenheit einer Bistroküche ankommt. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof bereits festgestellt, dass nach der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung sich nicht feststellen lässt, dass Küchengeräte außerhalb der Bistroküche aufgestellt werden sollten, so dass die Klägerin davon ausgehen durfte, dass lediglich in der Bistroküche gekocht werden würde. Beide Sachverständige, sowohl der Sachverständige ### als auch der Sachverständige ### haben hierzu ausgeführt, dass aufgrund der ursprünglich vorgesehenen relativ geringen Größe der Küche von ca. 16 m² nicht davon ausgegangen werden konnte, dass in dieser Küche Speisen in dem von der Beklagten nunmehr geschilderten Umfang zubereitet werden würden, da davon bereits aufgrund der geringen Größe der Küche nicht auszugehen war. Selbst wenn der Klägerin ein dahingehender Verwendungszweck bekannt gewesen wäre, bedeutet dies nicht, dass sie allein aufgrund dessen mit einer umfangreicheren Lüftungsanlage hätte rechnen und kalkulieren müssen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten insoweit im Verlaufe des Rechtsstreits immer wieder geändert worden ist, indem zunächst immer nur von dem Bistrobereich die Rede gewesen ist, wobei dieser Begriff auch in die Vertragsunterlagen eingegangen ist, während nunmehr hinsichtlich der Größenordnung Vergleiche mit einer Kantine oder in dem nachgereichten Schriftsatz vom 27.03.2009 gar mit einer Autobahnraststätte gezogen werden.

bb)
Mit der Anordnung der Ausführung der geänderten Leistung durch die Beklagte bestand demnach ein Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. BGH BauR 2004, 495; Kniffka in Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rn. 89). Zwar ist in der Regel Voraussetzung für einen Preisanpassungsanspruch, dass der Unternehmer ein prüfbares, aus der Urkalkulation abgeleitetes Nachtragsangebot vorlegt. Im Streitfall war dies jedoch ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagte die Zahlung einer angepassten Vergütung von vornherein abgelehnt hat, so dass die Aufstellung eines entsprechenden Nachtragsangebotes durch die Klägerin nur eine unnötige Förmelei dargestellt hätte.

Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts durch die Klägerin ist auch nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Zwar kann die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts in Ansehung des Rechtsgedankens aus § 320 Abs. 2 BGB ausnahmsweise wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen sein, wenn die neue Vergütung von der ursprünglich vereinbarten Vergütung nur unerheblich abweicht. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Bereits der Sachverständige ### hat für die nach der dem Vertrag ursprünglich zugrundeliegenden Planung zu erstellende Lüftungsanlage einen Kostenaufwand von 4.704,00 € netto ermittelt (Bl. 614 GA). Der Sachverständige ### hat für die nach der ursprünglich vorgesehenen Planung geschuldete Lüftungsanlage Gesamtkosten in Höhe von ca. 8.000,00 € veranschlagt (Bl. 1063 GA). Gegenüber dem von der Beklagten letztlich für den Einbau der Lüftungsanlage geltend gemachten Aufwand in Höhe von 26.910,00 € netto liegt damit keine unerhebliche Abweichung vor. Zwar hat der Sachverständige ### hinsichtlich der nach der ursprünglichen Planung für den Gastraum vorgesehenen Lüftungsanlage von einem Kostenaufwand in einer Größenordnung von 20.000,00 bis 25.000,00 € gesprochen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Angaben zunächst nur um ungefähre Schätzungen des Sachverständigen handelt und er in Vorbereitung des Erörterungstermins keine genaueren Erkundungen mehr einholen konnte. Aber selbst wenn man diese Angaben des Sachverständigen zugrunde legt, bewegt sich die Differenz zwischen dem in diesem Fall zu Gunsten der Klägerin zugrunde zu legenden Betrag von 28.000,00 € und den tatsächlich von der Beklagten aufgewendeten Herstellungskosten in einem Bereich von rd. 4 % der letztlich vereinbarten Nettoauftragssumme von 224.777,50 € (einschließlich Nachträge). Diese Abweichung ist nicht mehr als geringfügig anzusehen. Vielmehr ist aufgrund der Tatsache, dass der Auftragnehmer regelmäßig eine Vertragserfüllungssicherheit von bis zu 10 % stellen muss, Einbehalte des Auftraggebers nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zulässig sind und Zahlungen auf Abschlagsrechnungen nachschüssig erfolgen, so dass der Auftragnehmer wegen der sich darin ausdrückenden Vorleistungspflicht regelmäßig einen den Zahlungsstand deutlich überschreitenden Leistungswert erstellt hat, bereits eine Unsicherheit über die Vergütung von Nachträgen in einer Größenordnung von 3 bis 5 % der Auftragssumme regelmäßig ausreichen, um die Ausführung der geänderten Leistung für den Auftragnehmer trotz verweigerter Preisvereinbarung unzumutbar zu machen (vgl. Leinemann/Schoofs, VOB/B Kommentar, 3. Aufl., § 2, Rn. 152). Für eine geringere Abweichung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, da sie sich auf die Unzumutbarkeit des Leistungsverweigerungsrechts als für sie günstige Tatsache beruft. Insoweit ist sie jedoch beweisfällig geblieben, da der von dem Sachverständigen ### genannte maximale Kostenaufwand nicht feststeht.

Das der Klägerin demnach zustehende Leistungsverweigerungsrecht war auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB ausgeschlossen. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin bei der Berechnung ihres Preisangebots defizitär kalkuliert hat, weil nach dem Vorstehenden die letztlich von der Beklagten geforderte Lüftungsanlage in diesem Ausmaß nach dem Vertrag nicht geschuldet war und die Kalkulation der Klägerin dementsprechend - wie aufgrund der rechtskräftigen Feststellungen in dem Senatsurteil vom 07.09.2006 feststeht -anhand der bei Vertragsschluss vorliegenden Unterlagen zutreffend war.

3. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B a. F. begründet. Die Beklagte befand sich mit Ablauf der mit Schreiben vom 26.08.2003 gesetzten Nachfrist mit der Zahlung in Verzug.

4. Die gem. § 533 ZPO zulässige Widerklage ist unbegründet. Der Klägerin stehen Ansprüche auf Erstattung von Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B sowie auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus § 11 Nr. 2 VOB i.V.m. §§ 339, 341 BGB nicht zu. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 27.03.2009 bietet dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin ursprünglich mit der Klage einen Betrag von mehr als 49.080,09 € geltend gemacht hat, handelt es sich um eine geringfügige Zuvielforderung, die nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung der Streitwertfestsetzung in dem Senatsurteil vom 07.09.2006 wie folgt neu festgesetzt:

bis zum 23.02.2005 94.785,85 €
bis zum 17.07.2005 99.756,85 €
bis zum 13.02.2006 93.895,12 €
bis zum 29.04.2008 104.967,18 €
bis zum 09.09.2008 54.051,09 €
danach 54.475,19 €

(§§ 45 Abs. 1, Abs. 3 GKG).